Conclusie
Nr. 07/12256
Mr. Vellinga
Zitting: 21 oktober 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf met verbeurdverklaring als in het arrest omschreven.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.(1)
3. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard:
1.
hij op tijdstippen in de periode van 1 april 2003 tot en met 1 januari 2004 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, telkens tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne;
2.
hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 13 mei 2004 in Nederland en Curaçao (Nederlandse Antillen) heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en onder anderen [betrokkene 1], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (grote) hoeveelheden cocaïne en het plegen van voorbereidingshandelingen daarvan.
4. Het eerste middel bevat de klacht dat verdachtes recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is geschonden, doordat het te lang heeft geduurd alvorens de gedingstukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.
5. Het middel is terecht voorgesteld. Blijkens de daarvan opgemaakte akte is op 5 oktober 2006 namens de verdachte cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 oktober 2007, en dus langer dan acht maanden na het instellen van cassatie, ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit dient gelet op de mate van termijnoverschrijding te leiden tot strafvermindering.
6. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer dat inhield dat het Openbaar Ministerie ten onrechte door de verdachte afgelegde zogenaamde kluisverklaringen aan het dossier heeft toegevoegd.
7. Tijdens vooronderzoek heeft de verdachte op 30 november en 6 december 2004(2) verklaringen afgelegd over betrokkenheid van (corrupte) ambtenaren bij de feiten waarvan hij verdacht werd. Deze verklaringen - zogenaamde kluisverklaringen - zijn in afwachting van een overeenkomst tussen de Officier van Justitie en de verdachte in een kluis opgeborgen. Tot een overeenkomst is het uiteindelijk niet gekomen. De Officier van Justitie mr. Ridderbeks, die het Hof ter terechtzitting van 23 november 2005 heeft gehoord, heeft ter zake onder meer het volgende verklaard:
"Het verhoor op 30 november 2004 met de verdachte, was een verkennend gesprek. Een zogenaamde voorfase om eventueel later een deal tussen verdachte en het openbaar ministerie te sluiten. (...)
Hij (de verhorend verbalisant [verbalisant 1], WHV) vertelde mij dat er ook gesproken was over corrupte ambtenaren. Dit zou een reden hebben kunnen zijn om samen met verdachte tot een overeenkomst te komen. Het initiatief lag bij de verdachte. Verdachte wist dat het verhoor van 30 november 2004 met mij besproken zou worden. Hij heeft daarin toegestemd. (...)
Ongeveer half december heeft de raadsvrouw van verdachte ten aanzien van een deal een voorstel gedaan. Verdachte heeft daarin aangegeven wat hij graag wilde, de zogenaamde tegenprestaties. (...)
Via de brief van 12 januari 2005 heb ik verdachte laten weten dat de deal niet door zou gaan nu de door hem gevraagde schorsing niet als tegenprestatie is opgenomen in de 'Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken'. (...)
Op 25 januari 2005 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen verdachte, [verbalisant 1], [betrokkene 2] en mijzelf. De raadsvrouw van de verdachte was daar niet bij maar was wel op de hoogte van het gesprek. Toen wij die dag de raadsvrouw belden, zei ze dat de zogenaamde kluisverklaringen van 30 november en 6 december 2004 niet aan het dossier toegevoegd mochten worden. Ook had zij de verdachte gevraagd niet mee te doen aan een confrontatie en geen aangifte te doen. De verdachte heeft tijdens dat gesprek aangegeven dat hij en zijn vrouw werden bedreigd en dat hij nu veilig zat opgesloten. Hij wilde in alles meegaan. Op 26 januari 2005 is er overleg geweest tussen de verdachte en zijn raadsvrouw. Ik wilde wel eerst de toestemming van de raadsvrouw afwachten. Op 27 januari 2005 heeft de raadsvrouw van verdachte nog telefonisch met verbalisant [verbalisant 1] gesproken over de voeging van de onderhavige kluisverklaringen aan het dossier. Op 28 januari 2005 is dit daadwerkelijk gebeurd. (...)
Ik hoor de voorzitter vragen naar degene die het initiatief heeft genomen om de onderhavige verklaringen aan het dossier toe te voegen, waarbij de voorzitter verwijst naar pagina 4 van de pleitnota van de raadsvrouw van verdachte in eerste aanleg, waarin zij aangeeft dat de Koninklijke Marechaussee hiervoor verantwoordelijk was. Ik denk dat de raadsvrouw heeft bedoeld dat de verklaringen aan het dossier zijn toegevoegd tegen haar advies aan verdachte in. Ik heb het zo opgevat dat zij daar niet blij mee was.
De verdachte zelf heeft [verbalisant 1] actief benaderd.
(...)
Ik hoor de raadsman vragen of ik mij met het voegen van de kluisverklaringen aan het dossier heb gerealiseerd wat de risico's voor verdachte zouden kunnen zijn. De verdachte wilde aan de rechtbank laten weten dat hij onder grote druk stond. Ik heb hem toen verteld dat het voegen van de verklaringen niet zou gebeuren voordat hij daarover met zijn raadsvrouw had gesproken. Ik neem aan dat zij hem op de mogelijke risico's heeft gewezen. De verdachte heeft zelf toegezegd. Ik kan niet zeggen dat het initiatief tot het voegen van de verklaringen echt van hemzelf kwam."
Op de terechtzitting van 23 november 2005 is vervolgens verbalisant [verbalisant 1] gehoord. Hij heeft onder meer verklaard dat het niet een initiatief van de Officier van Justitie of hemzelf was om de zogenoemde kluisverklaringen aan het dossier toe te voegen en dat hij niet meer precies wist van wie het initiatief kwam.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2006 heeft verdachtes raadsman blijkens de aldaar voorgedragen pleitnota het volgende aangevoerd:
"Ten eerste het feit dat de kluisverklaringen uiteindelijk toch deel zijn gaan uitmaken van het dossier, terwijl niet tot een 'deal' is gekomen. In haar requisitoir probeert de Officier van Justitie de toevoeging van de kluisverklaringen aan het dossier, geheel ten onrechte, te rechtvaardigen door te melden dat dit is gebeurd naar aanleiding van de beslissing van cliënt dat voeging bij het dossier mocht van hem. Hierbij dient aangetekend te worden dat dit in ieder geval zonder goedkeuring van de toenmalige raadsvrouw is gebeurd, zoals zij ook heeft aangegeven in haar pleidooi. Met alle respect voor cliënt, maar de vraag die men zich hier moet stellen is of cliënt enkele gespannen dagen voor de inhoudelijke behandeling van zijn rechtszaak, weerstand kon bieden tegen de ongetwijfeld zeer eenzijdige en wellicht manipulatieve benadering door de marechaussee evenals de Officier van Justitie, om de kluisverklaringen toch vooral aan het dossier te laten voegen. Zeker nu de Officier ter terechtzitting op 23 november 2005 zélf al verklaarde dat het initiatief om de kluisverklaringen in het dossier te voegen niet van cliënt kwam.
Daarnaast valt te betwijfelen of cliënt op dat moment de ernst van de situatie ten volle overzag. Dit lijkt niet het geval te zijn geweest.
Dit omdat het zeer onlogisch is dat iemand die een voor anderen belastende verklaring aflegt, onder de restrictie dat deze zonder deal niet bij het dossier zou worden gevoegd, later het zomaar goed vindt dat de verklaringen toch in het dossier komen als inmiddels is gebleken dat een 'deal' er niet inzit. Het blijkt overigens ook uit het feit dat cliënt tijdens de zitting van 16 november 2005 te kennen geeft de kluisverklaringen te willen intrekken.
Door deze twee punten lijkt het direct toehappen van het Openbaar Ministerie bij de beweerde toestemming van cliënt om de kluisverklaringen te voegen, toch minder onschuldig en minder verantwoordelijk dan het wellicht op het eerste oog doet aanzien. [H]et is de vraag of een kluisverklaring zelfs met toestemming van de [verdachte] aan het dossier toegevoegd mag worden.
Nu dit besproken is, kan eigenlijk al direct worden aangevuld dat de discussie rondom de beweerde toestemming van cliënt (3)ter zake doet.
De 'tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken' is namelijk zeer duidelijk over het gebruik van verklaringen zonder dat een 'deal' is gesloten:
6.3. Onderhandelingsproces
Indien de Officier van Justitie het onderhandelingsproces ingaat en nadere onderhandelingen niet tot resultaat leiden, is het gebruik van de verklaring van de getuige door het Openbaar Ministerie uitgesloten.
Het is helder dat de 'tijdelijke aanwijzing' in het geheel niet eens spreekt over wel of geen toestemming van de getuige om de verklaringen bij het dossier te voegen. De aanwijzing bepaalt louter dat indien geen deal volgt, het gebruik van de verklaring door het Openbaar Ministerie simpelweg is uitgesloten. Derhalve hadden de kluisverklaringen (onder welke noemer dan ook) helemaal geen deel uit mogen gaan maken van het dossier."
8. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het bestreden arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang(4), als volgt samengevat en verworpen:
"Daarnaast heeft het openbaar ministerie de in het kader van die eventuele deal afgelegde verklaringen van verdachte, in strijd met de 'Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in de strafzaken', aan het dossier toegevoegd, terwijl er geen deal tot stand was gekomen en dit bovendien zonder toestemming van verdachte plaatsvond. (...). Het openbaar ministerie heeft, door aldus de voorschriften van voormelde Tijdelijke aanwijzing met voeten te treden, doelbewust op zeer grove wijze inbreuk gemaakt op de rechten van verdachte.
Subsidiair heeft de raadsman, op dezelfde gronden, uitsluiting van het bewijs van genoemde verklaringen bepleit, alsmede van de verklaringen van verdachte die daaruit zijn voortgevloeid. Meer subsidiair dient het aangevoerde te leiden tot strafvermindering, aldus de raadsman.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt -kort gezegd- dat verdachte op 30 november 2004, in aanwezigheid van zijn toenmalige raadsvouw, en op 6 december 2004 is gehoord in het kader van een mogelijk te sluiten deal als bedoeld in de 'Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken'. Uiteindelijk is tussen de verdachte en het openbaar ministerie geen deal tot stand gekomen en is de videoband met de opnamen van de door verdachte afgelegde verklaringen in eerste instantie in een kluis opgeborgen, waarna deze vervolgens als de zogeheten kluisverklaringen door het leven zijn gegaan. Vervolgens zijn deze kluisverklaringen toegevoegd aan het dossier, hetgeen geschiedde op initiatief van verdachte, naar de behandelend officier van justitie als getuige ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard.
Nu vastgesteld kan worden dat verdachte zelf heeft bewerkstelligd dat de kluisverklaringen aan het dossier zijn toegevoegd, en de stukken van het geding geen enkele aanwijzing bevatten dat hij daartoe onder druk zou zijn gezet of anderszins niet op vrijwillige basis zou hebben gehandeld, valt niet in te zien -en daaromtrent is ook niets aangevoerd- in welk rechtens te respecteren belang verdachte is getroffen door de voeging van die verklaringen aan het dossier. De omstandigheid dat verdachte achteraf zijn beslissing betreurt, kan in ieder geval niet als zo'n belang worden aangemerkt. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat verdachtes voormalige raadsvrouw geen toestemming zou hebben gegeven voor voeging aan het dossier van de kluisverklaringen -hetgeen geen conditio sine qua non is voor de rechtmatigheid van die voeging-, evenmin als het feit dat de behandelend officier van justitie de 'onderhandelingen' niet schriftelijk heeft vastgelegd.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort heeft gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak, noch dat de kluisverklaringen -die het hof wegens de verregaande mate van onbruikbaarheid daarvan niet tot het bewijs zal bezigen- op onrechtmatige wijze zijn verkregen c.q. aan het dossier zijn toegevoegd. De door verdachte nadien afgelegde verklaringen kunnen niet geacht worden het rechtstreeks gevolg te zijn van enig onrechtmatig optreden van de kant van justitie. Evenmin ziet het hof aanleiding in het vorenoverwogene tot strafvermindering over te gaan."
9. De toelichting op het middel bevat ten eerste de klacht dat 's Hofs overweging dat de kluisverklaringen zijn toegevoegd aan het dossier "op initiatief van verdachte, naar de behandelend officier van justitie als getuige ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard" onbegrijpelijk is, aangezien het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep inhoudt dat de Officier van Justitie heeft verklaard dat zij niet kan zeggen dat het initiatief tot het voegen van de verklaringen echt van de verdachte zelf kwam.
10. Voor zover deze klacht niet mocht slagen bevat het middel de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet onrechtmatig was meergenoemde verklaringen met toestemming van de verdachte in het dossier te voegen.
11. Anders dan het middel wil staat de omstandigheid dat de verdachte een verklaring heeft afgelegd in de strafzaak tegen een andere verdachte onder het voorbehoud van enige, voor hem gunstige toezegging, er niet aan in de weg dat die verklaringen alsnog worden gebezigd en aan verdachtes dossier worden toegevoegd wanneer de verdachte, nadat gebleken is dat de door de verdachte verlangde toezegging hem niet is gedaan alsnog om hem moverende redenen toestemming geeft tot het gebruik van die verklaringen. Noch de in de onderhavige zaak toepasselijke Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken, Stcrt 2001, 138 noch de inmiddels in werking getreden vierde Afdeling B van Titel III van Boek II, "Toezeggingen aan getuigen die tevens verdachte zijn" staat daaraan in de weg. Deze regelingen sluiten immers niet uit dat de verdachte, wanneer blijkt dat hij de door hem verlangde toezegging niet kan krijgen afziet van de voordelen die die regelingen hem kunnen brengen. (5) Voorts is niet van belang of de onderhavige toestemming is gegeven nadat de verdachte daartoe van justitiewege was benaderd dan wel dat het initiatief daartoe van de verdachte is uitgegaan. De verdachte kan van een door hem te eigen behoeve gemaakt voorbehoud afstand doen, of hij nu daartoe geheel zelf op het idee is gekomen of dat hij door de officier van justitie op die gedachte is gebracht. Uiteraard dient daarbij wel in het oog te worden gehouden dat ter zake op de verdachte geen ongeoorloofde druk is uitgeoefend omdat daarmee de eerlijkheid van het proces (art. 6 EVRM Pro) in het geding zou kunnen komen. Overigens zal dat laatste niet spoedig het geval zijn omdat het hier niet gaat om verklaringen over verdachtes betrokkenheid bij strafbare feiten maar om betrokkenheid van anderen.(6)
12. Het voorgaande betekent dat de verdachte bij zijn klacht dat anders dan het Hof heeft overwogen, uit de verklaring van de officier van justitie niet valt af te leiden dat het toevoegen van de kluisverklaringen aan het dossier van verdachtes strafzaak geschiedde op initiatief van de verdachte, geen belang heeft. Ook als dit niet juist zou zijn dan doet dit immers niet af aan het feit dat de verdachte daartoe zoals het Hof heeft vastgesteld, toestemming heeft gegeven.
13. Het middel faalt.
14. Het derde middel is gericht tegen de strafmotivering, meer in het bijzonder tegen de overweging van het Hof dat de verdachte is opgetreden als "één van de coördinatoren van de onderhavige drugslijnen, die zo succesvol konden zijn omdat politie- en douaneambtenaren op de vluchthavens in binnen- en buitenland werden omgekocht." Daartegen wordt aangevoerd dat omkoping van ambtenaren strafbaar is gesteld in art. 177 Sr Pro en dat niet blijkt dat de verdachte het plegen van dit strafbare feit heeft erkend en/of dat de verdachte voor dit feit niet meer zal worden vervolgd. Voorts zou het omkopen van ambtenaren evenmin kunnen worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder de bewezenverklaarde feiten zijn verricht, "gelet op het ver verwijderde verband tussen die feiten en de bewezenverklaarde feiten".
15. Uit het bestreden arrest, noch uit hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door de Advocaat-Generaal of door en namens de verdachte is aangevoerd of verklaard valt een aanwijzing te putten voor de veronderstelling dat het Hof het omkopen van de desbetreffende ambtenaren als zogenoemde ad informandum gevoegde strafbare feiten heeft opgevat. Het Hof heeft overwogen dat het de straf heeft bepaald, onder meer op grond van de omstandigheden waaronder deze zijn begaan. Kennelijk heeft het Hof de omstandigheid dat in het kader van de bewezenverklaarde drugstransporten politie- en douaneambtenaren werden omgekocht gezien als zo een omstandigheid. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.(7) Onbegrijpelijk is het evenmin, in aanmerking genomen dat het omkopen van de desbetreffende ambtenaren, zoals het Hof ook overweegt, de reden was dat de onderhavige drugslijnen zo succesvol konden zijn en dus klaarblijkelijk wel degelijk in nauw verband stond met de bewezenverklaarde feiten.(8)
16. Het middel faalt.
17. Het derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Gronden waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten worden vernietigd heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het tweede middel bevatte aanvankelijk de klacht dat de pleitnota in hoger beroep zich niet tussen de stukken bevond. Nadat deze uiteindelijk toch te achterhalen bleek en is toegezonden aan mr. Baumgardt heeft mr. Baumgardt een vervangend tweede middel voorgesteld.
2 De desbetreffende verklaringen bevinden zich tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken. Het proces-verbaal van het verhoor op 6 december 2004 betrof, in de woorden van de eveneens ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde verbalisant [verbalisant 1], het uitdiepen van de signalementen die de verdachte op 30 november 2004 had gegeven.
3 Hier lijkt het woord "niet" te zijn weggevallen.
4 In het middel wordt niet geklaagd over de verwerping van hetgeen in de pleitnota overigens is aangevoerd omtrent het (niet) handelen van het OM in het kader van de onderhandelingen over een 'deal', zoals dat de behandelend officier van justitie het verloop van die onderhandelingen niet heeft vastgelegd.
5 Vgl. over toestemming van de verdachte voor het buiten toepassing laten van wettelijke waarborgen G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, zesde druk, p. 368 en 369.
6 Het Hof spreekt zoals geen verbazing hoeft te wekken van een verregaande mate van onbruikbaarheid.
7 Vgl. HR 5 december 2006, NJ 2006, 666
8 Vgl. ook de bewijsmiddelen 2, 8, 13 en 15.