Conclusie
Nr. 01704/07
Mr. Schipper
Zitting: 23 december 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 28 december 2006 de verdachte vrijgesproken van de bij inleidende dagvaarding aan hem tenlastegelegde feiten.
2. Het beroep is ingesteld door het Openbaar-Ministerie. Mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingediend houdende één middel van cassatie. Namens de verdachte heeft mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, gereageerd op de schriftuur van de Advocaat-Generaal.
3. Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van de verdachte.
4. Bij inleidende dagvaarding is als eerste feit aan de verdachte tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode 28 september 1999 tot en met 14 februari 2000, althans in of omstreeks de periode van 12 januari 1999 tot en met 14 februari 2000, in de gemeente Groningen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een minderjarige beneden de twaalf jaren oud, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1988), heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, immers heeft verdachte daar toen opzettelijk, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen,
- tegen de wil van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3], die toen het wettig gezag over die minderjarige uitoefende(n)
- die [betrokkene 1] (die - aanvankelijk - bij hem, verdachte, verbleef) overgebracht naar en/of ondergebracht, althans doen of laten verblijven, op een aan die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] onbekende plaats, en/of die [betrokkene 1] niet (desverzocht en/of -geëist) aan die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] afgegeven of doen afgeven;"
En als tweede feit dat:
"hij in of omstreeks de periode 28 september 1999 tot en met 30 september 2001, in de gemeente Groningen, althans in Nederland en/of elders, opzettelijk een minderjarige (die tot 12 juni 2000 beneden de twaalf jaren oud was), te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1988), die (door hem, verdachte, en/of een of meer anderen) was onttrokken aan het wettig over die minderjarige gesteld gezag, heeft verborgen en/of aan de nasporing van de ambtena(a)r(en) van de justitie en/of politie heeft onttrokken;"
5. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "Vrijspraak" het volgende in:
"Met betrekking tot feit 1
Onder 1 is - kort gezegd - aan verdachte ten laste gelegd dat hij in de periode van 28 september 1999 tot en met 14 februari 2000 [betrokkene 1] heeft onttrokken aan het wettig over die [betrokkene 1] gestelde gezag.
Voor een bewezenverklaring van dit feit dient in de eerste plaats te worden vastgesteld, of in de tenlastegelegde periode [betrokkene 1] was gesteld onder wettig gezag, waaraan verdachte genoemde [betrokkene 1] heeft onttrokken.
Ter beantwoording van de vraag of en zo ja, door wie, ten tijde van de tenlastegelegde periode het gezag over [betrokkene 1] werd uitgeoefend, zijn de navolgende feiten en omstandigheden - zoals naar voren gekomen uit de stukken en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep - van belang:
- [Betrokkene 1] is op [geboortedatum] 1988 geboren in [geboorteplaats], als zoon van verdachte en [betrokkene 4], beiden Iraniërs. Ten tijde van de geboorte van [betrokkene 1] waren zijn ouders gehuwd. Toen [betrokkene 1] een aantal maanden oud was, is hij met zijn moeder naar kamp Ashraf in Irak gereisd. Zijn vader, verdachte, was daar ongeveer twee maanden eerder aangekomen.
- Tijdens de Eerste Golfoorlog is [betrokkene 1] via Jordanië naar Canada gereisd. Op 20 mei 1991 is [betrokkene 1] aangekomen op het vliegveld van Quebec. Een aantal maanden na zijn aankomst in Canada is [betrokkene 1] ondergebracht bij het echtpaar [betrokkene 2 en 3], wonende te Toronto. Uit het onderzoek in deze zaak is niet gebleken dat aan het verblijf van [betrokkene 1] bij het echtpaar [betrokkene 2 en 3] een juridische titel ten grondslag heeft gelegen.
- Verdachte is in 1992 Nederland binnengekomen. In juli 1998 heeft verdachte [betrokkene 1] bezocht bij het echtpaar [betrokkene 2 en 3] in Canada.
- In december 1999 is [betrokkene 1] naar Nederland gekomen. Bij verzoekschrift van 12 januari 1999 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aan het Court of Ontario verzocht "to grant me a Court Order for final and legal custody of the aforementioned child". Het Ontario Court heeft op diezelfde datum een Court Order afgegeven, waarvan de inhoud luidt: "the Applicants, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] shall have final custody of the child, namely, [betrokkene 1] (...)".
- Nadat verdachte op enig moment in november 1999 op de hoogte was geraakt van het bestaan van voormelde Court Order van 12 januari 1999, heeft hij daartegen - door tussenkomst van een Canadese advocaat - bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft geleid tot een schorsing van de executie van die Court Order van 12 januari 1999, welke schorsingsbeslissing op 14 december 1999 door de Canadese rechter is uitgesproken. Bij beslissing van 14 juni 2000 heeft de Canadese rechter - na te hebben kennisgenomen van het bezwaar van verdachte (uit de stukken blijkt dat namens verdachte uitsluitend de bevoegdheid van de Canadese rechter aan de orde is gesteld) - de schorsingsbeslissing van 14 december 1999 vernietigd en de Court Order van 12 januari 1999 bekrachtigd.
- Verdachte heeft [betrokkene 1] op 6 of 7 november 1999 ondergebracht bij zijn ouders, zijnde de grootouders van [betrokkene 1], in [plaats]. [Betrokkene 1] verblijft tot op heden bij zijn familie (van vaderszijde) in Iran.
Het hof stelt vast dat er geen verdrag bestaat tussen Nederland en Canada omtrent de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen, zodat moet worden teruggevallen op het commune internationaal privaatrechtrecht.
Het ongeschreven Nederlandse internationaal privaatrecht kent als uitgangspunt dat de vreemde uitspraak wordt erkend, indien aan een aantal minimumvereisten is voldaan. Daartoe behoort het vereiste dat de buitenlandse uitspraak eerst voor erkenning in Nederland in aanmerking komt, indien die uitspraak is tot stand gekomen na een behoorlijk proces, waarbij het eigen Nederlandse recht als maatstaf dient. Het hof dient derhalve te beoordelen of de rechtsgang in Canada, die heeft geleid tot de Court Order van 12 januari 1999, voldoet aan wat Nederland als beginselen van een behoorlijk proces aanmerkt, zoals een tijdige en doelmatige oproeping van verdachte als verwerende partij.
Het hof is van oordeel dat de Canadese Court Order van 12 januari 1999 niet tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtsgang.
Uit de Court Order van het Ontario Court (door de raadsman aangeduid als bewijsstuk C8) blijkt immers dat verdachte, ondanks de omstandigheid dat zijn adresgegevens zowel bij verzoekers (het echtpaar [betrokkene 2 en 3]) als bij het Ontario Court bekend waren, niet in kennis is gesteld van het verzoek van het echtpaar [betrokkene 2 en 3], en evenmin is opgeroepen om op dat verzoek te worden gehoord voordat de Canadese rechter daarop een beslissing zou nemen. Daarnaast was het voor de Canadese rechter ook feitelijk onmogelijk om verdachte als verweerder te horen, omdat de Court Order op dezelfde datum is afgegeven als de datum waarop het verzoek daartoe door het echtpaar [betrokkene 2 en 3] is ingediend.
Gelet op de omstandigheid dat in de Canadese procedure verdachte als verwerende partij niet is opgeroepen en niet in de gelegenheid is gesteld om verweer te voeren, is het hof - mede bezien in het licht van het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor - van oordeel dat de Court Order van 12 januari 1999 van de Canadese rechter niet voldoet aan het hiervoor genoemde vereiste voor erkenning, zoals gesteld door het ongeschreven Nederlands internationaal privaatrecht, waardoor die Canadese uitspraak niet voor erkenning in aanmerking komt.
Aangezien ook overigens niet is gebleken dat in de tenlastegelegde periode (28 september 1999 tot en met 14 februari 2000) het echtpaar [betrokkene 2 en 3] met het wettig gezag - op grond van de Canadese wet, dan wel op grond van een beslissing van de Canadese rechter (die voor erkenning in aanmerking komt) - over [betrokkene 1] was belast, kan niet worden bewezen dat verdachte [betrokkene 1] in die periode heeft onttrokken aan het wettig over [betrokkene 1] gestelde gezag, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
Met betrekking tot feit 2
Onder 2 is - kort samengevat - aan verdachte ten laste gelegd dat hij in de periode van 28 september 1999 tot en met 30 september 2001 [betrokkene 1], die was onttrokken aan het wettig over hem gestelde gezag, heeft verborgen en/of aan de nasporing van de ambtenaren van justitie en politie heeft onttrokken.
Op grond van de overwegingen die hebben geleid tot het oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde feit, dient verdachte ook ter zake van feit 2 voor wat betreft de periode tot 14 juni 2000, op welke datum de Canadese rechter - op het daartoe door verdachte gedane verzet - zijn Court Order van 12 januari 1999 heeft bevestigd, te worden vrijgesproken. Ten aanzien van de tenlastegelegde periode resteert aldus nog de periode van 14 juni 2000 tot en met 30 september 2001.
Vooropgesteld moet worden dat verdachte reeds vóór 14 juni 2000 [betrokkene 1] naar Iran had overgebracht, welke handeling op dat moment niet strafbaar was, aangezien [betrokkene 1] in ieder geval tot die datum niet kon worden geacht onder het wettig gezag van het echtpaar [betrokkene 2 en 3] te zijn gesteld. Daar komt bij dat [betrokkene 1] in Iran verblijf hield bij zijn grootvader, die naar Iraans recht (mede) met het gezag over [betrokkene 1] was belast (zoals blijkt uit de door de raadsman van verdachte overgelegde gewaarmerkte vertaling van een beslissing van de Iraanse rechter van 25 december 2000, genummerd H7).
Voorts heeft verdachte reeds tijdens het eerste verhoor door de politie, op 16 februari 2000, de precieze plaats genoemd waar [betrokkene 1] zich bevond. Ter gelegenheid van het tweede verhoor door de politie op 21 februari 2000 heeft verdachte het telefoonnummer van zijn ouders in Iran aan de politie verstrekt, onder de mededeling dat de politie zo kon nagaan dat [betrokkene 1] zich daadwerkelijk daar bevond.
Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan naar het oordeel van het hof ook dit feit niet worden bewezen en moet verdachte ook daarvan worden vrijgesproken."
6. Ik geef hier de naar mijn mening van belang zijnde door het Hof vastgestelde feiten en gebeurtenissen weer:
(i) [betrokkene 1] is op [geboortedatum] 1988 geboren als zoon van de verdachte en [betrokkene 4];
(ii) op 20 mei 1991 is [betrokkene 1] in Canada aangekomen. Na een aantal maanden is hij in Toronto ondergebracht bij het echtpaar [betrokkene 2 en 3];
(iii) de verdachte is in 1992 naar Nederland gekomen;
(iv) bij uitspraak van 12 januari 1999 heeft het Canadese Court of Ontario [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op hun verzoek "final custody" toegekend over de minderjarige [betrokkene 1];
(v) op 6 of 7 november 1999 heeft de verdachte [betrokkene 1] ondergebracht bij verdachtes ouders in Iran;
(vi) op enig moment in 1999 heeft de verdachte kennis genomen van de onder (iv) bedoelde gezagsbeslissing;
(vii) naar aanleiding van bezwaar door de verdachte heeft de Canadese rechter op 14 december 1999 de executie van de onder (iv) bedoelde gezagsbeslissing geschorst;
(viii) bij uitspraak van 14 juni 2000 heeft de Canadese rechter, na kennis te hebben genomen van de bezwaren van de verdachte, de onder (vii) bedoelde schorsingsbeslissing vernietigd en de onder (iv) bedoelde gezagsbeslissing bekrachtigd.
7. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van beide aan hem ten laste gelegde feiten. Deze beslissing is wat betreft feit 1 geheel en wat betreft feit 2 gedeeltelijk gebaseerd op het oordeel van het Hof dat de onder 6(iv) bedoelde gezagsbeslissing in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt, en ook overigens niet blijkt dat in de tenlastegelegde periode [betrokkene 2] en [betrokkene 3] met het wettig gezag als bedoeld in de art. 279 en Pro 280 Sr over [betrokkene 1] waren belast.
8. Het middel werpt de vraag op of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de onder 6(iv) bedoelde gezagsbeslissing niet voor erkenning in Nederland in aanmerking komt. Bij de beantwoording van deze vraag is het volgende van belang.
9. Nu Nederland en Canada geen verdrag hebben gesloten betreffende de wederzijdse erkenning van wederzijdse beslissingen, is het Hof nagegaan of de onder 6(iv) bedoelde gezagsbeslissing op grond van het ongeschreven Nederlandse internationaal privaatrecht voor erkenning in Nederland in aanmerking komt, en heeft het in dat kader getoetst of deze beslissing tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging (vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e, p. 274 e.v.).
10. Het oordeel van het Hof dat de onder 6(iv) bedoelde gezagsbeslissing niet tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging, is echter niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft dit oordeel gegrond op de omstandigheid dat de verdachte als verwerende partij niet is opgeroepen en niet in de gelegenheid is gesteld om verweer te voeren. Het Hof heeft echter buiten beschouwing gelaten dat, zoals uit de stukken en de door het Hof vastgestelde feiten en gebeurtenissen kan worden afgeleid, de verdachte naar Canadees recht de mogelijkheid had om tegen de onder 6(iv) genoemde beslissing bezwaar te maken (verzet aan te tekenen), dat een zodanig bezwaar kon leiden tot de beslissing van de Canadese rechter om de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing te schorsen en dat de verdachte in het kader van de behandeling van het bezwaar alsnog zijn standpunt bekend kon maken over het verzoek van het echtpaar [betrokkene 2 en 3] om het met het gezag over [betrokkene 1] te belasten.(1)
11. Reeds hierom kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.
12. Voorts wijs ik erop dat het Hof in het geheel niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat in de in de tenlastelegging omschreven periode Canada en Nederland beiden partij waren bij het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (HKOV, Trb. 1987, 139).
13. Art. 3 van Pro dit verdrag brengt mee - kort gezegd - dat de in de verdragsstaat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had gegeven rechterlijke beslissing over het gezagsrecht, door de andere verdragsstaten moet worden geëerbiedigd. Art. 5 bepaalt Pro dat voor de toepassing van dit verdrag het "gezagsrecht" omvat het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht over zijn verblijfplaats te beslissen.
14. Het Hof had naar mijn mening moeten nagaan of aan het echtpaar [betrokkene 2 en 3] op het tijdstip van het niet doen terugkeren van [betrokkene 1] gezagsrecht in de zin van art. 5 van Pro het HKOV toekwam en of art. 3 HKOV Pro er niet aan in de weg stond om te treden in de vraag of de gezagsbeslissing van de Canadese rechter op grond van ongeschreven regels van Internationaal privaatrecht wel voor erkenning in aanmerking kwam.(2)
15. Ook in dit licht acht ik het oordeel van het Hof niet toereikend gemotiveerd.
16. Het middel slaagt.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak is reeds aanhangig geweest bij de civiele kamer van de Hoge Raad en heeft geleid tot het arrest van 6 december 2002, LJN AE9254. Aan de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda bij dit arrest ontleen ik dat de Canadese rechter in zijn uitspraak van 14 juni 2000 onder meer heeft overwogen: "The respondent was in no way exercising custodial rights to the child at the time of his refusal to return the child to Ontario. The applicants had valid custodial rights to the child under the law of Ontario, the child's habitual residence. The failure to return the child was clearly wrong".
2 In de in noot 1 bedoelde civiele procedure is de vraag of de gezagsbeslissing van 12 januari 1999 wel voor erkenning in aanmerking kwam in het geheel niet aan de orde geweest. De verdachte is veroordeeld tot afgifte van [betrokkene 1] aan het echtpaar [betrokkene 2 en 3].