Conclusie
Nr. 09/00026 U
Mr. Machielse
Zitting 24 maart 2009
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. De Rechtbank te Utrecht heeft op 1 augustus 2008 de uitlevering van de opgeëiste persoon aan Canada ter vervolging voor kinderontvoering toelaatbaar verklaard.
2. Mr. R.F. de Graaf heeft cassatie ingesteld. Mr. J.A.M. Schoenmakers, advocaat te Breda, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. De opgeëiste persoon heeft in maart 2005 Canada met medeneming van haar kind verlaten. Het eerste middel klaagt dat de dubbele strafbaarheid ontbreekt omdat de opgeëiste persoon op het moment dat zij Canada verliet de voorlopige ouderlijke macht over het kind toegewezen had gekregen en gerechtigd was om met het kind te reizen.
3.2. De rechtbank heeft in antwoord op een verweer van die strekking het volgende overwogen:
"7.1 De raadsman heeft betoogd dat er in casu geen sprake is van enig strafbaar feit. De vader, [betrokkene 2], bezat niet het gezag, maar slechts een bezoekrecht. Eerst op 24 maart 2005 kreeg de vader de tijdelijke voogdij over het kind. De opgeëiste persoon mocht Canada vanaf dat moment niet verlaten. Zij was toen echter al samen met haar kind uit Canada vertrokken. De opgeëiste persoon kon niet weten dat zij Canada niet mocht verlaten en zij kon dus ook niet weten dat zij zich schuldig maakte aan een strafbaar feit, aldus de raadsman.
De raadsman heeft in dit kader aangevoerd dat de behandeling van de zaak eventueel moet worden aangehouden voor het verrichten van een nader diepgaand onderzoek.
De rechtbank overweegt hiertoe dat de aard van de uitleveringsprocedure zich ertegen verzet dat de uitleveringsrechter met het oog op de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het verdragsrechtelijke vereiste betreffende de dubbele strafbaarheid onderzoek doet naar het bestaan van enige bijzondere omstandigheid die volgens het recht van de verzoekende staat dan wel dat van de aangezochte staat tot gevolg heeft dat het wettelijk voorschrift waarbij het feit waarvoor de uitlevering is verzocht, strafbaar is gesteld, buiten toepassing moet blijven. Dit brengt mee dat zo een omstandigheid slechts dan kan leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering indien zij hetzij rechtstreeks volgt uit de door de verzoekende staat overgelegde stukken, hetzij anderszins, zonder diepgaand onderzoek, vergelijkbaar met dat in het strafgeding zelf, door de uitleveringsrechter als vaststaand kan worden aangenomen, bijvoorbeeld op grond van hetgeen door of namens de opgeëiste persoon bij de behandeling van het uitleveringsverzoek naar voren is gebracht. Die omstandigheid dient dan voldoende precies te worden aangewezen en de verdediging behoort gemotiveerd -in voorkomend geval door relevante bescheiden gestaafd- aan te geven dat en waarom deze tot gevolg heeft dat niet is voldaan aan het vereiste van (dubbele) strafbaarheid.
Voor het door de raadsman verzochte diepgaande onderzoek is dan ook naar het oordeel van de rechtbank in deze uitleveringsprocedure geen plaats. Overigens heeft de raadsman geen omstandigheden aangevoerd die ertoe leiden dat niet is voldaan aan het vereiste van (dubbele) strafbaarheid.
In het kader van de uitleveringsprocedure komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de vraag of de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit. De rechtbank is van oordeel dat aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan en overweegt daartoe als volgt. Op het moment dat de opgeëiste persoon met haar minderjarige kind Canada verliet had zij blijkens het tussenvonnis d.d. 25 februari 2005 de tijdelijke voogdij over haar kind. De vader van het minderjarige kind was bij genoemd tussenvonnis een omgangsregeling toegekend. Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2005, LJN AR8250, volgt dat onder artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafrecht ook begrepen wordt het ontrekken van een kind aan het gezag van een ander door zich niet aan een bij rechterlijke beslissing vastgestelde omgangsregeling te houden. Daarnaast volgt uit de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage d.d. 23 april 2008, LJN BD0875 in deze zaak ten aanzien van het ingediende verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar Canada dat, hoewel de moeder bij beschikking van de Canadese rechter het ouderlijk gezag had gekregen, de bij die beschikking gegeven beslissing slechts tot 24 oktober 2005 gold. Voorts was er, gelet op artikel 4 van Pro de Canadese Act respecting the civil aspects of international and interprovincial child abduction sprake van een inperking van het gezagsrecht, nu het een ouder verboden is hangende een procedure waarin het gezagsrecht (definitief) dient te worden vastgesteld dan wel dient te worden aangepast, samen met het kind het land te verlaten. De Court Supérieure (district Terrebonne) heeft in haar beschikking van 24 maart 2005 overwogen dat sprake was van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige in de zin van voormelde Act.
De rechtbank overweegt voorts dat zonder diepgaand onderzoek niet kan worden gezegd dat ten aanzien van de opgeëiste persoon geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 28 lid 2 van Pro de Uitleveringswet. Blijkens het onderzoek ter zitting is de opgeëiste persoon niet in staat geweest onverwijld aan te tonen dat zij niet schuldig is aan het feit, waarvoor haar uitlevering wordt gevraagd.
De rechtbank overweegt ten slotte dat de strafbaarstelling van de door de opgeëiste persoon verrichte handeling in de wet staat vermeld. De opgeëiste persoon werd naar het oordeel van de rechtbank geacht te weten dat zij een strafbaar feit pleegde, nu iedere burger wordt geacht de wet te kennen.
De raadsman heeft ook nog aangevoerd dat zijn cliënt op 17 maart 2005 uit Canada is vertrokken, terwijl volgens de stukken zijn cliënt op 18 maart 2005 Canada heeft verlaten. De rechtbank is van oordeel dat 17 maart 2005 opgevat dient te worden als omstreeks 18 maart 2005. Ook dit is derhalve geen beletsel voor het aannemen van de strafbaarheid van het feit.
De rechtbank verwerpt om voornoemde redenen het verweer van de raadsman."
Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat het feit strafbaar is gesteld bij artikel 283, lid 1, onderaan van het Wetboek van strafrecht van Canada en in Nederland bij artikel 279 Sr Pro.
3.3. De steller van het middel voert aan dat de Canadese autoriteiten een onjuiste uitleg geven aan de feiten en aan de inhoud van de beschikking van de Rechtbank van Terrebonne van 25 februari 2005. In tegenstelling tot wat de Canadese autoriteiten beweren zou er geen sprake zijn geweest van het misdrijf van art. 283 lid 1 Canadees Pro Sr. Evenmin is het gedrag van de opgeëiste persoon naar Nederlands recht - bijvoorbeeld op de voet van art. 279 Sr Pro - strafbaar.
3.4. De uitlevering is blijkens het aanhoudingsbevel verzocht om de opgeëiste persoon te kunnen berechten voor het feit dat zij haar dochtertje, geboren [geboortedatum] 2003, te [plaats B], district Terrebonne, op 18 maart 2005 heeft ontvoerd zonder dat door een Canadese rechter een beschikking over de voogdij over het kind was afgegeven, met de bedoeling om het kind aan het ouderlijk gezag van haar vader te onttrekken.
3.5. Tot de aangeleverde stukken behoort een uittreksel van een beschikking van 25 februari 2005 van de Canadese kinderrechter, waarbij de voogdij over het kind tijdelijk tot 24 oktober 2005 aan de opgeëiste persoon wordt toegewezen en aan de vader een omgangsrecht wordt toegekend.
Op 17 maart 2005 heeft de opgeëiste persoon met het kind Canada verlaten. Daarop heeft een hogere kinderrechter op verzoek van de vader 24 maart 2005 aan hem de tijdelijke voogdij over het kind toegekend.
3.6. Het is niet aan de uitleveringsrechter om te toetsen of de autoriteiten van de verzoekende staat, meer bepaald de gerechtelijke autoriteiten daarvan die een aanhoudingsbevel hebben afgegeven, het eigen nationale recht op correcte wijze hebben uitgelegd en toegepast.(1)
Maar de strafbaarheid naar Nederlands recht acht ik niet zonder meer gegeven. Op 17 maart 2005 was een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat het gezag over de minderjarige tijdelijk aan de opgeëiste persoon werd verleend terwijl de vader een omgangsrecht werd toegekend. Door met het kind Canada te verlaten heeft de opgeëiste persoon niet gehandeld in strijd met een beperking die haar bij rechterlijke beschikking van 25 februari 2005 was opgelegd, noch gehandeld in strijd met het opzicht of gezag van een ander. De Hoge Raad heeft beslist dat art. 279 Sr Pro tot toepassing kan komen als degene te wiens behoeve een omgangsregeling is getroffen het kind niet op de afgesproken tijd en plaats terugbrengt.(2) Maar dat is wat anders dan wanneer degene die (voorlopig) met het gezag is belast het effectueren van een omgangsregeling onmogelijk maakt door met het kind naar het buitenland te gaan. Een strafbepaling met zo een uitgebreide reikwijdte als het Canadese art. 283 Sr Pro ontbreekt hier te lande.
Ik acht het middel in zoverre gegrond.
4.1. Het tweede middel doet, als ik het goed begrijp een beroep op artikel 28 lid 2 Uitleveringswet Pro, waarin de steller van het middel leest dat er een vermoeden van schuld aanwezig moet zijn als de uitlevering toelaatbaar wordt verklaard.
4.2. Zo een standpunt getuigt evenwel van een verkeerd begrip van het uitleveringsrecht. Het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake uitlevering (Montreal 13 oktober 1989, Trb. 1989, 169) noemt onder de gronden voor verplichte weigering noch onder die voor facultatieve weigering het geval dat er naar het oordeel van de uitleveringsrechter van de aangezochte staat onvoldoende verdenking bestaat. De kennelijke uitleg door de rechtbank van art. 283 van Pro het Canadese Wetboek van strafrecht, te weten dat iedereen zich aan dit misdrijf schuldig maakt die een kind verbergt (etc.) met de bedoeling om het aan de heerschappij van bijvoorbeeld de vader, de moeder te onttrekken, ongeacht wie het gezag over het kind uitoefent en ongeacht of de Canadese rechter al over het gezag heeft beslist, is niet onbegrijpelijk.
Voorzover het middel bedoeld heeft dat een beroep op het derde lid van artikel 26 Uitleveringswet Pro is gedaan en dat de rechtbank de opgeëiste persoon had moeten toestaan om haar onschuld aan te tonen nu zij dat onverwijld zou kunnen doen, stuit dit reeds af op hetgeen ik bij de bespreking van het eerste middel al heb opgemerkt over de autonomie van de verzoekende Staat bij de uitleg van het eigen recht.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat de rechtbank heeft nagelaten om te onderzoeken of facultatieve gronden tot weigering van de uitlevering aanwezig kunnen worden geacht. Het vierde middel klaagt dat de rechtbank heeft nagelaten art. 5d van het Uitleveringsverdrag in haar overwegingen te betrekken. Beide middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5.2. Ik wijs er in eerste plaats op dat de steller van de middelen verwijst naar feiten en omstandigheden die in deze procedure geen feitelijke grondslag hebben. Ik doel hiermee op de verzoeken van de opgeëiste persoon aan de Canadese autoriteiten om het uitleveringsverzoek in te trekken, de vragen die leden van de Tweede Kamer aan de Minister hebben gesteld over deze zaak, het bestaan van een gebruikelijke praktijk dat als de minderjarige is overgedragen een uitleveringsverzoek niet wordt doorgezet, de beweerde band tussen de ex-echtgenoot van de opgeëiste persoon en diens familie en de maffia.
Voorts wijs ik erop dat de in art. 5 van Pro het Uitleveringsverdrag genoemde facultatieve weigeringsgronden niet ter beoordeling van de uitleveringsrechter staan, maar van de Minister.(3)
Beide middelen falen.
6.1. Het vijfde middel klaagt dat uit de stukken niet blijkt dat de garantie als bedoeld in artikel 4 lid 2 Uitleveringswet Pro is afgegeven. Ik neem aan dat de bedoeling van de steller van het middel is te betogen dat bij gebreke van zo een garantie de rechtbank de uitlevering ontoelaatbaar had moeten verklaren.
6.2. Het oordeel over deze waarborg is voorbehouden aan de Minister. Het ontbreken van de toezegging in de stukken waarover de uitleveringsrechter beschikt leidt niet tot ontoelaatbaarverklaring van uitlevering.(4)
Het middel faalt.
7. Het eerste middel komt mij gegrond voor voorzover het klaagt dat het feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar Nederlands recht niet strafbaar is. Voor het overige faalt het, evenals de overige middelen. De middelen 2 tot en met 5 kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, zal bevelen dat de opgeëiste persoon en een tolk voor de Engelse taal zullen worden opgeroepen om te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad op een door de Hoge Raad nader te bepalen datum, met verwittiging van de advocaat van de opgeëiste persoon.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Handboek Strafzaken 91.6.1. (Keijzer)
2 HR 8 februari 2005, LJN AR8024; HR 15 februari 2005, LJN AR8250.
3 Handboek Strafzaken 91.11. (Keijzer)
4 HR 16 maart 1993, NJ 1993, 721; HR 17 september 2002, LJN AE7297.