Conclusie
08/02546
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 27 maart 2009
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
In deze zaak is de alimentatieverplichting beëindigd op grond van art. 1:160 BW Pro. In het cassatiemiddel van de vrouw wordt geklaagd dat zij in hoger beroep niet op de juiste wijze is opgeroepen. Daarnaast wordt het oordeel op inhoudelijke gronden bestreden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
1.1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 4 april 1984 met elkaar gehuwd.
1.1.2. Bij beschikking van de rechtbank te Haarlem van 2 augustus 2005 is de echtscheiding uitgesproken. Die beschikking is op 29 augustus 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.1.3. In de echtscheidingsbeschikking is de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud vastgesteld op € 5.000,- per maand, overeenkomstig een echtscheidingsconvenant.
1.2. In een op 4 december 2006 bij de rechtbank te Haarlem ingekomen verzoekschrift heeft de man verzocht te bepalen dat zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw is geëindigd met ingang van 1 juni 2006(1) en dat de vrouw de door haar vanaf die datum ontvangen alimentatie aan hem dient terug te betalen. Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat de vrouw met een andere man ([betrokkene 1], hierna aan te duiden als: [betrokkene 1]) is gaan samenleven als waren zij gehuwd (art. 1:160 BW Pro).
1.3. De vrouw heeft betwist dat aan de voorwaarden voor toepassing van art. 1:160 BW Pro is voldaan.
1.4. Bij beschikking van 12 juni 2007 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. Volgens de rechtbank is inderdaad sprake van een affectieve relatie tussen de vrouw en [betrokkene 1] en wonen zij vanaf augustus 2006 samen in de voormalige echtelijke woning (rov. 5.2 Rb), maar kunnen deze relatie en samenwoning vooralsnog niet worden aangemerkt als duurzaam (rov. 5.3 Rb). De rechtbank overwoog ook dat de door de man gestelde feiten en omstandigheden niet voldoende zijn om het oordeel te kunnen dragen dat tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake is van een wederzijdse verzorging (rov. 5.4 Rb).
1.5. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd. Bij beschikking van 13 maart 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof de onderhoudsverplichting van de man beëindigd met ingang van 1 maart 2007 en bepaald dat voor zover de man na deze datum uitkeringen tot levensonderhoud aan de vrouw heeft gedaan, deze door de vrouw aan de man dienen te worden terugbetaald.
1.6. Namens de vrouw is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(2). De vrouw heeft in cassatie producties overgelegd met betrekking tot de oproeping in appel. De man heeft bij verweerschrift verzocht het beroep te verwerpen en ook van zijn kant producties overgelegd met betrekking tot de oproeping in appel. Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de vrouw zich bij brief van haar advocaat van 3 maart 2009 over die producties uitgelaten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de vaststelling, in rov. 1.4, dat de vrouw behoorlijk is opgeroepen en tegen alle daarop voortbouwende beslissingen.
2.2. Voor een goed begrip van de klacht schets ik chronologisch de gang van zaken:
(i) Op 20 juli 2007 is het beroepschrift van de man ingekomen ter griffie van het hof.
(ii) Bij brief van 25 juli 2007, verzonden aan het huisadres van de vrouw(3), heeft de griffier van het hof haar een afschrift van het beroepschrift toegezonden en haar in staat gesteld uiterlijk op 22 augustus 2007 een verweerschrift in te dienen. Tevens is haar verzocht verhinderdata op te geven met het oog op het bepalen van een zittingsdatum.
(iii) In reactie op dit schrijven heeft de vrouw bij brief van 20 augustus 2007(4) aan het hof doen weten dat zij zich op dat moment fysiek en mentaal niet in staat voelde om een rechtszaak te voeren en dat ook financiële redenen voor haar hieraan in de weg stonden. Zij verzocht het hof de behandeling van het hoger beroep voorlopig uit te stellen. Uit het procesdossier blijkt niet van enige reactie van het hof op dit uitstelverzoek.
(iv) Bij brief van 20 augustus 2007(5) heeft mr. Reinders Folmer zich gesteld als procureur voor de vrouw in de procedure in hoger beroep. Zij heeft de verhinderdata opgegeven van de vrouw en van mr. Van Bremen, die bij de rechtbank was opgetreden als procureur van de vrouw. Namens de vrouw is geen verweerschrift in hoger beroep ingediend.
(v) De mondelinge behandeling in hoger beroep is aanvankelijk bepaald op 6 december 2007. Deze zittingsdatum is bij brieven d.d. 9 oktober 2007(6) door de griffier van het hof meegedeeld aan de vrouw (op haar huisadres), aan haar procureur en aan haar advocaat.
(vi) Op 24 oktober 2007 is mr. Van Bremen akkoord gegaan met een (nader) uitstel van de mondelinge behandeling tot 17 januari 2008(7).
(vii) Bij brief van 6 november 2007(8) heeft de griffier aan mr. Reinders Folmer als procureur van de vrouw bericht dat de mondelinge behandeling nader is bepaald op 17 januari 2008 te 9.30 uur.
(viii) Bij brief van 12 november 2007(9) heeft mr. Reinders Folmer aan het hof bericht dat zij zich als procureur aan de zaak onttrekt, dat mr. Van Bremen niet langer optreedt als advocaat van de vrouw, en dat haar niet bekend is of de vrouw met een andere advocaat of procureur ter zitting zal verschijnen.
(ix) Volgens de brief van de griffier van 13 mei 2008 heeft de voorzitter van het hof op 16 januari 2008, één dag voor de geplande mondelinge behandeling, telefonisch contact opgenomen met mr. Van Bremen en heeft de laatstgenoemde desgevraagd medegedeeld dat de oproep voor de mondelinge behandeling was doorgestuurd aan de vrouw.
(x) De vrouw is niet verschenen tijdens de mondelinge behandeling op 17 januari 2008.
2.3. In cassatie stelt de vrouw dat zij geen oproep voor de zitting van 17 januari 2008 heeft ontvangen. Onderdeel 1.1 behelst de klacht dat het hof de kennisgeving aan de (gewezen) procureur van de vrouw niet had mogen beschouwen als een behoorlijke oproeping: de griffier van het hof had de vrouw overeenkomstig art. 272 Rv Pro per aangetekende brief op haar huisadres moeten oproepen voor deze zitting. Toen ter zitting van 17 januari 2008 bleek dat de vrouw niet was verschenen, had het hof zich ervan behoren te vergewissen dat de oproep voor die zitting de vrouw had bereikt, althans dat zij daadwerkelijk op de hoogte was van de zitting op die datum. Bij gebreke daarvan had het hof de behandeling behoren te schorsen om haar alsnog bij aangetekende brief te laten oproepen tegen een nieuwe zittingsdatum. Subsidiair acht de vrouw de vaststelling door het hof dat zij naar behoren is opgeroepen ontoereikend gemotiveerd.
2.4. Onderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat de vrouw, die in appel geen verweerschrift heeft ingediend, door het hof had behoren te worden aangemerkt als een niet in de procedure verschenen belanghebbende in de zin van art. 272 Rv Pro. Volgens de klacht heeft het hof deze rechtsregel miskend.
2.5. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is per 1 september 2008 gewijzigd door de inwerkingtreding van de Wet afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer(10). In deze zaak is de procedure in hoger beroep voltooid vóór 1 september 2008, zodat in het onderstaande nog zal worden uitgegaan van de voordien geldende wettekst.
2.6. Art. 79 Rv Pro, dat van toepassing is op dagvaardingsprocedures in eerste aanleg, bepaalt dat partijen in zaken voor de kantonrechter in persoon kunnen procederen (lid 1). In alle overige zaken kunnen partijen niet in persoon, maar slechts bij procureur procederen (lid 2). In die zaken worden partijen geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde procureur woonplaats te hebben gekozen, tenzij zij hebben verklaard een andere woonplaats te hebben gekozen. Zij kunnen de door hen gestelde procureur niet herroepen zonder tevens een andere procureur te stellen. Het vermoeden van de woonplaatskeuze strekt ertoe de communicatie tussen enerzijds de rechter en partijen en anderzijds partijen onderling te vergemakkelijken. Art. 79 Rv Pro is van overeenkomstige toepassing op dagvaardingsprocedures in hoger beroep, met dien verstande dat partijen daar slechts bij procureur kunnen procederen (art. 353 lid 1 Rv Pro).
2.7. In rekestprocedures is de rol van de procureur beperkter dan in dagvaardingsprocedures. Art. 278 lid 3 Rv Pro, dat van toepassing is op rekestprocedures in eerste aanleg, bepaalt dat een verzoekschrift wordt ondertekend door een procureur, tenzij indiening bij de kantonrechter plaatsvindt of ingevolge bijzondere wettelijke bepaling niet door een procureur hoeft te geschieden. Art. 282 lid 1 Rv Pro verklaart art. 278 Rv Pro van overeenkomstige toepassing op de indiening van een verweerschrift. Buiten de ondertekening van het verzoek- en verweerschrift door een procureur bestaat naar de tekst van genoemde artikelen geen verplichte procesvertegenwoordiging(11). Dit betekent dat na het wisselen van het verzoek- en het verweerschrift partijen of hun advocaten verdere correspondentie buiten de procureur om kunnen voeren.
2.8. Als een verzoek- dan wel een verweerschrift door een procureur wordt ingediend, geldt blijkens de tweede zin van art. 278 lid 3 Rv Pro (voor verweerschriften: in verbinding met art. 282 lid 1 Rv Pro) het kantoor van die procureur als gekozen woonplaats van de verzoeker respectievelijk de verweerder. Oproepingen, aanzeggingen en kennisgevingen kunnen dan plaatsvinden aan het kantoor van de procureur(12). Art. 362 Rv Pro verklaart de art. 278 en Pro 282 Rv van overeenkomstige toepassing op de procedure in hoger beroep.
2.9. Is van een - wettelijk veronderstelde - domiciliekeuze in rekestprocedures alleen sprake in het geval dat een verzoek- of verweerschrift is ingediend, of kan daarvan ook al worden gesproken in het geval dat een procureur zich voor een partij heeft gesteld(13)? Indien een procureur in zijn brief aan het gerecht, waarin hij zich voor een partij stelt, uitdrukkelijk aangeeft dat te zijnen adres woonplaats wordt gekozen, bestaat er mijns inziens geen twijfel(14). In dat geval dient alle correspondentie naar het gekozen adres te worden gestuurd.
2.10. Voor een ontkennende beantwoording van de in de vorige alinea gestelde vraag pleit de tekst van art 278 lid 3 in Pro verbinding met art. 282 lid 1 Rv Pro. De tekst verbindt het rechtsgevolg ("het kantoor van de procureur geldt als de gekozen woonplaats") immers alleen aan de indiening bij het gerecht van een verzoekschrift respectievelijk verweerschrift door een procureur.
2.11. Voor een bevestigende beantwoording van de in alinea 2.9 gestelde vraag pleit dat de rechtszekerheid in het rechtsverkeer in verzoekschriftprocedures het meest gediend lijkt met een uitleg van de art. 278 en Pro 282 Rv overeenkomstig art. 79 Rv Pro. Dat zou erop neerkomen dat zodra een procureur zich heeft gesteld voor een bepaalde belanghebbende, die belanghebbende tot aan de eindbeschikking geacht wordt bij de gestelde procureur woonplaats te hebben gekozen, tenzij hij heeft verklaard een andere woonplaats te hebben gekozen. Dit is ook in overeenstemming met de gedachte dat een procureur (tot 1 september 2008) tot wettelijke taak heeft (had) degene voor wie hij zich heeft gesteld, in rechte te vertegenwoordigen. Dat correspondentie, daaronder begrepen de oproep om ter zitting te verschijnen, vervolgens aan hem moet worden gericht, vloeit voort uit zijn vertegenwoordigingstaak. Als wordt aangenomen dat de vrouw kon worden opgeroepen door middel van een gewone brief aan het kantoor van haar (toenmalige) procureur, is de oproeping bij brief van 6 november 2007 aan het kantoor van haar procureur op de juiste wijze geschied en behoefde het hof niet meer te onderzoeken of de oproeping de vrouw daadwerkelijk heeft bereikt.
2.12. Bieden de bepalingen inzake de oproeping van belanghebbenden meer duidelijkheid? Art. 361 schrijft Pro voor dat de rechter dag en uur bepaalt waarop de behandeling van het hoger beroep aanvangt. Hij beveelt de oproeping van de appellant-verzoeker (in dit geval: de man) en van de in eerste aanleg in de procedure verschenen belanghebbenden (in dit geval: de vrouw). Voorzover uit de wet niet anders voortvloeit, is de derde titel van Boek 1 Rv (de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg) van overeenkomstige toepassing in hoger beroep (art. 362 Rv Pro). In die derde titel bepaalt art. 271 Rv Pro dat de oproeping van verzoekers of van in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij gewone brief, tenzij de rechter anders bepaalt. De oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 272 Rv Pro). Ook deze artikelen zijn beide van overeenkomstige toepassing verklaard op de procedure in hoger beroep (art. 362 Rv Pro).
2.13. De reden dat de oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden bij aangetekende brief dient te geschieden, is gelegen in het feit dat het adres waarheen de oproeping wordt verzonden, niet berust op een opgave van de geadresseerde zelf, maar bijvoorbeeld op een opgave van de verzoeker/appellant. Aangetekende verzending maakt dat het betreffende stuk een betere begeleiding krijgt om te bereiken dat het wordt bezorgd, en dat de geadresseerde met meer nadruk op een en ander wordt gewezen(15). Het belang van oproeping bij aangetekende brief is voorts dat de afzender het stuk terugontvangt bij een onjuiste adressering(16).
2.14. Het criterium voor de wijze van oproepen van een belanghebbende is derhalve het al dan niet 'in de procedure verschenen zijn'. Wanneer is daarvan sprake? De wetgever maakt onderscheid tussen het verschijnen ter terechtzitting en het verschijnen in de procedure. Met het eerste wordt gedoeld op het fysiek verschijnen van de opgeroepene voor de rechter ter terechtzitting. Voor het zich stellen als belanghebbende wordt de term 'verschijnen in de procedure' gebruikt(17). Op grond van uitsluitend de tekst van de parlementaire geschiedenis zou kunnen worden betoogd dat het feit dat een procureur zich voor belanghebbende heeft gesteld in de procedure, voldoende is om te vallen binnen het toepassingsbereik van art. 271 Rv Pro. In de vakliteratuur wordt echter algemeen aangenomen dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, van een "in de procedure verschenen belanghebbende" alleen kan worden gesproken in het geval dat een belanghebbende bij procureur een verweerschrift heeft ingediend of, indien dit niet is gebeurd, hij in persoon (ter zitting) is verschenen en verweer voert dan wel ter zitting bij procureur is verschenen en verweer voert(18). Oproeping voor de mondelinge behandeling ex art. 272 Rv Pro kan - logischerwijs - uitsluitend betrekking hebben op de belanghebbende die een verweerschrift heeft ingediend(19).
2.15. Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat alleen een belanghebbende die (nog) geen verweerschrift heeft ingediend en evenmin ter mondelinge behandeling verweer heeft gevoerd, als een niet in de procedure verschenen belanghebbende als bedoeld in art. 272 Rv Pro kan worden aangemerkt. In de onderhavige zaak heeft zich voor de vrouw in hoger beroep uitsluitend een procureur gesteld (die zich later aan de zaak heeft onttrokken). Namens haar is geen verweerschrift ingediend. Ook is de vrouw niet verschenen ter terechtzitting. Evenmin is daar namens haar een procureur verschenen. Een en ander brengt mee dat de vrouw voor wat betreft de oproeping in hoger beroep moet worden aangemerkt als een niet in de procedure verschenen belanghebbende als bedoeld in art. 272 Rv Pro zodat zij door de griffier bij aangetekende brief had behoren te worden opgeroepen.
2.16. Het indienen van een verweerschrift is volgens de tekst van de wet bepalend zowel voor het antwoord op de vraag of sprake is van een domiciliekeuze (art. 278 lid 3 in Pro verbinding met art 282 lid 1 Rv Pro) als voor het antwoord op de vraag of sprake is van een in de procedure verschenen belanghebbende (art. 271 en Pro 272 Rv). Nu geen verweerschrift was ingediend, heeft de vrouw erop mogen vertrouwen dat zij bij aangetekende brief door de griffier zou worden opgeroepen voor de nieuwe zittingsdatum. Dit laatste acht ik doorslaggevend. Nu in hoger beroep geen verweerschrift door een procureur namens de vrouw was ingediend en uit de stukken niet blijkt dat het hof een andere wijze van oproepen heeft bepaald, had de griffier toepassing moeten geven aan het bepaalde in art. 272 Rv Pro en niet aan het bepaalde in art. 271 Rv Pro. Zoals gezegd, blijkt uit de stukken niet dat domicilie is gekozen op het kantooradres van de procureur. Uit het verslag van de griffier van het telefoongesprek van de voorzitter van (de desbetreffende kamer van) het hof met mr. Van Bremen op 16 januari 2008 blijkt hoogstens dat mr. Van Bremen de door haar ontvangen oproeping had doorgezonden aan de vrouw, maar niet dat de oproeping de vrouw feitelijk heeft bereikt of dat de nieuwe zittingsdatum op een andere wijze bij haar bekend was.
2.17. De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 slaagt. De in het cassatierekest nog aangevoerde omstandigheid dat de vrouw op 20 augustus 2007 een verzoek had ingediend om de behandeling van het hoger beroep voor onbepaalde tijd aan te houden, acht ik voor de beoordeling van de klacht niet ter zake dienende: zolang de vrouw niet van het hof had vernomen dat het verzoek was ingewilligd, heeft zij niet erop mogen vertrouwen dat haar uitstelverzoek was ingewilligd(20).
2.18. Bij het slagen van onderdeel 1 behoeven de subsidiaire motiveringsklacht en de overige middelonderdelen geen bespreking meer. Ik volsta daarom met een bespreking van de formele klachten in onderdeel 2.1. Teneinde de rechter die na verwijzing het hoger beroep opnieuw zal behandelen niet voor de voeten te lopen, zal ik mij onthouden van een bespreking van de vraag of het hof tot het oordeel kon komen dat aan de eisen voor toepassing van art. 1:160 BW Pro is voldaan(21). Daarbij maak ik echter een uitzondering voor een kwestie die in onderdeel 2.2 wordt aangeroerd en die in de onderdelen 2.3 en 2.5 terugkomt, te weten: of de verhouding van de nieuwe partner tot de kinderen van belang is bij de beoordeling of aan de eisen van art. 1:160 BW Pro is voldaan. Dat vraagstuk zal ook van belang zijn voor de afdoening na verwijzing.
2.19. Onderdeel 2 bestrijdt met een reeks klachten de vaststelling van het hof dat de vrouw met een ander samenleeft als waren zij gehuwd (art. 1:160 BW Pro). In HR 3 juni 2005, NJ 2005, 381 m.nt. SW werd overwogen:
"3.4. (...) voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleving met een ander als waren zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW Pro, is vereist dat tussen de samenlevenden een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Daarbij is voorts uitgangspunt dat art. 1:160 BW Pro restrictief moet worden uitgelegd (...).
Dit uitgangspunt, dat wordt gerechtvaardigd door het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in art. 1:160 BW Pro besloten sanctie, brengt mee dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de verplichting levensonderhoud te verschaffen. Voor de uitleg van art. 1:160 BW Pro dient aansluiting te worden gezocht bij de kenmerken van een als "normaal" te beschouwen huwelijk. Een van die kenmerken is dat de echtgenoten met elkaar samenwonen. Dat de eis dat echtgenoten jegens elkander tot samenwoning verplicht zijn bij de Wet van 31 mei 2001, Stb. 275, is geschrapt heeft daarom niet tot gevolg dat de rechter thans ook in een geval waarin niet aan het samenwoningsvereiste wordt voldaan tot het oordeel zou kunnen komen dat sprake is van samenleven als waren zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW Pro."(22)
Het hof heeft in rov. 4.2 deze maatstaf tot uitgangspunt genomen.
2.20. Onderdeel 2.1 klaagt allereerst dat het hof de gestelde feiten eigenmachtig heeft aangevuld en de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden door ervan uit te gaan dat de in eerste aanleg vastgestelde affectieve relatie en samenwoning nog voortduren.
2.21. De rechter onderzoekt de zaak en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 24 Rv Pro). De man heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de vrouw met een ander samenleeft als waren zij gehuwd. Hij leidde dit af uit een aantal feiten en omstandigheden, welke door de rechtbank zijn samengevat in rov. 3.2 van haar beschikking. In hoger beroep heeft de man zich verenigd met de vaststelling van de rechtbank dat de vrouw sinds het voorjaar van 2006 een affectieve relatie met [betrokkene 1] heeft en sinds augustus 2006 met hem samenwoont. De grieven van de man richtten zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat (nog) niet werd voldaan aan het vereiste van duurzaamheid. Daarbij voerde de man aan: "Tot op de dag van vandaag leven de vrouw en [betrokkene 1] onafgebroken als man en vrouw en verblijven in de woning, eigendom van de vrouw."(23) Ook bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens de man gesteld dat de relatie van de vrouw met [betrokkene 1] en de samenwoning "tot op heden voortduren", waaruit volgens de man mag worden opgemaakt dat deze duurzaam zijn(24). Hieruit volgt dat de vaststelling van het hof aansluit bij een stelling die de man in hoger beroep had ingenomen. De klacht over een ongeoorloofde aanvulling van de feiten faalt daarom. De subsidiaire motiveringsklacht deelt dat lot.
2.22. Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door geen acht te slaan op de verweren die de vrouw in eerste aanleg had gevoerd.
2.23. De gegrondbevinding van de grieven van de man bracht - gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep - mee dat het hof acht diende te slaan op de verweren die de vrouw in eerste aanleg had gevoerd. Dat heeft het hof gedaan. Volgens het hof is sprake van een duurzame affectieve relatie, althans vanaf 1 maart 2007 (rov. 4.4), duurt de samenwoning met [betrokkene 1] voort en is sprake van een gezamenlijke huishouding (rov. 4.5) en ook is sprake van wederzijdse verzorging (rov. 4.6). Hieruit volgt dat het hof de volgende verweren van de vrouw heeft verworpen: dat er géén sprake is van een duurzame affectieve relatie noch van samenwoning (anders dan dat [betrokkene 1] tijdelijk bij haar in huis verbleef om haar in verband met haar ziekte te verzorgen), noch van een gezamenlijke huishouding, noch van wederzijdse verzorging. In dit oordeel ligt besloten dat het hof ook de verweren van de vrouw, geciteerd op blz. 10, 11 en 12 van het cassatierekest, heeft verworpen. Derhalve heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep niet miskend. De slotsom is dat onderdeel 2.1 faalt.
2.24. Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de criteria die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ter invulling van het begrip `samenwonen met een ander als waren zij gehuwd'. De toelichting op deze klacht(25) houdt in dat - de vrouw in eerste aanleg als verweer had aangevoerd dat - de vrouw met de kinderen een gezinsverband vormt waaraan [betrokkene 1] niet deelneemt. Volgens de vrouw kan slechts sprake zijn van een `samenwonen als waren zij gehuwd' indien sprake is van een lotsverbondenheid met alle kenmerken van een `normaal huwelijk'. Tot een `normaal huwelijk' rekent de vrouw dat de partner (in dit geval: [betrokkene 1]) ook bijdraagt aan de verzorging en opvoeding van de kinderen. Volgens de vrouw beperkte [betrokkene 1] zich tot de verzorging van haar in verband met haar hartklachten, het samen doen van boodschappen, samen uit eten en samen op vakantie gaan. Een huishouding die niet volledig gemeenschappelijk is, is volgens de klacht onvoldoende grond om tot toepassing van art. 1:160 BW Pro te besluiten.
2.25. Het begrip `samenleven als waren zij gehuwd' heeft uitsluitend betrekking op de partneralimentatie, niet op de alimentatie voor de kinderen uit het ontbonden huwelijk. De regel van art. 1:160 BW Pro is ontstaan in een periode waarin de wet nog rekening moest houden met een traditioneel huwelijk waarin de ene echtgenoot hoofdzakelijk voor het inkomen zorgt, waaruit de kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden betaald, en de andere echtgenoot (destijds: veelal de vrouw) hoofdzakelijk is belast met de feitelijke zorg voor de huishouding. In die situatie van economische afhankelijkheid ontstaat door de ontbinding van het huwelijk behoeftigheid bij de vrouw. Indien de vrouw dan hertrouwt of gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd, kan haar nieuwe partner voor het inkomen zorgen en wordt zij geacht niet langer behoeftig te zijn. In deze situatie is de eerste echtgenoot ontslagen van zijn verplichting een bijdrage te leveren in de kosten van haar levensonderhoud. Deze regel ziet op het levensonderhoud van de echtgenoot (de vrouw). Het hertrouwen van de vrouw maakt geen einde aan de verplichting van de man (de vader) om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen uit het ontbonden huwelijk. Hetzelfde geldt wanneer de vrouw met een ander gaat samenleven als waren zij gehuwd.
2.26. Weliswaar is een stiefouder mede gehouden tot het verstrekken van onderhoud aan een kind van zijn echtgenoot (art. 1:395 BW Pro), maar die bepaling - die overigens niet geldt voor degene die ongehuwd en zonder geregistreerd partnerschap met de moeder samenwoont - leidt niet tot een ander resultaat. Waar volgens de jurisprudentie aansluiting moet worden gezocht bij de kenmerken van een als "normaal" te beschouwen huwelijk, gaat het om de verhouding tussen de echtgenoot en de nieuwe partner; niet om de verhouding tussen de nieuwe partner en de kinderen uit het ontbonden huwelijk. Daarvan uitgaande, heeft het hof niet (mede) beslissend behoeven te achten het ontkennende antwoord van de vrouw op de vraag of [betrokkene 1] ten opzichte van de kinderen uit het ontbonden huwelijk van de man en de vrouw een vaderrol in het gezin vervult, dan wel financieel of op andere wijze een bijdrage levert aan de verzorging en opvoeding van die kinderen.
2.27. De overige middelonderdelen behoeven thans geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De datum 1 juni 2006 is niet genoemd in het petitum, maar is door de rechtbank afgeleid uit de stellingen van de man (rov. 3.1); zie alinea 4 van het inleidend verzoekschrift.
2 Het cassatierekest bevat een voorbehoud tot aanvulling van het middel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling zal zijn ontvangen, maar van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
3 Prod. 3 bij het cassatierekest.
4 Prod. 1 bij het cassatierekest.
5 Prod. 1 bij het verweerschrift in cassatie.
6 Prod. 2 bij het verweerschrift in cassatie.
7 Zie de brief van de griffier van 13 mei 2008 aan de cassatieadvocaat van de vrouw, overgelegd als prod. 2 bij het cassatierekest.
8 Bijlage bij prod. 2 bij het cassatierekest.
9 Prod. 3 bij het verweerschrift in cassatie.
10 Wet van 20 maart 2008, Stb. 100. Zie voor de inwerkingtreding: KB 3 juli 2008, Stb. 274.
11 Afgezien van het hier niet te bespreken geval van vervanging ter zitting (art. 279 lid Pro 3 (slot) Rv).
12 Zie: Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2008, art. 278, aant. 16 (Van Mierlo). In de praktijk worden de brieven gelegd in het postvak van de betreffende procureur op het gerecht.
13 In hoger beroep speelt deze vraag mijns inziens alleen ten aanzien van de positie van de verweerder. Een appellant kan immers zijn grieven uitsluitend naar voren brengen in een beroepschrift. Daarvoor is procureursbijstand verplicht voorgeschreven. Van een wettelijke domiciliekeuze is dan automatisch sprake op grond van art. 278 lid 3 Rv Pro in verbinding met art. 362 Rv Pro.
14 In de onderhavige zaak is dat in hoger beroep niet gebeurd. De stelbrief van mr. Reinders Folmer van 20 augustus 2007 vermeldt naast een opgave van de verhinderdata uitsluitend dat zij zich als procureur stelt voor de vrouw. Een uitdrukkelijke woonplaatskeuze ontbreekt in de stelbrief.
15 MvT, Kamerstukken II, vergaderjaar 1984/85, 19129, nr. 3, blz. 5 en 6 (Wetsvoorstel tot vereenvoudiging van verzending van stukken in het burgerlijk procesrecht).
16 Advies Raad van State en Nader rapport, Kamerstukken II, vergaderjaar 2003/04, 29414, nr. 4, blz. 12 (Wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade).
17 MvT, Kamerstukken II, vergaderjaar 1999/00, 26855, nr. 3, blz. 18 (Wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg).
18 Zie onder meer: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2009, nr. 241 (onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis); Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2008, art. 271, aant. 3c en art. 272, aant, 2b (Van Mierlo) en de Losbladige Rechtsvordering, Inleidende opmerkingen Boek 1, Titel 3, aant. 11a, art. 271, aant. 3 en art. 272, aant. 2 (Schaafsma-Beversluis).
19 Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2008, art. 271, aant. 3c (Van Mierlo).
20 Zie art. 9 lid 1 van Pro het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken, zoals dit gold tot 1 maart 2008.
21 Zulks onder het aanbod, een aanvullende conclusie te nemen indien Uw Raad daarop prijs zou stellen.
22 Zie ook: HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586 m.nt. SW en HR 9 november 2001, NJ 2001, 691. Zie over de vereisten nader: Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2006, nr. 647 en Personen- en familierecht, losbl., aant. 3 op art. 1:160 BW Pro (Wortmann).
23 Het appelrekest, waarin deze passage op blz. 4 stond, werd bij het hof ingediend op 20 juli 2007. Op blz. 9 en 10 heeft de man de feiten, waarop hij de gestelde samenwoning als waren zij gehuwd baseerde, op een rijtje gezet en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat ook aan het vereiste van duurzaamheid is voldaan.
24 Pleitnotitie zijdens de man voor de zitting van 17 januari 2008, blz. 1 en 2.
25 Cassatierekest onder 2.2.2.