Conclusie
Nr. 07/10668
Mr. Bleichrodt
Zitting 3 februari 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte 7]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 13 juli 2007 de verdachte ter zake van 1. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" 3. "Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd" en 5. "Het, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking heeft gedaan dan wel zal doen, aannemen van een gift en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 32 maanden.
2. De verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.(1)
3.1 Het eerste middel klaagt dat het bestreden arrest mede is gewezen naar aanleiding van terechtzittingen waarvan geen proces-verbaal aanwezig is.
3.2 De toelichting noemt het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 24 en 25 april 2006. Het arrest houdt in dat het mede is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op die terechtzittingen. Gelet op het navolgende is hier sprake van een kennelijke vergissing en kan het arrest met verbetering van die misslag worden gelezen, waardoor aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen.
3.3 Een van de vele terechtzittingen in deze zaak is gehouden op 21 april 2006. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in dat het onderzoek wordt onderbroken tot de terechtzitting van 28 april 2006 te 9.00 uur. Bij de stukken van het geding bevindt zich ook het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 april 2006, dat inhoudt dat het onderzoek wordt hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting op 21 april 2006. Klaarblijkelijk hebben dus op 24 en 25 april 2006 in deze zaak geen terechtzittingen plaatsgevonden.
3.4 Uit het voorgaande volgt dat het middel niet tot cassatie kan leiden.
4. De overige middelen hebben betrekking op wat onder 1 en 5 is bewezen verklaard.
De bewezenverklaring houdt in zoverre in dat verdachte
"1. in de periode vanaf 1 januari 1992 tot en met 11 april 2000 te Amsterdam en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, zijnde een samenwerkingsverband bestaande uit verdachte, en [A] B.V. (voorheen [B] B.V.) en [C] en [verdachte 1] en [verdachte 3] en [verdachte 5] en [verdachte 2] en [verdachte 6] en [verdachte 4], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten
- valsheid in geschrift en
- het doen van onjuiste aangifte Vennootschapsbelasting en
- omkoping van anderen dan ambtenaren,
welke deelneming bestond uit:
het verrichten van handelingen en het bijwonen van besprekingen betreffende de aankoop en/of verkoop van kasgeldvennootschappen, en
het overboeken en het ontvangen van het kasgeld van voormelde kasgeldvennootschappen naar en op (buitenlandse) bankrekeningen, en
het leggen en/of onderhouden van contacten.
5. op tijdstippen in de periode van 1 januari 1992 tot 1 januari 1999 (mede) te Amsterdam en in elk geval in Nederland, meermalen, anders dan als ambtenaar, immers werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij [H] N.V., naar aanleiding van hetgeen hij verdachte in zijn dienstbetrekking heeft gedaan dan wel zal doen, te weten het bemiddelen bij de aankoop en/of verkoop van diverse vennootschappen aan [C] en/of het sluiten van overeenkomsten met [C] en/of het overleggen met de Belastingdienst, telkens een gift heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goede trouw telkens heeft verzwegen tegenover zijn werkgever."
5. Het gaat in deze zaak kort gezegd om een omvangrijke fiscale fraude waarmee de aankoop van zogenaamde "winstvennootschappen" door [C] (verder: [C]) of haar dochtervennootschappen gepaard is gegaan.
Onder een winstvennootschap is te verstaan een vennootschap, die
- op het moment van de overdracht van haar aandelen geen activiteiten ontplooit,
- in het (boek)jaar van overdracht en/of voorafgaande (boek)jaren winst heeft gemaakt waarover vennootschapsbelasting (Vpb) verschuldigd is, en
- waarvan de balans dientengevolge een materiële - dat wil zeggen: een nog niet bij aanslag geformaliseerde - belastingschuld vermeldt.
Als een zodanige vennootschap op het moment van de overdracht over voldoende liquide middelen beschikt om die materiële belastingschuld te voldoen - aan de actiefzijde van de balans staan in de regel dus de liquide middelen tegenover de belastingclaim - kan de overdracht van de aandelen zowel voordelen opleveren voor de verkoper als de koper. Voor wat betreft de koper kan dat het geval zijn als hij in het kader van die vennootschap activiteiten gaat ontwikkelen die aanvankelijk verliesgevend zijn. Die verliezen, bijvoorbeeld afschrijvingen op productiemiddelen, kunnen namelijk naar de drie voorafgaande jaren worden teruggewenteld, waardoor de belastingschuld over die jaren vermindert of te niet wordt gedaan.
[C], waarbij [verdachte 1] en andere medeverdachten rechtstreeks betrokken waren, heeft acht winstvennootschappen gekocht. Zes daarvan zijn gekocht van [G], een 100% dochtervennootschap van [H], bij welke bank medeverdachte [verdachte 7] vanaf 1 mei 1987 tot 1 januari 1999 werkzaam is geweest als hoofd fiscale zaken. Tijdens dit dienstverband was hij tevens (mede) directeur van [G].
Kort na de overdracht aan [C] of een dochtermaatschappij zijn aan de winstvennootschappen vrijwel alle liquide middelen onttrokken. De opbrengst werd, naar het Hof heeft vastgesteld, na aftrek van kosten onder de betrokkenen bij het samenwerkingsverband verdeeld. Voor wat betreft de Nederlandse verdachten heeft [verdachte 2] als "paymaster" gefungeerd. De gelden werden naar het buitenland gesluisd via andere maatschappijen of trusts waarbij valse facturen werden gebruikt om te versluieren voor wie die gelden bestemd waren om uiteindelijk te belanden op Luxemburgse bankrekeningen of in op Guernsey gevestigde trusts, waarover onder meer [verdachte 7] en [verdachte 6] konden beschikken.
De nieuw verworven vennootschap kreeg van [C] of een dochtervennootschap bij een contract omschreven vermogenrechten (immateriële activa) met een aangegeven zeer hoge waarde, zoals exploitatierechten van kolenvelden in Kentucky en Mexico, rechten op distributie van software etc. Van reële betalingen aan [C] c.s voor deze rechten blijkt niet en evenmin van enige exploitatie daarvan. Wel had de inbreng van deze vermogensrechten consequenties voor de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting van de aangekochte vennootschap. Verschillende posten konden ten laste van de winst worden gebracht waardoor de Vpb schuld verdween die bij de aankoop van de vennootschappen latent aanwezig was. Aldus is de Belastingdienst voor tientallen miljoenen guldens benadeeld.
6.1 Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 1, met name voor zover inhoudende dat de verdachte wetenschap had van het misdadige oogmerk van het samenwerkingverband niet kan volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen.
6.2 De bewijsvoering van het Hof in deze zaak beslaat 320 bladzijden. De toelichting op het middel staat op het standpunt dat, gelet op 's Hofs overwegingen, onderscheid moet worden gemaakt tussen een "kleine" organisatie, bestaande uit de Nederlanders [verdachte 2] [verdachte 6] en verdachte en een grote organisatie waarvan, kort gezegd mede deel uitmaakten [verdachte 1], [C] en aan deze gelieerde (rechts)personen. De toelichting verwijst daarbij naar 's Hofs overwegingen op blz. 322 onder a, doorlopend op blz. 323, onderscheidenlijk die op blz. 323 onder b en 324. Van de kleine organisatie benoemt het Hof exact op welke misdrijven deze is gericht en verdachtes wetenschap terzake, maar dat geldt niet voor de grote organisatie, aldus het middel, waarop de bewezenverklaring onmiskenbaar ziet. Het misdadig oogmerk van de kleine organisatie kan niet, althans niet zonder meer aan de grote organisatie worden toegerekend.
6.3 Ik meen in de eerste plaats dat het middel uitgaat van een verkeerde lezing van de daarin bedoelde passages in 's Hofs arrest. Het Hof heeft weliswaar in de eerste passage in het bijzonder aandacht besteed aan het aandeel van de Nederlanders, waarbij onder meer genoemd wordt de omstandigheid dat de Bank door toedoen van [verdachte 7] "genoegen nam" met een fixed fee die aanmerkelijk lager lag dan de vergoeding die binnen het bereik van de Bank lag (waardoor er meer overbleef om te verdelen onder alle leden van de organisatie) en gewezen wordt op de samenwerking tussen de Nederlanders bij de totstandkoming van versluieringstrajecten langs welke het aan hen toekomend gedeelte van de afgeroomde liquiditeiten van de aangekochte vennootschap ten goede kwam. Maar daarnaast heeft het Hof onder b op blz. 323 geoordeeld dat de Nederlanders hebben samengewerkt met [verdachte 1] c.s, welke samenwerking strekte tot het verkrijgen van de liquide middelen van de aangekochte winstvennootschappen. Het Hof is na een uitvoerige toetsing van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [verdachte 1] aan de hand van documenten en ander bewijsmateriaal tot de conclusie gekomen dat diens verklaringen betrouwbaar zijn. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Die verklaringen van [verdachte 1] komen erop neer dat hij, [C] en daaraan gelieerde personen met het doel om die liquide middelen te verwerven op de onder 4 omschreven wijze hebben samengewerkt met de Nederlanders (zie wat het Hof overweegt onderaan blz. 324). Voor wat betreft de rol van de Nederlanders, waaronder de volstrekt onmisbare inbreng van [verdachte 7], verwijs ik verder nog naar de verklaring van [verdachte 1] zoals weergegeven op blz. 184, 263, 264, en [verdachte 6] (blz. 244, 245). Zie verder ook wat het Hof overweegt over het verzoek van 11 november 1994(2) van [verdachte 7] aan de Belastingdienst om teruggave van wat op de voorlopige aanslagen van [N] N.V. was betaald (blz. 248 - 252), van welke teruggave ongeveer 1/5 aan hem ten goede is gekomen. Ik wijs ten slotte nog op wat het Hof op blz. 293 overweegt over de meer dan incidentele contacten van onder meer [verdachte 7] met [verdachte 1] c.s en op de overwegingen op de blz. 300-304, betreffende de zogenaamde Egg III-lunch, waarop de verdachte, die toentertijd door de Belastingdienst en zijn werkgever ontmaskerd dreigde te worden, mededeelde dat die deal niet zou doorgaan. Ook uit de over die lunchbijeenkomst afgelegde verklaringen van [betrokkene 6] en [verdachte 4] kan worden afgeleid dat er tevoren sprake was van een nauwe samenwerking, die volgens [verdachte 4] zou inhouden dat ieder jaar een transactie zou worden gedaan, waartoe verdachte zich volgens [verdachte 5] zelfs zou hebben verplicht.
Gelet op het voorgaande merk ik ten overvloede nog op dat volgens HR 22 januari 2008, NJ 2008, 72 niet nodig is dat de betrokkene heeft samengewerkt met of bekend was met alle andere personen die deel uitmaakten van de organisatie, noch dat die organisatie steeds dezelfde samenstelling heeft. (3)
6.4 Bij artikel 140 Sr Pro moet worden onderscheiden tussen het oogmerk van de organisatie en de vereisten te stellen aan het opzet van degene die aan die organisatie deelneemt. Het oogmerk van de organisatie moet zijn gericht op een pluraliteit van misdrijven. Voor het bewijs van dat oogmerk zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan de misdrijven die al in het kader van de organisatie zijn gepleegd en aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, te weten aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op het gemeenschappelijk doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.(4)
Voor wat betreft het opzet van de deelnemer aan de organisatie geldt, zoals het Hof terecht heeft overwogen, dat hij in zijn algemeenheid moet weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.(5) Niet is nodig enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde, laat staan gepleegde concrete misdrijven, ook niet als het gaat om misdrijven van verschillende aard.(6)
6.5 Het middel stelt dat het oordeel van het Hof dat verdachte moet hebben beseft dat de wijze van handelen van [C] samenging met het indienen van onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting op niet meer is gebaseerd dan dat verdachte kennelijk nooit de juiste vragen heeft gesteld aan [verdachte 1]. Bedoeld oordeel van het Hof(7) - dat, anders dan het middel wil, niet inhoudt dat verdachte had kunnen en moeten weten (culpa), maar dat het niet anders kan dan dat de verdachte de facto van die onjuiste aangiften heeft geweten - berust mijns inziens niet uitsluitend op het niet stellen van vragen aan [verdachte 1] en is in het licht van de gebruikte bewijsmiddelen en gelet op de positie en kwalificaties van de verdachte als hoofd Fiscale zaken van een gerenommeerde bank, niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat de kwestie, gelet op wat hiervoor onder 6.4 is opgemerkt, niet beslissend is. Het is immers niet nodig dat de deelnemer op de hoogte is van alle door de organisatie beoogde of gepleegde concrete misdrijven. De verdachte zal zeker wetenschap hebben gehad van de beoogde en gepleegde misdrijven van art. 328 ter Pro, tweede lid, Sr omdat hij het was aan wie meermalen de in die bepaling bedoelde giften en beloften zijn gedaan. Daarnaast is het mede door hem opgezette en/of benutte traject om de geldstromen naar het buitenland te versluieren vooraleer het hem daarvan toekomende bedrag op een aan hem toebehorende Luxemburgse rekening terecht kwam, gepaard gegaan met valsheid in geschrifte, zoals het gebruik van valse facturen en een onjuiste omschrijving van de reden van betaling.
6.6 Het middel faalt.
7.1 Het derde middel klaagt dat voor wat betreft feit 1 de bewezenverklaarde periode, te weten de periode van 1 januari 1992 tot en met 11 april 2000, niet uit de gebruikte bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het vierde middel bevat een gelijkluidende klacht, doch heeft een toelichting die verschilt van die op het derde middel.
7.2 De middelen berusten uiteindelijk op de in de toelichting op het vierde middel onder 2 weergegeven opvatting dat bij gebreke van aanduidingen als "op tijdstippen in de periode..." de bewezenverklaring slechts zo kan worden opgevat dat het Hof daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat verdachtes betrokkenheid bij de bedoelde criminele organisatie is aangevangen op 1 januari 1992 en ononderbroken heeft voortgeduurd tot 11 april 2000.
7.3 Ik verschil voor wat betreft dat uitgangspunt van de middelen van mening. Als in een tenlastelegging wordt gesteld en wordt bewezen verklaard dat een bepaald handelen in of omstreeks een bepaalde periode heeft plaatsgevonden, behoeft uit de bewijsmiddelen alleen maar te kunnen worden afgeleid dat in die periode (een of meermalen) op die wijze is gehandeld en niet dat daarvan op elk moment in die periode sprake is geweest; dat laatste zal ook bijna nooit het geval zijn.(8) In bovenbedoelde zin zal ook de tenlastelegging van feit 1 en de bewezenverklaring moeten worden begrepen.
7.4 Ten overvloede merk ik ten aanzien van de toelichting op het derde middel op dat het in de onder 2 geciteerde passage gaat om een conclusie van het Hof die reeds op grond van de in kaart gebrachte geldstromen voor de periode vanaf 15 november 1994 kan worden getrokken. Dat betekent echter niet dat er pas vanaf die datum sprake is geweest van strafbare deelneming of dat het Hof een en ander voor de periode voorafgaande aan die datum in het midden heeft gelaten. Zoals uit wat hiervoor onder 6.3 is opgemerkt voortvloeit, is er namelijk ook ander bewijsmateriaal dat mede op de periode vóór die datum betrekking heeft, zoals onder meer de verklaringen van [verdachte 1], welke verklaringen het Hof betrouwbaar heeft geacht.
Gelet op wat hiervoor onder 7.3 is opgemerkt is verder niet relevant dat niet blijkt van activiteiten van de verdachte vóór oktober 1992 en na 2 juli 1997, toen de verdachte ter gelegenheid van de hiervoor al genoemde "Egg III lunch" heeft medegedeeld geen verdere medewerking meer te zullen verlenen. Een en ander staat namelijk niet in de weg aan het oordeel dat verdachte in de bewezenverklaarde periode heeft deelgenomen aan de bedoelde criminele organisatie, welke deelneming overigens gedurende een geruime tijd is voortgezet.
7.5 Het derde en het vierde middel kunnen niet tot cassatie leiden.
8.1 Het vijfde middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping door het Hof van het verweer, inhoudende dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vervolging ter zake van het onder 5 tenlastegelegde omdat verjaring is ingetreden.
8.2 Het Hof heeft het desbetreffende verweer als volgt verworpen.
'1. De raadsvrouw van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie in zijn vervolging ter zake van het onder 5 tenlastegelegde niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens ingetreden verjaring.
2. Onder 5 wordt de verdachte - voor zover relevant - verweten dat hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1992 tot 1 januari 1999 meermalen, anders dan als ambtenaar, immers werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij - kort gezegd - een tweetal banken, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking heeft gedaan dan wel zal doen, telkens een gift heeft
aangenomen en dit aannemen in strijd met de goede trouw telkens heeft verzwegen tegenover zijn werkgever.
3. De bespreking van het verweer vergt enige vaststellingen van feitelijke aard. De verdachte is gedurende de tenlastegelegde periode werkzaam geweest als hoofd fiscale zaken van de [H] N.V., tevens concerndirécteur van die bank. Voorts was hij uit dien hoofde aangesteld als statutair directeur van de bank [G] B.V., een dochtervennootschap van de [H]. In deze hoedanigheid heeft de verdachte als vertegenwoordiger van deze banken zijn bijdrage geleverd aan transacties in zogeheten winstvennootschappen, waarbij ten minste één van de banken optrad als verkoper van winstvennootschappen aan [C]. Met ingang van 1 januari 1999 is het
dienstverband tussen de verdachte en de banken beëindigd. De verdachte wordt verweten, aldus begrijpt het hof de tenlastelegging in het licht van het onderliggende strafdossier, dat hij in privé heeft geprofiteerd van deze handel in winstvennootschappen doordat na iedere transactie waarbij hij namens deze bank(en) was betrokken ten laste van [C]. via omwegen een geldbedrag werd overgemaakt naar - uiteindelijk - een op zijn naam gestelde bankrekening in Luxemburg. Voorts wordt de verdachte verweten samen met zijn toenmalige vriendin op kosten van [C] een plezierreisje naar de Bahama's te hebben gemaakt. De verdachte heeft nimmer tegenover zijn werkgever, c.q. zijn meerderen binnen de [H], gewag gemaakt van de ontvangst van deze geldbedragen en van de betaling van dit reisje.
4. Het verwijt vindt een wettelijke basis in het eerste lid van artikel 328ter Sr., waarvan de redactie voor zover relevant als volgt luidt:
"Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking (...), naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking (...) heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever (...), wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar (...)."
5. Ingevolge artikel 70 Sr Pro. vervalt in dit geval het recht tot strafvordering door verjaring in zes jaren. Vanwege artikel 72 Sr Pro. stuit elke daad van vervolging de verjaring en vangt na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn aan. Onverminderd het bepaalde in artikel 73 Sr Pro. geldt met ingang van 1 januari 2006 voor strafbare feiten die op dat moment nog niet zijn verjaard bovendien dat het recht tot strafvordering vervalt indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het strafbare feit geldende verjaringstermijn.
6. Thans rijst de vraag wanneer de verjaringstermijn of verjaringtermijnen een aanvang heeft of hebben genomen. Artikel 71 Sr Pro. bepaalt dat die termijn aanvangt op de dag na die waarop het strafbare feit is gepleegd.
7. De bestanddelen van het in artikel 328ter, lid 1 Sr. omschreven delict betreffen (naast het bestaan van een zekere dienstbetrekking en de aanwezigheid van een aanleiding voor de gift of belofte):
(i) het aannemen van een gift of belofte, en
(ii) het in strijd met de goede trouw verzwijgen ervan tegenover zijn werkgever.
8. Hieruit moet worden opgemaakt dat dit misdrijf niet reeds na het aannemen van de gift of belofte is voltooid. De voltooiing ervan hangt vervolgens nog af van de vervulling van het onder (ii) beschreven delictsbestanddeel, te weten de verzwijging.
Het in strijd met de goede trouw verzwijgen van het aannemen van een gift of belofte merkt het hof aan als één voortdurende omissie. Daardoor is het delict pas voltooid als de dader niet langer in gebreke is.
Een andersluidende opvatting, namelijk dat van het verzwijgen in de zin van deze wetsbepaling reeds sprake is en de strafbaarheid te dier zake onomkeerbaar is ingetreden zodra de dader een eerste gelegenheid om tegenover zijn werkgever melding te maken van het aannemen van de gift of belofte ongebruikt heeft laten verstrijken, doet naar 's hofs oordeel geen recht aan het verwijt dat de dader treft door ook na die eerste gelegenheid onverminderd te blijven zwijgen. Bovendien zou deze andersluidende opvatting (naar 's hofs oordeel ten onrechte) meebrengen dat een pas ná die eerste gelegenheid aan de werkgever gedane mededeling omtrent het aannemen van een gift of belofte de strafbaarheid aan het eerder verzwijgen niet doet ontvallen, nu het misdrijf- in die opvatting - al zou zijn voltooid.
9. In de onderhavige zaak wordt de verdachte verweten dat hij ten aanzien van iedere afzonderlijke gift in gebreke is gebleven daarvan melding te maken tegenover zijn werkgever. De termijn van verjaring heeft dus ten aanzien van iedere gift in elk geval niet eerder een aanvang genomen dan op of na 1 januari 1999, de dag waarop zijn dienstbetrekking in het kader waarvan de giften (zouden) hebben plaatsgehad werd beëindigd.
10. Het verwijt van - kort gezegd - niet ambtelijke omkoping is vooreerst vermeld op de aan de verdachte uitgereikte nadere vordering g.v.o. van 21 februari 2003. Deze datum is gelegen voor afloop van de verjaringstermijn(en). Het indienen van een nadere vordering g.v.o. betreft een de verjaring stuitende vervolgingshandeling die in casu [verdachte 7] bekend is geworden.
11. De verjaring is dus nog niet ingetreden. Het hof verwerpt het verweer.'
8.3 Zoals uit de tekst van art. 328 ter Pro Sr volgt is voor de vervulling van de delictsinhoud niet alleen nodig het aannemen van een gift of belofte onder de daar vermelde omstandigheid, maar tevens het in strijd met de goede trouw verzwijgen van het aannemen daarvan tegenover de werkgever.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het te beschermen rechtsbelang is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking. Het verzwijgen van de gift of de belofte ten opzichte van de werkgever is bepalend.(9)
Gelet daarop meen ik dat het verzwijgen niet als het ware kan worden gezien als een bijkomende voorwaarde van strafbaarheid, zoals de steller van het middel als ik het goed begrijp in navolging van De Doelder voorstaat (10), maar dat het een essentieel onderdeel van het verboden gedrag is. In dit verband wijs ik er verder op dat niet het enkele zwijgen bepalend is, maar het verzwijgen tegenover de werkgever in strijd met de goede trouw. Met dat laatste is bedoeld het verzwijgen, terwijl de betrokkene naar objectieve maatstaven tot mededeling aan de werkgever gehouden was. Daarvan is, naar in het rapport van de Commissie Mulder is opgemerkt, geen sprake bij onbeduidende min of meer gebruikelijke giften als fooien en relatiegeschenken. Niet het aannemen van een gift of belofte als zodanig constitueert dus de strafbaarheid van het feit, daar moet bijkomen het verzwijgen tegenover de werkgever in strijd met de goede trouw.
8.4 Iets anders is of gesproken kan worden van een voortdurend delict in die zin dat de verdachte door te zwijgen een verboden toestand in het leven heeft geroepen welke heeft voortgeduurd tot de datum waarop de dienstbetrekking is geëindigd (waarna er in de kennelijke gedachtegang van het Hof geen met het oog op art. 328 ter Pro Sr relevante relatie meer was tussen verdachte en de bank). Die vraag heeft het Hof, voor zover ik zie, mede gelet op de arresten van de Hoge Raad waarnaar het Hof verwijst, bevestigend beantwoord, op grond waarvan naar zijn oordeel de verjaring pas op de datum van beëindiging van de dienstbetrekking op 1 januari 1999 is gaan lopen.
8.5 Bij voortdurende delicten begint de verjaringstermijn pas te lopen daags na beëindiging van de verboden toestand of helemaal niet indien aan de verboden toestand geen einde wordt gemaakt.(11) Van Dorst merkt daarbij op dat dit overeenstemt met de argumentatie die voor de verjaring gehanteerd wordt. Bewijsverzwakking en het in de vergetelheid raken van het delict zijn immers omstandigheden die pas opgeld doen wanneer het feit zelf geen actualiteitswaarde meer heeft. Dat is in beginsel bij voortdurende delicten immers niet het geval. Nu reeds merk ik op dat een en ander voor wat betreft het onderhavige delict niet zonder meer opgaat, omdat ook het bestaan van de gift - onderdeel van het in beginsel verboden gedrag - en vooral de omstandigheid dat de verzwijging in strijd is geweest met de goede trouw zullen moeten worden vastgesteld. Bij dat laatste is de organisatie van het bedrijf en wat aldaar op dit punt in een onder omstandigheden ver verleden gebruikelijk was, van belang.
8.6 De arresten van de Hoge Raad waarop het Hof zich beroept hebben mijns inziens betrekking op voortdurende delicten en op situaties van een andere aard dan in deze zaak. In HR 4 juli 2006, LJN AX8639, door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 RO Pro, was naar uit de conclusie blijkt, sprake van een overtreding van de Leerplichtwet die daaruit bestond dat de verdachte gedurende de bewezenverklaarde periode de verplichting niet was nagekomen ervoor te zorgen dat de minderjarige de school geregeld bezocht. De Advocaat-Generaal, die in zijn conclusie ambtshalve aandacht aan de mogelijk ingetreden verjaring schonk, stelde dat men van een voortdurend delict zou kunnen spreken of van een omissiedelict dat pas is voltooid als de dader niet langer in gebreke is en kwam op grond daarvan tot de slotsom dat de verjaringstermijn eerst is begonnen te lopen nadat de periode waarin van geregeld schoolverzuim sprake was, was beëindigd. Hier was het niet-handelen op zichzelf bezien bepalend, terwijl het om één feit ging. In de onderhavige zaak is overeenkomstig de tenlastelegging bewezen verklaard dat de verdachte in de desbetreffende periode meermalen een gift heeft aangenomen.
In HR 23 januari 2007, NJ 2007, 83 ging het om een geval dat met het voorgaande kan worden vergeleken. Die zaak betrof het nalaten een deugdelijke registratie te voeren van arbeids-en rusttijden van werknemers gedurende een periode van twee maanden, dat door het Hof blijkens de kwalificatie als één overtreding was aangemerkt.
8.7 Zoals ik al opmerkte is bij art. 328 ter Pro Sr het verzwijgen bepalend. In zoverre kan het worden aangemerkt als een omissiedelict. Bij een zodanig delict begint de verjaring in de regel te lopen op het moment, waarop uiterlijk het handelen dat van de betrokkene wordt verwacht, kan plaatsvinden.(12) Kan voor wat betreft art. 328 ter Pro Sr een zodanig moment worden aangewezen?
Fokkens(13) stelt dat voor wat betreft de vraag wanneer het moment komt dat gezegd kan worden dat de werknemer heeft gezwegen (terwijl de goede trouw tot spreken verplicht) een redelijke tijd moet worden aangehouden. Hij noemt het voorbeeld dat een werknemer op 1 januari om 15.00 uur te Groningen een geschenk aanneemt. Dan is niet sprake van verzwijgen wanneer hij niet binnen één uur zijn in Amsterdam wonende werkgever daarover bericht, maar wel als hij een week later dat nog niet heeft gedaan. Zo bezien moet het feit worden aangemerkt als een aflopend delict, te weten een omissiedelict, dat voltooid is op de dag waarop redelijkerwijze de werkgever uiterlijk op de hoogte had moeten worden gesteld en de betrokkene het verzuim rechtens voor het laatst had kunnen voorkomen. De verjaring begint dan te lopen op de daarop volgende dag.(14) Ik zou me bij die opvatting willen aansluiten. Ik denk dat voor wat betreft de vraag welke termijn redelijk is de in het artikel genoemde goede trouw ook van belang is. Dat kan voor een voor een oliemaatschappij op het schiereiland Sachalin werkzame employee, ondanks de moderne communicatiemogelijkheden, onder omstandigheden toch weer wat anders liggen dan voor de werknemer in het hiervoor genoemde voorbeeld. Zoals ik onder 8.5 al opmerkte strookt deze opvatting ook met de ratio van de verjaring.
8.8 Ik wijs nog op HR 7 november 2006, nr. 02824/05, waarin steun voor de hier verdedigde opvatting gevonden zou kunnen worden. In die zaak was tenlastegelegd dat de verdachte in een bepaalde periode meermalen in strijd met de waarheid opzettelijk gegevens had verzwegen met het oogmerk om een (hogere) bijstandsuitkering te verkrijgen of te behouden. De Hoge Raad verklaarde de Officier van Justitie alsnog voor wat betreft een bepaald deel van die periode niet-ontvankelijk in de strafvervolging. De verjaringstermijn bij deze "verzwijgingsdelicten" was dus op enig moment gaan lopen. Vermoedelijk - het wordt uit arrest en conclusie niet duidelijk - kon het (telkens) verzwijgen hier worden gerelateerd aan momenten, waarop de betrokkene, zoals te doen gebruikelijk, opgave moest doen over het bezit van vermogen dat het vrijgestelde vermogen te boven ging. Verder was sprake van het meermalen verzwijgen en dus net als in de onderhavige zaak van meer feiten, zij het dat waarschijnlijk met meer precisie kon worden vastgesteld op welke momenten die feiten geacht konden worden te zijn voltooid.
8.9 Gelet op het voorgaande meen ik dat 's Hofs beslissing terzake berust op een verkeerde rechtsopvatting en dat het middel dus gegrond is.
9.1 Het zesde middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het onder 5 bewezenverklaarde feit is begaan "(mede) te Amsterdam, en in elk geval in Nederland". Hoewel deze klacht indien ook de Hoge Raad oordeelt dat het vijfde middel gegrond is, niet meer van belang is, zal ik deze niettemin bespreken.
9.2 De toelichting op het middel berust op de opvatting dat de kern van art. 328 ter Pro Sr ligt in het aannemen van de gift en dat met het verzwijgen daarvan tegenover de werkgever slechts het karakter van de aangenomen gift, te weten een heimelijke, mogelijk corrumperende gift, komt vast te staan. Het doet daarbij een beroep op de bij de toelichting op het vijfde middel genoemde passages uit de wetsgeschiedenis en merkt op dat de geldbedragen op een Luxemburgse rekening van verdachte zijn gestort en dus in Luxemburg zijn ontvangen.(15)
9.3 Zoals uit het voorgaande voortvloeit, is de aan het middel ten grondslag liggende opvatting onjuist en ondersteunt de wetsgeschiedenis deze niet. Het middel kent een te bescheiden rol toe aan het bestanddeel "verzwijgen". Uit de wettekst zelf volgt dat naast het aannemen van de gift of belofte nog een andere gedraging nodig is, te weten het verzwijgen daarvan tegenover de werkgever. Verder komt het volgens de wetgever juist op dat verzwijgen aan.(16) Gelet op een en ander geeft het oordeel van het Hof dat het feit in Amsterdam of in elk geval in Nederland is begaan geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Of een andere plaats, te weten die waar de giften ontvangen zijn, ook als locus delicti kan gelden, kan verder in het midden blijven.(17)
9.4 Het middel faalt.
10. De middelen 1, 2, 3, 4 en 6 falen en kunnen mijns inziens met toepassing van art. 81 RO Pro worden afgedaan. Gronden waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, heb ik niet aangetroffen.
11.1 De vraag is waartoe de gegrondheid van het vijfde middel dient te leiden. In de eerste plaats meen ik dat de Hoge Raad zelf alsnog, met vernietiging van het bestreden arrest in zoverre, de Officier van Justitie niet-ontvankelijk kan verklaren in de strafvervolging voor wat betreft feit 5, omdat daarvoor in cassatie voldoende feiten vaststaan.
Art. 328 ter Pro Sr is bedreigd met een gevangenisstraf voor de tijd van een jaar. De verjaringstermijn is dus zes jaren. De raadsvrouwe heeft aangevoerd dat de laatste gift is ontvangen op 31 januari 1996, dat op 21 februari 2003 de onderhavige feiten in een aanvullende vordering gerechtelijk vooronderzoek zijn opgenomen en impliciet dat geen sprake is van een eerdere daad van vervolging. Het Hof heeft een en ander in het midden gelaten zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Gelet daarop en op wat hiervoor ten aanzien van het vijfde middel is opgemerkt was de verjaring al voltooid op het moment dat die nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek is gedaan. Overigens is thans ook op grond van art. 72, tweede lid, Sr de verjaring voltooid.
11.2 Ook voor wat betreft de strafoplegging zal de bestreden uitspraak niet in stand kunnen blijven. Ik werp de vraag op of de Hoge Raad uit doelmatigheidsoverwegingen de straf zal kunnen verminderen. Ik merk in dat verband in de eerste plaats op dat de feiten onder 5, die dus wegvallen, slechts zijn bedreigd met een gevangenisstraf van één jaar en daarom niet meer dan een beperkte rol zullen kunnen hebben gespeeld bij de oplegging van de gevangenisstraf van 32 maanden. Feit 1 was in de relevante periode bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren en de feiten onder 3 met een gevangenisstraf van maximaal vier jaren. Daar komt bij dat er van een nauwe samenhang tussen de feiten sprake is. Het doel van de organisatie, waarin de verdachte nauw met de andere deelnemers samenwerkte (feit 1), was gericht op het "leeghalen" van de door [C] aangekochte vennootschappen en haar oogmerk was daarbij gericht op de in de bewezenverklaring genoemde misdrijven, waaronder de niet-ambtelijke omkoping. Van de opbrengst kreeg verdachte zijn deel en die opbrengst werd door hem aan het zicht van de fiscus onttrokken en niet in zijn aangiften voor de belasting betrokken (feit 3). Feit 1 vormt in deze zaak de kern(18), de feiten onder 5 vormden daarvan in zekere zin een bepaald facet - zij betroffen in het bijzonder het aan de verdachte toegekende deel van de door de organisatie gerealiseerde opbrengst - terwijl daarnaast de onder 3 bewezen verklaarde, door verdachte gepleegde, belastingdelicten weer in het verlengde daarvan lagen.
11.3 Art. 6, eerste lid, EVRM schrijft voor dat een zaak binnen een redelijke termijn wordt afgedaan. Het Hof heeft overwogen dat in deze zaak een overschrijding van de redelijke termijn had plaatsgevonden. Het heeft het begin van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn gesteld op 11 april 2000. Het lijkt mij overigens toe dat een deel van de lange behandelingsduur in de vorige instanties is toe te schrijven aan de procesopstelling van de verdachte en zijn mededaders. Verschillende rechtshulpverzoeken zijn aan het buitenland gedaan, terwijl bijvoorbeeld het Hof, als ik goed heb geteld, 25 zittingen aan deze zaak heeft gewijd. Hoe dan ook, op het moment dat de Hoge Raad naar verwachting uitspraak zal doen zal, hoewel in cassatie naar verwachting niet van een nieuwe schending van de redelijke termijn sprake zal zijn, de behandeling van de zaak omstreeks negen jaar hebben gevergd. Bij de vraag wat de Hoge Raad zelf om redenen van doelmatigheid kan en behoort af te doen zou genoemd belang dat art. 6, eerste lid, EVRM beoogt te beschermen mijns inziens mede gewicht in de schaal dienen te leggen. Dat belang is uiteraard niet gediend met een terugwijzing van de zaak opdat deze na zoveel jaren voor wat betreft de strafoplegging opnieuw wordt berecht en afgedaan.
11.4 Gelet op het voorgaande, waaronder wat hiervoor onder 11.2 is opgemerkt over de kenmerken van deze zaak, en verder op de maximale straf die het Hof gelet op art. 57 Sr Pro maximaal voor alle drie feiten had kunnen opleggen enerzijds en de straf die het Hof heeft opgelegd anderzijds, zou de Hoge Raad mijns inziens uit doelmatigheidsoverwegingen de opgelegde straf in verband met het wegvallen van de feiten onder 5 naar evenredigheid en afgerond in het voordeel van de verdachte kunnen verminderen met vijf maanden.
12. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad:
(i) de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde en de strafoplegging;
(ii) de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in de strafvervolging ter zake van het onder 5 tenlastegelegde en
(iii) de opgelegde gevangenisstraf zal verminderen met vijf maanden, subsidiair de zaak zal terugwijzen naar het Hof, opdat de zaak voor wat betreft de strafoplegging opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de onder nr. 07/12527 tegen [verdachte 6], de onder nr. 07/12103 tegen [verdachte 1], de onder nr. 07/12480 tegen [verdachte 4], de onder nr. 07/12489 tegen [verdachte 2], de onder nr. 07/12511 tegen [verdachte 5] en de onder nr. 07/12509 tegen [verdachte 3] aanhangige zaken, in welke zaken ik vandaag ook concludeer.
2 Enkele dagen voor de aankoop van [N] N.V. door [C].
3 Zie ook reeds HR 9 november 2004, LJN AP 8400
4 Vgl. recent nog HR 15 mei 2007, NJ 2008, 559.
5 HR 18 november 1997, NJ 1998, 225.
6 HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 64. HR 5 september 2006, NJ 2007, 336.
7 Zie blz. 324 en wat het Hof daar mede citeert uit de verklaring van [verdachte 1].
8 Vgl. bijvoorbeeld HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 425 (rov. 8.1); HR 11 oktober 1990, NJ 1991, 442 (rov. 6.1) en HR 2 juli 2002, NJ 2002, 536 rov. 3.4.
9 Vgl. Kamerstukken II, 1965-1966, 8437, nr. 3 blz. 1 en nr. 4 (het als bijlage bij de memorie van toelichting gevoegde rapport van de Commissie Mulder), blz. 15, waar te lezen valt: "Het verzwijgen van de gift of belofte tegenover de principaal - waarop het aankomt - moet in strijd zijn met de goede trouw." Zie ook HR 27 november 1990, NJ 1991, 318 over het primaire doel van de bepaling.
10 Strafrecht in Balans (Geurtsbundel) blz. 18.
11 A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, 1985, blz. 158. J. de Hullu, Materieel Strafrecht, 3e blz. 129. HSR, 15e blz. 616.
12 Overigens is vaak verschil van mening mogelijk over de vraag in welke delictscategorie een bepaald strafbaar feit thuishoort. Vgl. Van Dorst, a.w. blz. 156.
13 NLR aantek. 4 op art. 328 ter Pro Sr.
14 Zie ook De Hullu, Materieel strafrecht, 3e , blz. 129.
15 Ik laat nog daar de vraag of niet al eerder in Nederland de verdachte als "een van de Nederlanders" de gift heeft ontvangen. De betaling was immers telkens gebaseerd op het eerder binnen de organisatie opgestelde en overeengekomen verdelingsschema dat door [verdachte 1] is uitgevoerd en wel vanaf Nederlandse bankrekeningen van het aangekochte bedrijf, waarna [verdachte 2] als ontvanger van het bedrag en als "paymaster van de Nederlanders" er vervolgens voor zorgde dat het aan de verdachte toekomende deel op de Luxemburgse rekening terechtkwam.
16 Vgl. ook NLR aantek. 4 op art. 328 ter Pro Sr.
17 Dat onder omstandigheden meerdere plaatsen als plaats van het delict in aanmerking kunnen komen is niets bijzonders. Zie H.D. Wolswijk, Locus delicti en rechtsmacht, 1998, blz. 91-95 en de daar genoemde rechtspraak.
18 Zo ook naar ik meen het Hof in zijn strafmotivering.