Conclusie
Nr. 01055/07 Hs
Mr. Bleichrodt
Zitting 6 januari 2009
Conclusie inzake:
[Aanvrager]
1. Aanvrager van herziening is bij vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 16 juni 2004 vrijgesproken van het onder 2, 3, 4, 5 en 7 primair tenlastegelegde en is voorts ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking of inklimming", 6. "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking of inklimming", 7. subsidiair "medeplegen van opzetheling" en 8. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden en onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen goederen, een en ander zoals in het arrest vermeld. Voorts heeft de Rechtbank de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] toegewezen tot een bedrag van € 67,44 en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en twee andere benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.
2. De herzieningsaanvraag is namens aanvrager ingediend door mr. J-H.L.C.M. Kuijpers, advocaat te 's-Hertogenbosch.(1) De aanvraag berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid onder 2° Sv. Wat wordt aangevoerd komt erop neer dat in aanvragers zaak destijds geen veroordeling zou zijn gevolgd indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat geuridentificatieproeven in deze zaak niet op de juiste wijze zijn uitgevoerd, waardoor het resultaat daarvan niet tot het bewijs kan worden gebruikt.
3. Voor wat betreft de aanleiding van het verzoek verwijs ik naar wat in HR 22 april 2008, LJN BC9637, NJ 2008, 592 in rubriek 4 ten aanzien van soortgelijke zaken is vermeld. In die uitspraak heeft de Hoge Raad verder overwogen dat hij tegen de achtergrond van wat in zijn arrest eerder was vastgesteld aanneemt:
"(...) dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - heeft plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent. Dat brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden.
5.2.4 Daarom moet in deze gevallen worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de daarbij opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest."
In de strafprocedure tegen aanvrager en zijn mededaders heeft de genoemde geurhondendienst in de desbetreffende periode kennelijk geuridentificatieproeven gehouden. Met het daaraan klevende gebrek kon de Rechtbank toen zij aanvrager veroordeelde niet bekend zijn. Gelet daarop rijst de vraag of de omstandigheid dat het resultaat van die geurproeven niet bruikbaar is voor het bewijs, het ernstige vermoeden oproept dat, ware deze omstandigheid aan de Rechtbank bekend geweest, dit zou hebben geleid tot vrijspraak van het onder 1, 2, 5, 7 subsidiair en 8 tenlastegelegde.
4. De Rechtbank Zutphen heeft volstaan met een "extract vonnis". Voorts bevindt zich bij de aan de Hoge Raad ter beschikking staande stukken slechts een proces-verbaal van de terechtzitting van 21 april 2004 waarop het onderzoek is geschorst tot de terechtzitting van 2 juni 2004 en de zaak is verwezen naar de Rechter-Commissaris om de getuige [getuige 2] te horen.
Het dossier waarover de Hoge Raad de beschikking heeft, is niet compleet. Getracht is het dossier te completeren, waartoe diverse verzoeken zijn gericht aan de Rechtbank Zutphen. Echter zonder het gewenste resultaat. Omdat er, nu geen hoger beroep tegen het vonnis in ingesteld, ook geen aanvulling, inhoudende de gebruikte bewijsmiddelen, voorhanden is, houden de stukken niet in welke bewijsconstructie de Rechtbank voor ogen heeft gestaan.
5. Dat in de onderhavige zaak geurproeven hebben plaatsgevonden, die van belang zijn voor de feiten 1 en 7 subsidiair, kan echter worden opgemaakt uit:
- het "Proces-verbaal stand van zaken" (PL0646/03-357622) van 2 maart 2004 waarin ten aanzien van feit 1 (inbraak in [plaats A] op 16 september 2003) is vermeld dat geurproeven zijn verricht en wel ten aanzien van geurmonsters afkomstig van het stuur, de versnellingspook en de zitting aan de zijde van de bijrijder van de aangetroffen vluchtauto (merk Volvo), waarbij onder meer de aanvrager is aangewezen.
- het kennelijk bij het requisitoir van de Officier van Justitie gebruikte stuk met betrekking tot de "bewijsconstructie [...]team" dat zich in het dossier bevindt. Daarin wordt ten aanzien van feit 1 verwezen naar de in het hiervoor genoemde proces-verbaal vermelde geurproef, die ook van belang is in verband met feit 7 subsidiair (heling van de gestolen auto, merk Volvo, met behulp waarvan feit 1 is gepleegd).
De processen-verbaal zelf waarin de uitvoering en het resultaat van de geurproeven zijn opgenomen, bevinden zich niet bij de stukken.
6. Gelet op het voorgaande zal moeten worden onderzocht of het "wegvallen" van de resultaten van de geurproef ten aanzien van de daarvoor in aanmerking komende feiten het ernstige vermoeden doen rijzen dat de Rechtbank, ware zij van de ondeugdelijkheid van die proeven op de hoogte geweest, de aanvrager van die feiten zou hebben vrijgesproken. Voor het antwoord op die vraag is bepalend welk ander bewijsmateriaal het dossier ten aanzien van ieder van die feiten bevat en wat de overtuigende kracht daarvan is.
7. Het onderzoek dat tot de onderhavige vervolging en veroordeling heeft geleid, was gericht op een groep personen, waartoe aanvrager zou behoren, die ervan werd verdacht stelselmatig en volgens een vooropgezet plan zogenaamde ramkraken te plegen, waarbij voornamelijk rookwaren werden buitgemaakt. Voor het vervoer werd gebruik gemaakt van gestolen auto's.
8. Uit de stukken van het dossier waarover de Hoge Raad de beschikking heeft, kan ten aanzien van het bewijs van het tenlastegelegde - zakelijk weergegeven - het volgende worden afgeleid.
(i) Ten aanzien van feit 1, betreffende een inbraak, gepleegd op 16 september 2003:
a. In de nacht van 16 september 2003 heeft een inbraak plaatsgevonden in de vestiging van de supermarkt "[A]" te [plaats A].(2)
b. Hierbij is een van de grote winkelruiten vernield en zijn sigaretten en DVD's weggehaald.
c. Na de rambraak zijn de daders, achtervolgd door de politie, gevlucht in een auto, waarmee ze een aanrijding hebben veroorzaakt. Die auto met daarin de opbrengst van de inbraak en inbrekerswerktuigen is achtergelaten. Nadien is een fietser aangesproken en is deze gevraagd of ze gebruik mochten maken van zijn mobiele telefoon.(3) Bij een spiegelconfrontatie herkent de fietser aanvrager als de man die hem om zijn telefoon vroeg, maar hij weet het niet 100% zeker.(4)
d. Tijdens een spiegelconfrontatie later die dag tussen de getuige en [medeverdachte 3], een medeverdachte van de aanvrager, neemt de getuige zijn eerdere verklaring terug en zegt dat [medeverdachte 3] degene is aan wie hij zijn telefoon heeft gegeven en dat aanvrager hem bekend voorkomt, maar hij herinnert zich niet waarvan.(5)
e. Met behulp van geurdoeken zijn geurmonsters genomen van het stuur, de versnellingspook en de zitting van aan de bijrijderzijde van de vluchtauto en van aangetroffen kleding.(6) Bij de verschillende uitgevoerde geuridentificatieproeven is onder andere aanvrager aangewezen.
f. De aanvrager is door de politie voorgehouden dat hij tijdens een confrontatie is herkend door een getuige. Naar aanleiding daarvan heeft de aanvrager geantwoord dat hij gebruik maakt van zijn zwijgrecht.(7)
(ii) Ten aanzien van feit 7 subsidiair, betreffende medeplegen van opzetheling, gepleegd in de periode van 4 september 2003 tot en met 16 september 2003:
a. In de nacht van 4 op 5 september 2003 is een Volvo 850 na een inbraak in een woning in [plaats C] ontvreemd.(8)
b. De Volvo is aangetroffen als vluchtauto (zie feit 1). De op het voertuig aan de achterzijde aanwezige kentekenplaat was ontvreemd uit [plaats A]. Beide kentekenplaten waren afgeplakt met zwarte tape. Het voertuig zelf was met verf aan de buitenzijde en gedeeltelijk aan de binnenzijde volledig zwart gemaakt. Aan de binnenzijde van de deurstijlen was te zien dat de originele kleur van het voertuig kennelijk geel moet zijn geweest.(9)
c. Bij een doorzoeking ter inbeslagneming in twee ruimten van een loods in Heesch werd onder meer een dorpel met de geponste cijfers 850 gevonden.(10)
d. Gebruikers van de loods verklaren dat ze een Volvo stationcar in de loods hebben gezien(11), welke is overgeschilderd met een verfrolletje.(12)
e. Met behulp van geurdoeken zijn er geurmonsters genomen van het stuur, de versnellingspook en de zitting van aan de bijrijderzijde van de vluchtauto. De geurproef had ten aanzien van aanvrager een positief resultaat (zie feit 1).(13)
(iii) Ten aanzien van feit 8, betreffende deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, gepleegd in de periode van 1 mei 2003 tot en met 27 januari 2004:
aangenomen zal moeten worden dat het bewijs in belangrijke mate steunt op het bewijs ter zake van de feiten 1, 6 en 7.
9.1 Ten aanzien van feit 1 moet worden aangenomen dat het bewijs in overwegende mate berust op de positieve geuridentificatieproef. Immers, ervan uitgaande dat degenen met wie de genoemde fietser in contact kwam degenen waren die de onklaar geraakte vluchtauto hadden verlaten na tevoren de inbraak te hebben gepleegd, heeft de fietser aanvrager weliswaar aanvankelijk herkend, zij het niet voor 100%, maar heeft deze getuige nadien - geconfronteerd met de medeverdachte [medeverdachte 3] - zijn eerdere verklaring ingetrokken en verklaard dat het [medeverdachte 3] was die hem om zijn telefoon heeft gevraagd. Gelet daarop meen ik dat de aanvraag in zoverre gegrond is.
9.2 Voor wat betreft feit 7 subsidiair geldt mutatis mutandis hetzelfde. Als het resultaat van de geurproef wegvalt, resteert onvoldoende bewijs dat de aanvrager de gestolen Volvo samen met anderen voorhanden heeft gehad. De Volvo was tevoren kennelijk ondergebracht en bewerkt in een loods te Heesch, bij en/of in welke loods behalve medeverdachten ook aanvrager wel eens zou zijn gezien. Maar wanneer precies is niet duidelijk. Wat is komen vast te staan over de loods in Heesch levert daarom onvoldoende aanvullend bewijs op. Naar mijn oordeel is daarom ook voor wat betreft dit feit de aanvraag gegrond, wat meebrengt dat ook over de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] nader zal moeten worden beslist.
9.3 Dan feit 8, de deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Tussen dit feit en de overige bewezenverklaarde feiten bestaat, naar hiervoor onder 8 sub (iii) al is aangegeven, mijns inziens een nauwe samenhang. Nu ten aanzien van de feiten 1 en 7, zoals hiervoor is betoogd, sprake is van een novum (en opnieuw, na verwijzing, zal moeten worden onderzocht of ter zake ook zonder de geurproeven een bewezenverklaring kan volgen), rijst thans, bij eliminatie van de geurproeven, tevens het ernstige vermoeden dat de Rechtbank als de ondeugdelijkheid van die geurproeven haar bekend was geweest, aanvrager van feit 8, dat een min of meer duurzaam en structureel samenwerkingsverband eist, zou hebben vrijgesproken. Daarom moet mijns inziens de aanvraag ook voor wat betreft feit 8 gegrond worden verklaard.
9.4 Anders ligt het voor zover ik zie ten aanzien van feit 6. Uit de stukken kan niet worden afgeleid - ook niet uit eerdergenoemd overzichtsproces-verbaal - dat voor wat betreft dit feit een geuridentificatieproef is verricht, laat staan dat deze een voor aanvrager belastend resultaat heeft opgeleverd. Daarvan uitgaande heeft het resultaat van een dergelijke proef ook geen rol kunnen spelen in de bewijsconstructie van de Rechtbank.
De aanvraag, die niet specificeert naar de bewezenverklaarde feiten,(14) stelt ook niet dat het anders is. Als regel zal een aanvraag tot herziening die zich richt tegen een veroordeling ter zake van meer feiten, dienen aan te geven ten aanzien van welk(e) feit(en) zich een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid onder 2°, Sv voordoet onder opgave van de bewijsmiddelen waaruit van die omstandigheid kan blijken (art. 459 Sv Pro). Ik realiseer mij dat het hier gaat om een bijzondere categorie herzieningszaken. Het is daarom op zichzelf begrijpelijk dat de aanvrager zich heeft beperkt tot de aanhechting aan de aanvraag van de brief van de Officier van Justitie van 27 maart 2007. Die brief, die zoals gezegd ook een verkeerde datum van het vonnis van de Rechtbank noemt, houdt in dat niet is getoetst of de geurproef "in uw zaak" ook daadwerkelijk een (doorslaggevende) rol heeft gespeeld, maar specificeert ook niet bij het onderzoek van welke feiten in aanvragers zaak überhaupt een geuridentificatieproef is uitgevoerd. Deze gang van zaken leidt er toe dat - gegeven het feit dat bij gebreke van het instellen van hoger beroep tegen het veroordelende vonnis(15) ook geen aanvulling op het vonnis met de door de Rechtbank gebruikte bewijsmiddelen voorhanden is - de problemen op het bord van de herzieningsrechter worden gelegd in die zin, dat deze in de allereerste plaats dient na te gaan of in het onderzoek van het desbetreffende feit een geuridentificatieproef is uitgevoerd en of deze een voor aanvrager belastend resultaat heeft gehad en uit dien hoofde tot het bewijs heeft kunnen meewerken. Een en ander is moeilijk te verenigen met het karakter van het buitengewone rechtsmiddel van herziening, dat zich immers richt tegen een onherroepelijke rechterlijke uitspraak, en met de wettelijke regeling daarvan, die meebrengt dat zowel wordt gespecificeerd om welk feit het gaat en dat concreet, met opgave van de (het) nieuwe bewijsmiddel(en), wordt aangegeven dat en waarom van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid onder 2 °, Sv sprake is.
Maar wat van het voorgaande ook zij, van een geuridentificatieproef bij het onderzoek van het onderhavige feit met een positief - voor de aanvrager dus negatief - resultaat blijkt niet. Daarom meen ik dat de aanvraag voor wat betreft feit 6 niet gegrond is.
10 Gelet op het voorgaande strekt deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad:
(i) de aanvraag tot herziening gegrond zal verklaren, doch uitsluitend voor zover zij betrekking heeft op de onder 1, 7 subsidiair en 8 bewezenverklaarde feiten;
(ii) voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 16 juni 2004 zal bevelen;
(iii) de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op de voet van het bepaalde in art. 467, eerste lid, Sv in zoverre opnieuw zal worden behandeld en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor het overige feit op de voet van art. 476, tweede lid, Sv de straf te bepalen, en
(iv) de aanvraag tot herziening voor het overige af zal wijzen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In de aanvrage staat kennelijk abusievelijk vermeld dat herziening wordt gevraagd van het vonnis van 2 juni 2004 van de Meervoudige Strafkamer te Zutphen. In de brief van het O.M. met betrekking tot de onjuist uitgevoerde geurproeven staat overigens ook 2 juni 2004 vermeld.
2 Zie het proces-verbaal van aangifte van 18 september 2003 met mutatienummer PL2350/03-133310.
3 Zie het proces-verbaal van verhoor van 22 januari 2004 met mutatienummer PL2350/03-133310.
4 Zie het proces-verbaal van confrontatie in persoon van 28 januari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622.
5 Zie het proces-verbaal van confrontatie in persoon van 28 januari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622.
6 Zie het proces-verbaal technisch onderzoek van 19 september 2003 met mutatienummer PL2300/03-133310.
7 Zie het proces-verbaal van verhoor van 27 januari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622. Zie tevens het proces-verbaal van verhoor van 3 februari 2004 met hetzelfde mutatienummer.
8 Zie het proces-verbaal stand van zaken van 2 maart 2004 met mutatienummer PL0646-03-357622.
9 Zie het proces-verbaal technisch onderzoek van 19 september 2003 met mutatienummer PL2300/03-133310.
10 Zie het proces-verbaal ambtelijk verslag van 27 februari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622.
11 Zie het proces-verbaal van verhoor van 19 februari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622.
12 Zie het proces-verbaal van verhoor van 17 februari 2004 met mutatienummer PL0646/03-357622.
13 Zie het proces-verbaal technisch onderzoek van 19 september 2003 met mutatienummer PL2300/03-133310.
14 De aanvraag stelt dat "een geuridentificatieproef " is uitgevoerd. Daarmee zal vermoedelijk zijn bedoeld de hierboven al te spreke gekomen proef aan geurmonsters afkomstig van de achtergelaten Volvo.
15 Preciezer gezegd: er is aanvankelijk wel door aanvrager hoger beroep ingesteld, maar dat is ingetrokken.