Conclusie
Nr. 07/12480
Mr. Bleichrodt
Zitting 3 februari 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte 4]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 13 juli 2007 de verdachte ter zake van 1. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 2. "medeplegen van opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.(1) Nadien is nog een verbeterde versie ingezonden.
3. Ten laste van verdachte is door het Hof bewezen verklaard dat hij:
'ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde:
in de periode vanaf 1 januari 1992 tot en met 11 april 2000 te Amsterdam heeft deelgenomen aan een organisatie,
zijnde een samenwerkingsverband bestaande uit verdachte en [A] B.V. (voorheen [B] BV) en [C] Limited en [verdachte 1] en [verdachte 3] en [verdachte 5] en [verdachte 2] en [verdachte 6] en [verdachte 7], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- valsheid in geschrift en
- het doen van onjuiste aangifte vennootschapsbelasting en omkoping van anderen dan ambtenaren, welke deelneming bestond uit het verrichten van handelingen en/of het bijwonen van besprekingen betreffende de aankoop en/of verkoop van winstvennootschappen en/of het verrichten van (voorbereidende) handelingen betreffende de aankoop en/of verkoop van
immateriële activa en/of het ontvangen van het kasgeld van voormelde kasgeldvennootschappen naar en op (buitenlandse)
bankrekeningen en het leggen en onderhouden van contacten;
ten aanzien van het onder 2 primair tenlastegelegde:
op 9 november 1995 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met [O] B.V. (voorheen [F] B.V.) en anderen, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, inzake de vennootschapsbelasting voor die [O] B.V. onjuist heeft gedaan, immers heeft die [O] B.V., tezamen en in vereniging met verdachte en anderen, toen en daar opzettelijk onjuist opgegeven, door middel van een door of vanwege die [O] B.V. ingevuld (ondertekend) en bij de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen te Amsterdam ingeleverd aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 1992 (D/129), zijnde een formulier als bedoeld in artikel 7 lid 3 van Pro de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, dat dé aangegeven belastbare winst negatief ƒ 23.082.061 bedroeg, terwijl die belastbare winst in werkelijkheid meer bedroeg dan het aangegeven bedrag, zulks terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven;
en
op 15 september 1995 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met [A] B.V. (voorheen [B] B.V.) en anderen, tweemaal, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, inzake de vennootschapsbelasting voor die [A] B.V. onjuist heeft gedaan, immers heeft [A] B.V., tezamen en in vereniging met verdachte en anderen, toen en daar opzettelijk onjuist opgegeven, door middel van een door of vanwege die [A] B.V. ingevuld (ondertekend) en bij de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen te Amsterdam ingeleverd aangiftebiljet voor de Vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 1993 (D/130) en 1994 (D/131), zijnde formulieren als bedoeld in artikel 7 lid 3 van Pro de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, dat de aangegeven belastbare winst respectievelijk negatief ƒ 74.508.434 en negatief ƒ 26.059.389 bedroeg, terwijl die belastbare winsten in werkelijkheid meer bedroegen dan de aangegeven bedragen, zulks terwijl daarvan telkens het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven;
en
op 1 augustus 1997 te Den Haag, tezamen en in vereniging met [A] B.V. (voorheen [B] B.V.) en anderen opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, inzake de Vennootschapsbelasting voor die [A] B.V. onjuist onvolledig heeft gedaan, immers heeft die [A] B.V. tezamen en in vereniging met verdachte en anderen, toen en daar opzettelijk onjuist opgegeven, door middel van een door of vanwege die [A] B.V. ingevuld (ondertekend) en bij de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen te Den Haag ingeleverd aangiftebiljet voor de Vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 1995 (D/132), zijnde een formulier als bedoeld in artikel 7 lid 3 van Pro de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, dat de aangegeven belastbare winst negatief ƒ 1.371.384.421 bedroeg, terwijl die belastbare winst in werkelijkheid meer bedroeg dan het aangegeven bedrag, zulks terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven.'
4. Het gaat in deze zaak kort gezegd om een omvangrijke fiscale fraude waarmee de aankoop van zogenaamde "winstvennootschappen" door [C] Limited (verder: [C]) of haar dochtervennootschappen gepaard is gegaan.
Onder een winstvennootschap is te verstaan een vennootschap, die
- op het moment van de overdracht van haar aandelen geen activiteiten ontplooit,
- in het (boek)jaar van overdracht en/of voorafgaande (boek)jaren winst heeft gemaakt waarover vennootschapsbelasting (Vpb) verschuldigd is, en
- waarvan de balans dientengevolge een materiële - dat wil zeggen: een nog niet bij aanslag geformaliseerde - belastingschuld vermeldt.
Als een zodanige vennootschap op het moment van de overdracht over voldoende liquide middelen beschikt om die materiële belastingschuld te voldoen - aan de actiefzijde van de balans staan in de regel dus de liquide middelen tegenover de belastingclaim - kan de overdracht van de aandelen zowel voordelen opleveren voor de verkoper als de koper. Voor wat betreft de koper kan dat het geval zijn als hij in het kader van die vennootschap activiteiten gaat ontwikkelen die aanvankelijk verliesgevend zijn. Die verliezen, bijvoorbeeld afschrijvingen op productiemiddelen, kunnen namelijk naar de drie voorafgaande jaren worden teruggewenteld, waardoor de belastingschuld over die jaren vermindert of te niet wordt gedaan.
[C], waarbij [verdachte 1] en andere medeverdachten rechtstreeks betrokken waren, heeft acht winstvennootschappen gekocht. Zes daarvan zijn gekocht van [G] B.V.
([G]), een 100% dochtervennootschap van [H] N.V. (de bank), bij welke bank medeverdachte [verdachte 7] vanaf 1 mei 1987 tot 1 januari 1999 werkzaam is geweest als hoofd fiscale zaken. Tijdens dit dienstverband was hij tevens (mede) directeur van [G].
Kort na de overdracht aan [C] of een dochtermaatschappij zijn aan de winstvennootschappen vrijwel alle liquide middelen onttrokken. De opbrengst werd, naar het Hof heeft vastgesteld, na aftrek van kosten onder de betrokkenen bij het samenwerkingsverband verdeeld. Voor wat betreft de Nederlandse verdachten heeft [verdachte 2] als "paymaster" gefungeerd. De gelden werden naar het buitenland gesluisd via andere maatschappijen of trusts, waarbij valse facturen werden gebruikt om te versluieren voor wie die gelden bestemd waren, om uiteindelijk te belanden op Luxemburgse bankrekeningen of in op Guernsey gevestigde trusts, waarover [verdachte 2], [verdachte 7] en [verdachte 6] konden beschikken.
De nieuw verworven vennootschap kreeg van [C] of een dochtervennootschap bij een contract omschreven vermogenrechten (immateriële activa) met een aangegeven zeer hoge waarde, zoals exploitatierechten van kolenvelden in Kentucky en Mexico, rechten op distributie van software etc. Van reële betalingen aan [C] c.s voor deze rechten blijkt niet en evenmin van enige exploitatie daarvan. Wel had de inbreng van deze vermogensrechten consequenties voor de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting van de aangekochte vennootschap. Verschillende posten konden ten laste van de winst worden gebracht waardoor de Vpb schuld verdween die bij de aankoop van de vennootschappen latent aanwezig was. Aldus is de Belastingdienst voor tientallen miljoenen guldens benadeeld.
5.1 Het eerste middel bevat de klacht dat het onder 1 bewezen verklaarde, in het bijzonder het opzet van de verdachte, voor zover betrekking hebbende op de nader in het middel genoemde aangiften vennootschapsbelasting, gedaan in de periode 1992 tot en met 1 september 1995, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Uit de bewijsmiddelen kan, aldus het middel, ook niet worden afgeleid dat verdachte wetenschap had van de omstandigheid dat de wijze van handelen van [C] c.s. samenging met het doen van onjuiste aangiften door het verwerken van fictieve boekverliezen. In de toelichting wordt onder 17 nog aangevoerd dat aan een en ander niet af doet dat hetgeen in het middel en de toelichting daarop is gesteld betrekking heeft op 'een drietal medeverdachten (CB: kennelijk wordt daarmee bedoeld het drietal [verdachte 2], [verdachte 7] en [verdachte 6]) en niet op verzoeker zelf', nu het bewijs van het samenwerkingsverband 'op de tocht komt te staan indien het bewijs van het opzet van de overige leden niet deugt.' Ik versta dit laatste aldus, dat als het opzet van het drietal [verdachte 2], [verdachte 7] en [verdachte 6] niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, het bewijs voor het samenwerkingsverband zoals dat is bewezen verklaard, ontoereikend is, zodat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde onvoldoende met redenen is omkleed. Voor de beoordeling van het middel zal dus de vraag moeten worden beantwoord of het in het middel bedoelde opzet van verdachtes medeverdachten [verdachte 2], [verdachte 7] en [verdachte 6] uit de bewijsmiddelen kan voortvloeien. Bij een bevestigend antwoord op die vraag dient het middel te falen.
5.2 Bij artikel 140 Sr Pro moet worden onderscheiden tussen het oogmerk van de organisatie en de vereisten te stellen aan het opzet van degene die aan die organisatie deelneemt. Het oogmerk van de organisatie moet zijn gericht op een pluraliteit van misdrijven. Voor het bewijs van dat oogmerk zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan de misdrijven die al in het kader van de organisatie zijn gepleegd en aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, te weten aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op het gemeenschappelijke doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.(2)
Voor wat betreft het opzet van de deelnemer aan de organisatie geldt, zoals het Hof terecht heeft overwogen, dat hij in zijn algemeenheid moet weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.(3) Niet is nodig enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde, laat staan gepleegde concrete misdrijven, ook niet als het gaat om misdrijven van verschillende aard.(4)
5.3 Het voorgaande brengt mee dat de in de toelichting op het middel onder 12 verdedigde stelling dat een dubbel opzet vereist is in die zin dat naast bovenbedoelde "wetenschap in het algemeen" ook vereist is dat ten minste voorwaardelijk opzet aanwezig is ten aanzien van de concrete misdrijven van de organisatie, geen steun vindt in het recht. Die eis kan, anders dan het middel wil, ook niet worden afgeleid uit HR 5 september 2006, NJ 2007, 336. Het ging toen om een bijzondere zaak, waarin de vraag speelde of de organisatie mede tot oogmerk had het voorbereiden van (terroristische) aanslagen en hoe het zat met het opzet van de verdachte dienaangaande. Uit rov. 7.3. van dat arrest kan niet worden afgeleid dat de Hoge Raad zich verenigt met het standpunt van het Hof dat er op neer lijkt te komen dat naast de bij de verdachte bestaande algemene wetenschap van het oogmerk, gericht op "commune" misdrijven, daarnaast voor de categorie van, kort gezegd, het voorbereiden van aanslagen, voorwaardelijk opzet nodig zou zijn. In de overweging van de Hoge Raad wordt slechts de aan het desbetreffende middel ten grondslag liggende opvatting verworpen dat, indien het oogmerk van de organisatie gericht is op het plegen van misdrijven van uiteenlopende aard, dient te blijken dat de wetenschap van de betrokkene al die verschillende soorten misdrijven omvat.
5.4 Het middel richt zich helemaal op de onjuiste aangiften in de vennootschapsbelasting, terwijl ook bewezen is verklaard dat de organisatie tot oogmerk had de omkoping van anderen dan ambtenaren. Tegen dat laatste komt het zesde middel echter onder meer op.
5.5 Voor wat betreft de onjuiste belastingaangiften geldt het volgende. Vanzelfsprekend is niet vereist dat [verdachte 2], [verdachte 7] en [verdachte 6] op de hoogte waren van (de details van) alle in de bewezenverklaarde periode gedane onjuiste aangiften. In de in de toelichting op het middel onder 2 geciteerde passage uit het bestreden arrest gaat het verder om een (tussen)conclusie van het Hof betreffende de bij [verdachte 2], [verdachte 7] en [verdachte 6] bestaande wetenschap, die naar zijn oordeel al op grond van de in kaart gebrachte geldstromen voor de periode vanaf 15 november 1994 (de datum van de [N]-transactie) kon worden getrokken.(5) Daaruit vloeit voort dat naar 's Hofs niet onbegrijpelijke oordeel de in voornoemde overweging genoemde personen, het vereiste opzet in ieder geval ten aanzien van een aantal onjuiste aangiften had. En dat is, zoals uit het voorgaande volgt, al voldoende. Uit die overwegingen van het Hof mag bovendien echter niet de conclusie worden getrokken dat naar zijn oordeel pas vanaf genoemde datum sprake is geweest van wetenschap van die personen. Er is namelijk ook ander, verderop in het arrest weergegeven en beoordeeld bewijsmateriaal dat ook op de periode vóór meergenoemde datum betrekking heeft en dat aan duidelijkheid niets te wensen overlaat, zoals onder meer de verklaringen van [verdachte 1], welke verklaringen het Hof uitvoerig heeft getoetst aan ander bewijsmateriaal en betrouwbaar heeft geacht.(6) Op grond daarvan is het Hof tot de slotsom gekomen "dat ook [verdachte 2], [verdachte 6] en [verdachte 7] moeten hebben beseft - en dus hebben geweten in de zin van onvoorwaardelijk opzet - dat de wijze van handelen van [C] c.s. samenging met het indienen van opzettelijk onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting" (blz. 304 van het arrest). Het oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk en de bewezenverklaring is in dit opzicht toereikend gemotiveerd.
5.6 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6.1 Het zesde middel klaagt in de eerste plaats dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken van het oogmerk van de organisatie op niet-ambtelijke omkoping, noch van verdachtes daarop betrekking hebbende wetenschap.
6.2 Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte - tezamen met zijn medeverdachten [verdachte 1] en [verdachte 3] - een van de initiatiefnemers is geweest van het aangaan van het samenwerkingsverband dat gebruik maakte van het investeringsvehikel [C] en dat verdachte daarbij onder andere is opgetreden als directeur van enkele winstvennootschappen en als contactpersoon met de boekhouders van [J], die mede tot taak hadden de jaarstukken samen te stellen op basis waarvan de Vpb-aangiftes van de winstvennootschappen werden opgemaakt.(7) [verdachte 2] functioneerde als de "paymaster" van de bij de organisatie betrokkenen van Nederlandse nationaliteit, onder wie medeverdachte [verdachte 7]. [verdachte 7], die als hoge bankfunctionaris voor de organisatie een onmisbare schakel was, is degene die is omgekocht. Verdachte was voorts aanwezig op de zogenaamde "Egg III lunch" op 2 juli 1997, toen [verdachte 7] tot grote teleurstelling van de aanwezige deelnemers aan de organisatie, onder wie dus ook verdachte, mededeelde verder geen medewerking aan transacties - waaronder de transactie waarvoor men op die datum was samengekomen - meer te zullen verlenen. [verdachte 7] vreesde toen kennelijk dat de belastingdienst en zijn werkgever zijn voorafgaande bemoeiingen in het kader van de organisatie inmiddels op het spoor waren. Verdachte heeft in dit verband onder meer verklaard dat ([verdachte 5]) tegen [verdachte 7] zei dat [verdachte 7] 'nu niet kon stoppen, omdat zij een contract hadden' en dat '[verdachte 7] een contract had getekend met [C] om ieder jaar een transactie te doen.' In dezelfde verklaring verklaart verdachte dat [verdachte 5], [verdachte 1] en [verdachte 2] [verdachte 7] bij voornoemde lunch onder druk hebben gezet om alsnog mee te werken en dat hij 'in [verdachte 7] ([verdachte 7]: CB) ogen kon zien dat hij bang was.'(8) [verdachte 2] heeft volgens [betrokkene 6] uitlatingen gedaan als; "Ik heb die klootzak betaald" en "Wat voor problemen had [verdachte 7] ([verdachte 7], C.B.): Ik betaalde die kerel genoeg. Hij heeft geen reden om er niet mee door te gaan" (arrest Hof blz. 281). Uit een en ander kan worden afgeleid dat de verdachte wetenschap had van de aan [verdachte 7] gedane giften en in welk kader deze aan hem werden gedaan, namelijk bij de aankoop van winstvennootschappen van [G], waarbij [verdachte 7] in dienst was.
6.3 Uit de bewijsmiddelen kan dus worden afgeleid dat [verdachte 7] in het kader van zijn diensbetrekking giften heeft ontvangen en dat de verdachte daarvan op de hoogte was. Het Hof heeft op de blz. 301 e.v. verder geoordeeld, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat [verdachte 7] tegenover zijn werkgever over de giften heeft gezwegen. Ten aanzien van dat laatste heeft het Hof naast andere gegevens in zijn overwegingen betrokken dat [verdachte 7] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij geen giften heeft ontvangen (zodat er volgens hem dus ook niets te melden viel) en dat hij zich verder heeft beroepen op zijn zwijgrecht en (dus) op geen enkel moment in de strafprocedure te berde heeft gebracht dat hij in weerwil van de voorgaande door het Hof getrokken gevolgtrekkingen zijn superieuren binnen de bank wel heeft geïnformeerd. Ik meen, anders dan naar ik begrijp de steller van het middel, dat de overwegingen van het Hof niet aldus moeten worden gelezen dat het Hof van doorslaggevend belang heeft geacht dat [verdachte 7] voor omstandigheden, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moeten worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, doch zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Met een zodanige redenering zou overigens op zichzelf niets mis zijn.(9) Hoe dan ook, ik zie niet in dat sprake is van een "een soort bewijsrechtelijke derdenwerking van het gebruik van het zwijgrecht van [verdachte 7]'', die ongeoorloofd zou zijn. Die stelling houdt vermoedelijk verband met wat in het middel verder over het vereiste van de inhoud van de wetenschap van verdachte wordt gesteld.
6.4 Aan het middel (toelichting onder 3) ligt namelijk kennelijk de opvatting ten grondslag dat bewezen zou moeten worden dat de verdachte wetenschap had van het zwijgen van [verdachte 7] ten opzichte van zijn werkgever. Dat is echter niet juist. In de eerste plaats moet worden gekeken naar het oogmerk van de organisatie. Dat zal voor zover in dit verband van belang, uiteraard betrekking hebben op de actieve omkoping van anderen dan ambtenaren (art. 328 ter Pro, lid 2, Sr). Daarvoor is voldoende dat de "omkoper" redelijkerwijs moet aannemen dat de ontvanger de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen. Wetenschap dat is of zal worden verzwegen is niet nodig. Voor de wetenschap van de deelnemer met betrekking tot dat door de organisatie beoogde delict is dan ook voldoende dat deze betreft het doen van giften etc, waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze door de begunstigde zullen worden verzwegen.
Dat de betrokken deelnemers dat redelijkerwijs moesten aannemen kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. 's Hofs in de toelichting onder 6 weergegeven oordeel dat deze verzwijging te voorzien was omdat de bank een dergelijke ruimhartige toelage op het salaris van het Hoofd fiscale zaken niet zou accepteren en de transacties met [G] geen doorgang zouden kunnen vinden, is niet onbegrijpelijk. Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen dat, naar het Hof niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, door de transacties waaraan [verdachte 7] zijn medewerking verleende ook zijn werkgever klaarblijkelijk werd benadeeld. Als [verdachte 7] van die giften wel melding zou hebben gedaan, zou uiteraard direct een einde zijn gekomen aan de reeks voor verdachte en zijn mededaders uiterst lucratieve "transacties". En, zoals gezegd, op 2 juli 1997 was men weer bijeen om de volgende aankoop van een winstvennootschap, de zoveelste in een reeks, te realiseren.
Het voorgaande brengt naar mijn oordeel mee dat uit de bewijsmiddelen zowel het oogmerk van de organisatie als de wetenschap van verdachte met betrekking tot de niet-ambtelijke omkoping kan worden afgeleid.
6.5 Het middel bevat ook nog een klacht van andere strekking. Daarin wordt opgekomen tegen de onder 8 van de toelichting weergegeven verwerping door het Hof van een door de raadsman van medeverdachte [verdachte 2] gevoerd verweer (zie arrest blz. 300)(10).
6.6 De stelling van de raadsman in feitelijke aanleg was kennelijk dat voor een bewezenverklaring van omkoping noodzakelijk is dat de aangenomen gift enkel in verband staat met gedragingen die in de uitvoering van de dienstbetrekking als "irregulier" moeten worden beschouwd. Kennelijk berust die stelling op de opvatting dat er sprake moet zijn van een verband tussen de gift en een bepaalde gedraging, waarbij dan ook nog de eis geldt dat die gedraging "irregulier" is.
6.7 Die opvatting is echter onjuist. Afgezien van het feit dat de wetstekst daarvoor geen steun biedt, verwijs ik naar HR 27 november 1990, NJ 1991, 318, waarin de Hoge Raad overwoog dat blijkens de wetsgeschiedenis het door art. 328 ter Pro Sr te beschermen rechtsbelang is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking en dat daarom niet als juist kan worden aanvaard "de aan het middel ten grondslag liggende opvatting, dat slechts in het geval van een bepaalde prestatie van de verdachte sprake kan zijn van een strafbaar feit als omschreven in art. 328ter Sr."
Ook bijvoorbeeld het geven of aannemen van (smeer)geld met het oog op een mogelijke toekomstige begunstiging van de schenker door toedoen van de ontvanger valt onder genoemde bepaling.
6.8 Aan het voorgaande doet niet af wat het middel onder verwijzing naar het in genoemde bepaling gebruikte woordje "en" aanvoert. Het middel miskent dat het niet gaat om de verzwijging van de al dan niet reguliere gedraging in het kader van de dienstbetrekking, maar dat art. 328 ter Pro Sr kort gezegd eist dat in het kader van de diensbetrekking een gift of belofte is aangenomen en dat van dat aannemen (mijn cursiv. C.B.) in strijd met de goede trouw geen mededeling is gedaan aan de werkgever, dan wel - voor wat betreft de actieve omkoping - dat redelijkerwijs de verzwijging moet worden aangenomen.
6.9 Het middel faalt.
7.1 Het tweede middel klaagt dat uit de gebruikte bewijsmiddelen niet kan volgen dat er sprake is geweest van een duurzaam gestructureerd samenwerkingsverband, reden waarom de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
7.2 In de toelichting op het middel onder 1 is weergegeven wat het Hof in zijn bewijsoverwegingen op de blz. 302 tot en met 304 heeft overwogen.
7.3 Terecht stelt het middel dat niet iedere criminele groep zonder meer een organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro is. De enkele omstandigheid dat groepsgewijs misdrijven worden gepleegd, waaraan een zekere ter plekke of kort tevoren tot stand gekomen vorm van planning niet kan worden ontzegd, brengt nog niet mee dat gesproken kan worden van een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 140 Sr Pro.(11) Het moet bij een zodanige organisatie gaan om een gestructureerd samenwerkingsverband met enige continuïteit.(12)
Verschillende factoren kunnen daarbij van belang zijn. Een zekere hiërarchie kan een aanwijzing opleveren, maar het bestaan daarvan is niet noodzakelijk.(13) Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat tegenover derden als een eenheid en eventueel onder een gemeenschappelijke naam wordt opgetreden. Ook dat kan een aanwijzing zijn voor het bestaan van een organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro, maar een vereiste is het niet.
7.4 Wel moet er in ieder geval sprake zijn van een min of meer duurzame samenwerking met een gemeenschappelijk doel. Daaraan voegt men soms toe dat die samenwerking moet verlopen volgens gemeenschappelijke regels.(14) Daarop grijpt, als ik het goed heb, het middel aan met onder meer een beroep op een arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch met de stelling dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet het bewijs valt af te leiden van het bestaan van (afdwingbare) interne regelgeving.
De A-G Remmelink die in zijn conclusie voor HR NJ 1979, 11 een organisatie zoals hier bedoeld omschreef als een "gereglementeerd" duurzaam samenwerkingsverband gericht op een gemeenschappelijk doel, voegt daar direct aan toe dat het woord "gereglementeerd" met een korreltje zout moet worden genomen en dat het erop neer komt dat de leden niet in het wilde weg werken, maar dat er regels gelden hoe men binnen de organisatie zal moeten functioneren. Van in statuten e.d. vastgelegde regels zal uiteraard in de regel geen sprake zijn; dat zou de bewijspositie van de betrokkenen ingeval van een strafzaak onder omstandigheden alleen maar kunnen schaden. Het bestaan van die regels of mijns inziens beter: van een zekere werkverdeling binnen de organisatie en afstemming van de werkzaamheden van de leden op die van de andere deelnemers (dat alles gericht op een gemeenschappelijk doel) zal dus in de regel uit de feitelijke gang van zaken moeten worden afgeleid. De "regels" hoeven mijns inziens verder niet per se afdwingbaar te zijn. Daaraan bestond in deze zaak, waarin de betrokkenen kennelijk in harmonie samenwerkten, kennelijk geen behoefte. Dat is ook niet verwonderlijk nu ieder lid zeer aanzienlijke bedragen uit de opbrengst van de werkzaamheden van het samenwerkingsverband toucheerde. Het spreekt verder vanzelf dat de omstandigheid dat harmonieus aan criminele projecten wordt gewerkt en feitelijk geen behoefte bestaat aan min of meer geformaliseerde en/of afdwingbare interne regels, de bedreiging voor de rechtsorde die van een dergelijk samenwerkingsverband uitgaat niet vermindert maar eerder doet toenemen. En die bedreiging is de ratio van de strafbaarstelling van art. 140 Sr Pro.(15)
7.5 Toegepast op deze zaak kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat
(i) de samenwerking gedurende jaren heeft bestaan;
(ii) deze samenwerking steeds eenzelfde patroon van handelen vertoonde, waarbij met grote regelmaat winstvennootschappen op de hierboven beschreven wijze werden aangekocht en "leeggehaald", waarbij [C] c.s., [verdachte 2], [verdachte 7], [verdachte 6] en de verdachte ieder hun rol hadden en
(iii) de opbrengst van dat handelen kennelijk volgens gemaakte afspraken werd verdeeld.
7.6 Gelet op het voorgaande meen ik dat het oordeel van het Hof dat bewezen is dat sprake is van een organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro, in welke betekenis dat begrip in de tenlastelegging kennelijk is gebruikt, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.
7.7 Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
8.1 Het derde middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof op blz. 225 mede redengevend voor het bewijs heeft geacht dat in het licht van het daarvoor overwogene het duidelijk is dat de Bank, als zij ervan op de hoogte was geweest dat [verdachte 7] rijkelijk meedeelde in de opbrengst van de transacties in winstvennootschappen, niet accoord zou zijn gegaan met de voorstellen van [verdachte 7], zulks ten onrechte omdat feiten en omstandigheden waarop deze conclusie is gebaseerd niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen blijken, terwijl het Hof ook verzuimd heeft aan te geven op welke gegevens uit de processtukken een en ander is gebaseerd. Desbetreffende - in mijn ogen alleszins aannemelijke - conclusie van het Hof lijkt mij eerlijk gezegd een vanzelfsprekendheid, nu door het handelen van [verdachte 7] voor de bank moeilijkheden met de Fiscus dreigden, welk gevaar zich ook heeft gerealiseerd, en naar het Hof tevens heeft overwogen, de bank door de door toedoen van [verdachte 7] tot stand gekomen transacties ook zelf werd benadeeld. Het zal niet de bedoeling zijn dat de werknemers van een bank zich eigenhandig zwarte bonussen toekennen ten detrimente van hun werkgever.
8.2 Wat het Hof ten slotte op blz. 242 overweegt, inhoudende dat geen directeur, noch van een investeringsbedrijf met een boekwaarde van miljarden, noch van een op de Bahama's gevestigde plankvennootschap(16) zonder enige toelichting(17) zal overgaan tot betaling op facturen van anderhalf miljoen tot tien miljoen gulden, lijkt mij ten slotte een feit van algemene bekendheid, zodat ook de tweede klacht van het middel faalt.
8.3 Het derde middel kan niet tot cassatie leiden.
9.1 Het vierde middel klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip "waarde in het economisch verkeer" en/of zijn oordeel dat ten aanzien van de projecten "Hard paper" en "Oil leases" geen sprake was van een reële waarde c.q een te hoge waarde in het economisch verkeer ontoereikend heeft gemotiveerd en bijgevolg het verweer inzake "Hard paper", inhoudende dat "Hard paper" in potentie de waarde had waarvoor de licentierechten door de [C]-dochters [B] en [F] zijn verworven, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Ook kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat verzoeker wetenschap had van het "amateurisme" en [de] onverschilligheid van de betrokken ondernemers, zodat zijn opzet op de bewezenverklaarde deelneming met betrekking tot deze projecten ontoereikend is gemotiveerd.
9.2 Omdat in de onder 1 van de toelichting op het middel weergegeven overwegingen van het Hof enkele kleine vergissingen zijn geslopen en omdat naar mijn oordeel ook de daaraan voorafgaande overweging van het Hof van belang is, geef ik 's Hofs overwegingen ten aanzien van "Hard paper" hieronder weer (de hieronder weergegeven voetnoten 18 en 19 betreffen voetnoten zoals opgenomen in 's Hofs arrest):
'De bij [J] en [betrokkene 5] inbeslaggenomen documenten moeten doen geloven dat de joint venture van [F] en [B] voor het aanzienlijke bedrag van $ 93.000.000 rechten heeft verworven op een nog in productie te nemen uitvinding, te weten 'Hard Paper'. Op het onderliggende procedé is indertijd meermalen patent gevraagd, en daarvan was reeds op het moment van verwerving van de licentierechten door [C] c.q. de joint venture van [B] en [F] ten minste één aanvraag ingetrokken en nog niet één aanvraag gehonoreerd. Ook later is geen van de patentaanvragen gehonoreerd. In 1992 zijn experimenten gedaan, die niet tot succes hebben geleid. Er zijn geen aanwijzingen dat het 'Hard Paper' daadwerkelijk op enig moment ergens op de wereld (grootschalig) in productie is genomen en dat het procedé producten heeft voortgebracht die de eigenschappen bezitten die daaraan in de folder van [K](18) worden toegeschreven. Dat het concept 'Hard Paper' het in zich heeft een commercieel succes te worden, is derhalve een stelling die - ook indertijd - als louter speculatief moet worden afgedaan.
Evenmin is gesteld of aannemelijk geworden dat [C] serieus onderzoek heeft gedaan naar de economische haalbaarheid van 'Hard Paper'.
Dat een zakelijk handelende onderneming onder de hier geschetste omstandigheden bereid is om voor licentierechten op 'Hard Paper' een bedrag van maar liefst $ 93.000.000 te betalen acht het hof dan ook hoogst onaannemelijk. De waarde in het economisch verkeer van deze licentierechten bedraagt namelijk naar alle waarschijnlijkheid - ten hoogste - slechts een fractie van het bedrag waarvoor [C] c.q. haar dochtervennootschappen de rechten op 'Hard Paper' zou(den) hebben aangeschaft.
Die grote twijfels omtrent het werkelijkheidsgehalte van de handelwijze van [C] c.s. worden nog eens versterkt door de gang van zaken nadat [C] van het Mexicaanse [L] had of zou hebben vernomen dat het niet (tijdig) in staat zou zijn om de sublicentie te financieren. Deze enkele mededeling van [L] zo kort na de aanschaf door [C] c.s. van een ogenschijnlijk zeer waardevol activum zou [C] c.s. er vervolgens toe hebben gebracht het 'Hard Paper' zonder slag of stoot te laten voor wat het is en akkoord te gaan met het annuleren van een succesvol ogend project tegen een afkoopsom van $ 25 miljoen, nadat reeds een tranche van $ 3 miljoen was betaald. Dat er juridische procedures zijn geëntameerd om [L] tot nakoming te bewegen is gesteld noch gebleken. Klaarblijkelijk zijn er richting [M] evenmin financieringsvoorbehouden gemaakt. De gestelde gang van zaken getuigt van dermate veel amateurisme van de zijde van ervaren ondernemers en van een zodanige financiële onverschilligheid dat het hof het ervoor houdt dat deze gang van zaken niet de werkelijkheid weerspiegelt.
Het hof is van oordeel dat de 'Hard Paper'-licentie in het economisch verkeer bij lange na niet $ 93.000.000 waard was en dat het eveneens volstrekt onaannemelijk is dat de "Final Settlement and Release" voor [F] een reële verplichting ter grootte van 2/3e van $ 28.000.000 heeft gecreëerd.
Gelet op het hiervoor overwogene, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat is bewezen dat [F], door in haar aangifte Vpb 1992 ter zake van de "Final Settlement and Release" een "Verlies op activiteit Hard Paper" ten laste van haar winst te brengen ter grootte van ƒ 33.588.924(19) (2/3 van $ 28.000.000), voor een (veel) te hoog bedrag een verliespost ten laste van haar belastbare winst heeft gebracht. Daar komt overigens bij dat het niet aannemelijk is, zoals hieronder nader zal worden overwogen, dat dit bedrag van ƒ33.588.924 op enig moment daadwerkelijk ten laste van [F] of enige andere vennootschap van het [C]concern is gekomen, zodat ook om die reden in ieder geval sprake is van een voor een aanzienlijk te hoog bedrag ten laste van de belastbare winst gebracht boekverlies.'
In het vervolg van deze overwegingen komt het Hof aan de hand van documenten verder tot de geenszins onbegrijpelijke conclusie dat in werkelijkheid niets door [C] c.s. is betaald of ten haren laste is gekomen, ook niet de final settlement ten bedrage van $ 25 miljoen, en dat [verdachte 1] er kennelijk veel aan gelegen was om de indruk te wekken dat de rechten op "Hard Paper" uiterst waardevol zijn en dat het concern van [C] "helaas" op transacties met deze vermogensrechten een groot verlies heeft moeten incasseren. En zoals hiervoor onder 4 is opgemerkt was dat - het opvoeren van fictieve afschrijvingen en verliezen - weer nodig om de materiële belastingschuld te doen verdwijnen. Daarop werd overigens niet gewacht bij het verdelen en wegsluizen van de gelden op de bankrekeningen van de aangekochte winstvennootschappen. Dat gebeurde onder meer bij [F] en [B] kort na de aankoop van die winstvennootschappen (blz. 30 en 31). Als er in werkelijkheid geen final settlement was(20) en uit hoofde daarvan dus ook niets is betaald (hoewel wel geprobeerd is die indruk te wekken, zie wat het Hof op blz. 49 overweegt over het volmaakte "kasrondje"), ligt in het opvoeren van de fictieve aftrekpost(en) in de aangiften vennootschapsbelasting van de desbetreffende vennootschappen de onjuistheid van de aangifte.
9.3 Wat het Hof ten aanzien van "Hard paper" heeft overwogen zoals hiervoor onder 9.2 is weergegeven is zeker niet onbegrijpelijk, terwijl voor een verdere toetsing in cassatie geen plaats is.(21) Daaraan doet niet af wat de toelichting op het middel in het algemeen stelt over "risk premium" en over de omstandigheid dat onzekerheid/risico in het economische verkeer zonder meer een prijs heeft. Kern van het oordeel van het Hof is dat [C] c.s. re vera helemaal niets hebben ondernomen of hebben willen ondernemen en geen ondernemersrisico hebben gelopen, maar dat het er alleen maar om te doen was om een verlies te fingeren.
9.4 Nu in de toelichting niet nader wordt aangegeven waarom het oordeel van het Hof met betrekking tot "Oil leases" onvoldoende is gemotiveerd, volsta ik met de opmerking dat ik het oordeel van het Hof ook op dat punt niet onbegrijpelijk acht (zie blz. 52 tot en met 55 van het arrest).
9.5 Voor wat betreft de klacht met betrekking tot het opzet van verdachte verwijs ik naar wat hiervoor bij de bespreking van het eerste middel onder 5.2 is opgemerkt. Het is niet nodig dat de deelnemer aan de organisatie wetenschap heeft van ieder concreet door de organisatie beoogd of gepleegd misdrijf, laat staan dat hij ervan op de hoogte zou moeten zijn op welke wijze precies een bepaald misdrijf is gepleegd.
9.6 Het middel faalt.
10.1 Het vijfde middel voert aan dat de bewezenverklaring onder meer inhoudt dat het oogmerk van de organisatie betrekking heeft op reeds verjaarde misdrijven, te weten de omkoping van anderen dan ambtenaren in 1992 en/of 1993 en 1994, zulks ten onrechte omdat de verjaring van het grondfeit of concrete feit zich ertegen verzet om strafbaarheid via het delict van art. 140 Sr Pro aan te nemen.
10.2 Ik meen dat de aan het middel ten grondslag liggende en in de toelichting verdedigde opvatting in strijd komt met de rechtspraak van de Hoge Raad. In zijn arrest van 7 december 2004, NJ 2005, 71 heeft de Hoge Raad immers overwogen:
"7.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging voorzover het betreft de oplichting als onderdeel van het onder 3 tenlastegelegde.
7.2. Onder 3 is aan de verdachte tenlastegelegd - kort gezegd - dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie die onder meer het oogmerk had op het plegen van oplichting. Het middel richt zich tegen de beslissing van het Hof welke luidt als volgt:
"De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2001 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betreft de oplichting (de KIO-zaak) als onderdeel van de onder 3 tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie. Het hof verenigt zich met deze beslissing en de gronden waarop zij berust, met dien verstande dat het de aanduiding "in een geval als het onderhavige" aldus begrijpt dat sprake is van een geval waarin de - blijkens de tenlastelegging - door de criminele organisatie beoogde misdrijven niets anders behelzen dan strafbare feiten die wegens verjaring niet meer als zelfstandige strafbare feiten kunnen worden vervolgd."
7.3. Het oordeel van het Hof vindt geen steun in het recht. Art. 140 Sr Pro bevat de omschrijving van een zelfstandig misdrijf, te weten - kort gezegd - de deelneming aan een criminele organisatie, met een eigen strafbedreiging die niet afhankelijk is van de straf die is bedreigd ter zake van de door de organisatie beoogde misdrijven. Voor art. 140 Sr Pro vloeit uit de wet de termijn voor de verjaring van het recht tot vervolging rechtstreeks voort. Niet van belang is dus de vraag of de door de organisatie beoogde misdrijven, voorzover deze ook zijn begaan, zijn verjaard, maar of dat het geval is ten aanzien van de deelnemingshandelingen van het desbetreffende lid van de organisatie.
Bijzondere omstandigheden die niettemin aan de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vervolging voor wat betreft het door het Hof bedoelde onderdeel van feit 3 in de weg zouden kunnen staan, zijn voorts niet vastgesteld of aangevoerd".
10.3 Het strafbare feit waarom het hier gaat, is de deelneming aan een criminele organisatie. Dat is een zelfstandig delict, waarvoor een eigen, aan de hoogte van de strafbedreiging gerelateerde, verjaringstermijn geldt. De omstandigheid dat feiten waarop het oogmerk van die organisatie was gericht zelf wegens verjaring niet meer kunnen worden vervolgd, staat aan een vervolging wegens deelneming aan zodanige organisatie waarvan het oogmerk op die feiten was gericht, niet in de weg.(22)
10.4 Het middel kan niet tot cassatie leiden.
11.1 Het zevende middel klaagt dat bewezen is verklaard dat het oogmerk van de organisatie was gericht op de omkoping van anderen dan ambtenaren, terwijl uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat van een meervoud van omgekochte niet-ambtenaren sprake is geweest.
11.2 Inderdaad volgt uit de bewijsmiddelen dat feitelijk alleen [verdachte 7], kort gezegd, is omgekocht. Beslissend is echter dat het oogmerk is gericht op het plegen van misdrijven. Niet vereist is dat beoogde (concrete) misdrijven ook werkelijk zijn gepleegd. De desbetreffende omschrijving in de tenlastelegging zal het Hof verder aldus hebben verstaan dat daarmee (naast het doen van opzettelijk onjuiste belastingaangiften) in algemene zin een categorie misdrijven is aangegeven, zonder dat de steller van de tenlastelegging door het gebruik van de meervoudsvorm het verwijt in dit verband heeft willen beperken tot die situatie waarin het oogmerk betrekking had op de omkoping van meer personen. Die kennelijke uitleg van de tenlastelegging moet in cassatie worden geëerbiedigd.
11.3 Het middel faalt.
12. De middelen falen en kunnen naar het mij voorkomt met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering worden afgedaan.
13. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden.
1 Deze zaak hangt samen met die tegen [verdachte 6] (07/12527), [verdachte 7] (07/10668), [verdachte 1] (07/12103), [verdachte 2] (07/12489), [verdachte 3] (07/12509) en [verdachte 5] (07-12511), waarin ik vandaag ook concludeer.
2 Vgl. recent nog HR 15 mei 2007, NJ 2008, 559.
3 HR 18 november 1997, NJ 1998, 225.
4 HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 64. HR 5 september 2006, NJ 2007, 336.
5 Anders dan het middel stelt heeft het Hof, in de geciteerde passage sprekende van "wel moesten weten" overigens niet het oog gehad op voorwaardelijk opzet, maar heeft het daarmee tot uitdrukking gebracht, welk oordeel niet onbegrijpelijk is, dat het niet anders kan dan dat de genoemde personen een en ander hebben beseft. Zie ook wat het Hof op blz. 304 aan het slot van de eerste alinea overweegt. Verder, wat het Hof in deze passage voor wat betreft de periode vóór [N]e op basis van het tot dan toe besproken bewijsmateriaal waarschijnlijk noemt, is, zoals gezegd, een voorlopige conclusie.
6 Zie de verklaringen, zoals weergegeven op de blz. 289 tot en met 294 van het arrest.
7 Zie hiervoor bijvoorbeeld blz. 107 tot en met 118 van 's Hofs arrest.
8 Zie verdachtes verklaring op blz. 282 van 's Hofs arrest.
9 Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584.
10 Dat kennelijk ook geacht moet worden in deze zaak te zijn gevoerd (zie arrest Hof blz. 3 onderaan).
11 Vgl. HR 10 juli 2001, NJ 2001, 687 (voetbalsupporters).
12 Vgl. naast het in noot 14 genoemde arrest ook HR 22 juli 1985, NJ 1987, 323, HR 29 januari 1991, NJB 1991, 49. HR 30 september 1997, AA 1998, blz. 113-119, m.n. Y.B., J.H.J. de Vries-Leemans, Art. 140 Wetboek Pro van Strafrecht, 1995, blz. 31-36.
13 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393.
14 De Vries-Leemans, a.w. blz. 32. HR 26 november 1985, NJ 1986, 389. in welke zaak de Hoge Raad overigens slechts het oordeel van het Hof, waarin sprake was van door de betrokkenen gestelde regels, accepteerde.
15 De Vries-Leemans a.w. blz. 22,23.
16 [C] was op de Bahama's gevestigd.
17 Het Hof doelt hier kennelijk op facturen die geen reële basis hebben.
18 D/53-3.
19 D/129, Verlies- en Winstrekening [F] B.V. over 1992.
20 Het Hof stelt vast dat bijna drie jaar nadien kennelijk nog geen "final copies" van die schikking beschikbaar waren (blz. 50)
21 Het begrip "waarde in het economische verkeer" is in ieder geval in de context waarin het Hof het heeft gebruikt, geen juridisch begrip, zodat van een onjuiste rechtsopvatting dienaangaande geen sprake is.
22 Vgl. ook HR 14 maart 2000, NJ 2000, 520 m.nt. Buruma.