ECLI:NL:PHR:2015:845

Conclusie

14/06585

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 5 juni 2015

CONCLUSIE inzake:

[de vrouw],

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

tegen:

[de man],

verweerder in cassatie,

niet verschenen

Partijen in deze kinderalimentatiezaak zullen hierna de vrouw respectievelijk de man worden genoemd. In cassatie gaat het om de vraag of het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening heeft mogen houden met stukken die de man heeft overgelegd nadat zijn advocaat zich had onttrokken. Voorts wordt vanuit verschillende invalshoeken geklaagd over de motivering van het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten^[1]:

a) Partijen hebben tot januari 2009 een relatie gehad. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren: [kind 1] (op [geboortedatum] 2006) en [kind 2] (op [geboortedatum] 2008). De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw.

b) Bij beschikking van de rechtbank Alkmaar van 29 december 2010 is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald met ingang van 22 februari 2010 van € 200 per kind per maand, met ingang van 23 augustus 2010 van € 103 per kind per maand, en met ingang van 1 november 2010 van € 70 per kind per maand.^[2]

c) De man is alleenstaand. Hij was met ingang van 10 oktober 2011 werkzaam in loondienst bij [A]. Met ingang van 7 januari 2013 ontving hij een WW-uitkering, die met ingang van 7 maart 2013 is verlaagd. Van 1 oktober 2013 tot 1 april 2014 is de man in loondienst geweest bij [B] B.V. Met ingang van 1 april 2014 ontvangt de man een WW-uitkering.

1.2

Bij inleidend verzoekschrift tot wijziging van kinderalimentatie, ingediend op 14 juni 2012, heeft de vrouw verzocht de beschikking van de rechtbank van 29 december 2010 aldus te wijzigen dat de man met ingang van 14 juni 2012 een bijdrage ten behoeve van [kind 1] van € 350 per maand en een bijdrage ten behoeve van [kind 2] van € 284 per maand dient te voldoen.^[3]

1.3

De man heeft verweer gevoerd met de strekking dat het verzoek van de vrouw moet worden afgewezen. Hij heeft voorts een zelfstandig verzoek ingediend om, met wijziging van de beschikking van 29 december 2010, de kinderbijdragen met ingang van 14 juni 2012 op nihil te stellen.

Hij heeft daartoe aangevoerd geen enkele draagkracht te hebben, in welk verband hij onder meer een post ‘rente en aflossing schulden’ ad € 384 per maand heeft opgevoerd.^[4]

1.4

In haar beschikking van 22 mei 2013 heeft de rechtbank Noord-Holland naar aanleiding van de door de man opgevoerde post ‘rente en aflossing schulden’ ad € 384 overwogen dat niet is gebleken dat deze schulden bestaan, waarvoor ze zijn aangegaan en dat de man hierop aflost, zodat bij de vaststelling van zijn draagkracht met deze post geen rekening wordt gehouden (beschikking, p. 6).

De rechtbank heeft de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 29 december 2010 aldus gewijzigd dat de daarbij vastgestelde kinderalimentatie:

- met ingang van 14 juni 2012 tot 7 januari 2013 nader wordt vastgesteld op € 219 per kind per maand;

- met ingang van 7 januari 2013 tot 7 maart 2013 nader wordt vastgesteld op € 197 per kind per maand; en

- met ingang van 7 maart 2013 nader wordt vastgesteld op € 162 per kind per maand.

Het verzoek van de man heeft de rechtbank afgewezen.

1.5

De man is van de beschikking van 22 mei 2013 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat de kinderalimentatie met ingang van 14 juni 2012 op nihil wordt gesteld.^[5]

Daartoe heeft de man één grief aangedragen^[6], die voor zover in cassatie van belang als volgt luidt:

“13. Door de deurwaarder is inmiddels beslag gelegd op de man zijn uitkering. Derhalve dient er rekening gehouden te worden met de aflossing van die schulden en zijn die schulden derhalve reëel. Het exploot van de deurwaarder en een uitkeringsstrook met de inhouding zullen nog in de procedure worden gebracht.

14. Door de advocaat van de man zullen nog berekeningen in de procedure worden gebracht omtrent zijn draagkracht over de verschillende periodes. Dit zodra alle relevant stukken zijn ontvangen. Vooralsnog wordt er van uit gegaan dat de man in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft opgenomen in haar beschikking dat er onvoldoende draagkracht is om tot betaling van de opgelegde verplichting te kunnen overgaan.”

1.6

De zaak is op 5 december 2013 ter zitting in hoger beroep behandeld. Daar is de man verschenen zonder advocaat.^[7]Ter zitting heeft de man aangegeven dat zijn advocaat zich heeft onttrokken en dat de zaak wat hem betreft zonder advocaat behandeld kan worden.^[8]Hij heeft onder meer gesteld dat zijn schulden bestaan uit boetes, maandelijkse premies en een schuld van ongeveer € 4.000 aan zijn advocaat, dat hij na het aflossen van zijn schulden nog maar ca € 1.200 netto over heeft en dat hij loonbeslag heeft weten te voorkomen door een regeling te treffen.^[9]De vrouw heeft inhoudelijk verweer gevoerd.^[10]

Ter zitting heeft de voorzitter partijen meegedeeld dat de man vier weken de tijd krijgt om financiële stukken over te leggen en dat de vrouw daarop mag reageren. Deze mededeling kon niet op instemming van de vrouw rekenen.^[11]De in het proces-verbaal van de zitting neergelegde beslissing van het hof houdt in dat het hof de man verzoekt voor maandag 13 januari 2014 de door het hof genoemde stukken over te leggen, waaronder “een met bewijsstukken onderbouwd overzicht van zijn schulden, opgave van de restantschuld(en) en de restantlooptijd, alsmede opgave van wanneer en om welke reden deze schulden zijn aangegaan en bewijsstukken van de aflossing van de schulden.”^[12]^[13]

1.7

Zoals ter zitting is afgesproken, heeft de man op 9 januari 2014 nadere stukken overgelegd, waaronder enkele stukken met betrekking tot de door hem gestelde schuldenlast.^[14]

De vrouw heeft bij op 21 maart 2014 ingekomen brief op die stukken gereageerd.^[15]De reactie van de vrouw strekt ertoe dat met (verschillende aflossingen op) de gestelde schuldenlast geen rekening moet worden gehouden.^[16]

1.8

Op 17 juli 2014 is de mondelinge behandeling voortgezet.^[17]De man is ook ter gelegenheid van deze mondelinge behandeling in persoon, zonder bijstand van een advocaat, verschenen. Blijkens het proces-verbaal van deze zitting heeft de man opmerkingen gemaakt over o.m. zijn WW-uitkering, zijn schuld aan het LBIO, het niet ontvangen van zijn zorgtoeslag, het al dan niet betalen van zijn zorgpremie en zijn belastingschuld (p. 1-3). Namens de vrouw is betwist dat rekening moet worden gehouden met de opgegeven schulden (p. 2).

1.9

Bij beschikking van 30 september 2014 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 29 december 2010, de door de man maandelijks te betalen kinderalimentatie als volgt bepaald:

(i) met ingang van 14 juni 2012 tot 7 januari 2013 op € 110,- per kind;

(ii) met ingang van 7 januari 2013 tot 7 maart 2013 op € 100,- per kind;

(iii) met ingang van 7 maart 2013 tot 1 oktober 2013 op € 80,- per kind;

(iv) met ingang van 1 oktober 2013 tot 1 april 2014 op € 70,- per kind;

(v) met ingang van 1 april 2014 op € 25,- per kind.

Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.

1.1

Hiertoe heeft het hof als volgt overwogen.

1.11

Het hof stelt voorop dat in deze zaak de door de man te betalen kinderalimentatie aan de orde is, dat de behoefte van de kinderen niet in geschil is, en dat (enkel) de draagkracht van de man partijen verdeeld houdt. De man stelt, kort gezegd, dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om enige bijdrage ten behoeve van de kinderen te voldoen, gelet op zijn vaste lasten en schuldenlast, hetgeen de vrouw gemotiveerd betwist (rov. 4.1-4.3). Omtrent de draagkracht van de man overweegt het hof als volgt (rov. 4.4-4.5):

“4.4. (…) De man is na de zitting van 5 december 2013 in de gelegenheid gesteld zijn stellingen nader te onderbouwen en is in dit kader onder meer verzocht een met bewijsstukken onderbouwd overzicht van zijn schulden, opgave van de restantschuld(en) en de restantlooptijd over te leggen, alsmede opgave van wanneer en om welke reden deze schulden zijn aangegaan en bewijsstukken van de aflossing van de schulden.

De man heeft enkele stukken overgelegd met betrekking tot de door hem gestelde schuldenlast, welke zijn opgesomd onder 2.5. De vrouw heeft op deze stukken gereageerd. Zij is van mening dat geen rekening dient te worden gehouden met de schulden, nu deze zijn ontstaan na het beëindigen van de relatie van partijen en de man de noodzaak tot het aangaan van de schulden onvoldoende heeft onderbouwd. Daarnaast betwist zij de huurlast van de man, althans zij is van mening dat rekening dient te worden gehouden met huurtoeslag én zorgtoeslag.

De man heeft ter zitting van 7 juli 2014 de door hem overgelegde stukken nader toegelicht en heeft verklaard dat zijn sterk wisselende inkomen en de (te) hoge alimentatie geleid hebben tot betalingsproblemen, als gevolg waarvan hij steeds meer schulden heeft gemaakt. Deze schulden hebben er onder meer toe geleid dat er verschillende keren beslag op zijn inkomen is gelegd.

Het hof is van oordeel dat, hoewel de man in hoger beroep niet het (volledige) verzochte overzicht van zijn schulden en aflossingen heeft overgelegd, het op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde voldoende aannemelijk is geworden dat de man een aanzienlijke schuldenlast heeft te voldoen, die van invloed is op zijn draagkracht. Het hof merkt hierbij wel op dat de schuld van de man aan het LBIO buiten beschouwing dient te worden gelaten, nu deze schuld ziet op de betaling van kinderalimentatie over een periode, waar in deze beschikking nog een oordeel over zal worden gegeven.

Gelet op de overige schulden van de man acht het hof het redelijk bij het vaststellen van zijn draagkracht rekening te houden met een bedrag van € 100,- per maand in verband met de aflossing op schulden.

(…)

Hoewel de man recht heeft op een zorgtoeslag van circa € 83,- per maand, zal het hof hiermee bij het berekenen van zijn draagkracht geen rekening houden, nu gebleken is dat de man deze op dit moment niet ontvangt omdat de zorgtoeslag wordt verrekend met een openstaande schuld.

(…)

Als gevolg van het wisselende inkomen en de wisselende woonlasten van de man zal het hof de door hem te betalen bijdrage ten behoeve van de kinderen voor verschillende periodes vaststellen, waarbij het hof uitgaat van het hiervoor overwogene en de feiten en omstandigheden zoals vermeld in 2.2 en 2.5, behoudens voor zover hier in het navolgende vanaf wordt geweken.

Periode I: met ingang van 14 juni 2012 tot 7 januari 2013

(…)

Periode II: met ingang van 7 januari 2013 tot 7 maart 2013

(…)

Periode III: met ingang van 7 maart 2013 tot 1 oktober 2013

(…)

Periode IV: met ingang van 1 oktober 2013 tot 1 april 2014

Op 1 april 2013 is de nieuwe richtlijn voor de berekening van kinderalimentatie van de Werkgroep Alimentatienormen in werking getreden. De aanbevelingen die per die datum in werking zijn getreden, zullen worden toegepast voor de berekeningswijze van de draagkracht van de man voor de periode(n) met ingang van 1 oktober 2013.

Dit bekent dat de draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de formule, 70% [NBI - (0,3 NBI + € 850,-)],^[18]voor zover het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat op het besteedbaar inkomen 30% in mindering zal worden gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening zal worden gehouden met een bedrag van € 850,- aan overige lasten en dat zal worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70.

Voor gevallen waar het netto besteedbaar inkomen lager is dan € 1.500,- gelden vaste bedragen per categorie en voor inkomens onder € 1.250,- geldt een minimumdraagkracht van € 25,- per maand.

De man is met ingang van 1 oktober 2013 in dienst getreden bij [B] voor de duur van zes maanden. (…) Rekening houdend met vakantietoeslag over zijn brutosalaris acht het hof het redelijk uit te gaan van een netto besteedbaar inkomen van € 1.650,- per maand in de periode dat hij in dienst is van [B].

Ten aanzien van de door de man gestelde schuldenlast begrijpt het hof zijn verzoek voor deze periode aldus dat hij verzoekt rekening te houden met zijn betalingsverplichting, daartoe stellende dat het gaat om een last die noodzakelijk was en waarvan hij zich niet kan bevrijden en dat het achterwege laten van die last bij de vaststelling van de bijdrage voor hem tot een onaanvaardbaar resultaat leidt, omdat hij bij deze bijdrage met zijn inkomen niet meer in zijn noodzakelijke kosten van levensonderhoud kan voorzien.

Zoals hierboven is overwogen is uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat de man een aanzienlijke schuldenlast heeft. Het hof is van oordeel dat de schuldenlast voor een bedrag van € 100,- per maand in aanmerking moet worden genomen.

Gelet op het voorgaande heeft de man in deze periode een draagkracht van € 143,- per maand.

(…)

Periode V: met ingang van 1 april 2014

De man ontvangt met ingang van april een WW-uitkering van € 77,- bruto per dag en met ingang van 1 juli 2014 van € 72,- bruto per dag.

Het hof overweegt dat het besteedbaar inkomen van de man op grond van zijn WW-uitkering circa € 1.200,- per maand bedraagt. Op grond van de tabel hoort bij dit inkomen in beginsel de minimumbijdrage van € 25,- per kind per maand. Het hof zal dit bedrag toewijzen nu uit de berekening van zijn werkelijke draagkracht voor deze periode blijkt dat hij bij betaling van deze bijdrage met zijn inkomen nog steeds in zijn noodzakelijke kosten van levensonderhoud kan voorzien en het opleggen van de bijdrage derhalve niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt, ook wanneer rekening wordt gehouden met de verplichting van de man van € 100,- per maand in zake zijn schuldenlast.

(…)

4.5.

Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is de volgende door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen in overeenstemming met de wettelijke maatstaven:

- met ingang van 14 juni 2012 tot 7 januari 2013 van € 110,- per kind per maand;

- met ingang van 7 januari 2013 tot 7 maart 2013 van € 100,- per kind per maand;

- met ingang van 7 maart 2013 tot 1 oktober 2013 van € 80,- per kind per maand;

- met ingang van 1 oktober 2013 tot 1 april 2014 van € 70,- per kind per maand;

- met ingang van 1 april 2014 van € 25,- per kind per maand.”

1.12

De vrouw heeft – tijdig^[19]– beroep in cassatie ingesteld. De man heeft geen verweerschrift ingediend.

2.Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het cassatieberoep van de vrouw richt zich tegen het (hiervoor onder 1.11 weergegeven) oordeel van het hof in rov. 4.4 en 4.5. Het middel omvat vier onderdelen (‘klachten’).

2.2

Onderdeel 1bestempelt als rechtens onjuist dat het hof bij zijn beoordeling in rov. 4.4 de na de (eerste) mondelinge behandeling van 5 december 2013 door de man overgelegde stukken in aanmerking heeft genomen. Daartoe wordt aangevoerd dat de advocaat van de man zich na indiening van het appelschrift aan de zaak had onttrokken en de man geen opvolgend advocaat had aangewezen, zodat ten tijde van het overleggen van de stukken (op 6 dan wel 9 januari 2014, zie rov. 1.4 en 2.5) geen sprake meer was van procesvertegenwoordiging. Nu het overleggen van stukken moet worden aangemerkt als een proceshandeling waarvoor in een procedure als de onderhavige procesvertegenwoordiging vereist is, had het hof deze stukken derhalve buiten beschouwing moeten laten, aldus het onderdeel.

Voor zover het hof heeft gemeend dat de man in de onderhavige procedure was vertegenwoordigd door een advocaat, is dat in het licht van zijn eigen vaststellingen onbegrijpelijk, aldus de slotklacht.

2.3

De rechtsklacht treft naar mijn mening geen doel, omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Dat kan als volgt worden toegelicht.

2.4

Voor een verzoekschriftprocedure als de onderhavige^[20]geldt dat het inleidend verzoekschrift in eerste aanleg moet worden ondertekend door een advocaat (278 lid 3 Rv). Hetzelfde geldt voor een eventueel verweerschrift (art. 282 lid 1 jo Pro 278 Rv). Op grond van art. 362 Rv Pro zijn de art. 278 en Pro 282 Rv van overeenkomstige toepassing op de procedure in hoger beroep. Er is op gewezen^[21]dat buiten de ondertekening van het verzoek- en verweerschrift door een advocaat naar de tekst van genoemde bepalingen derhalve geen verplichte procesvertegenwoordiging bestaat.^[22]

2.5

De wetsgeschiedenis vermeldt omtrent de omvang van de verplichte procesvertegenwoordiging in verzoekschriftprocedures het volgende:

“Het in artikel 133, eerste lid, Rv. (thans art. 79 Rv Pro, toev. A-G) neergelegde vereiste van procureurstelling geldt slechts voor de dagvaardingsprocedure en houdt onder meer in dat gedurende de gehele procedure vertegenwoordiging door een procureur verplicht is. Artikel 429d, derde lid, Rv. (thans art. 278, toev. A-G) heeft een beperktere strekking: het bepaalt slechts dat in sommige zaken (…) het verzoekschrift door een procureur moet worden ingediend. Afgezien van deze indiening is men in zaken als de onderhavige dus niet op procureursbijstand aangewezen. Ten aanzien van de mondelinge behandeling wordt dit nog eens uitdrukkelijk bepaald in art. 429f, tweede lid, Rv (thans art 279 lid Pro 3, toev. A-G).”^[23]

Voorts wordt opgemerkt

“dat artikel 429d alleen bepaalt dat de
indieningvan een verzoekschrift (…) door een procureur moet geschieden. Met verzoekschrift is hier bedoeld het inleidende verzoekschrift. In de gevallen waarin de rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris een beslissing moet geven, bijv. over de toelating van getuigen, is de zaak reeds voor de rechter aanhangig. Het ontwerp laat toe, dat de verzoeker of een belanghebbende in persoon zonder procureursbijstand verschijnt. Beslissingen van de rechter-commissaris of van de raadsheer-commissaris moeten derhalve zonder procureursbijstand gevraagd kunnen worden.”^[24]

2.6

Uit de wettekst van de artikelen 278 lid 3 en 282 lid 1 Rv, al of niet mede in verband met de aangehaalde wetsgeschiedenis, wordt in de literatuur afgeleid dat na het wisselen van het verzoekschrift en het verweerschrift partijen verdere correspondentie buiten de procesadvocaat om kunnen voeren.^[25]

2.7

Uw Raad overwoog in zijn beschikking van 26 juni 2009^[26](met betrekking tot bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals dat gold tot de inwerkingtreding op 1 september 2008 van de Wet afschaffing procuraat en invoering elektronisch berichtenverkeer,
Stb. 2008, 100, waarbij in die bepalingen procureur is vervangen door advocaat):

“3.2.5. (…) Hetgeen hierna ten aanzien van de procureur wordt overwogen geldt (…) thans evenzeer voor de advocaat.

(…)

3.2.9.1. In verzoekschriftprocedures waarin voor de partijen verplichte procesvertegenwoordiging geldt (hierna: procureurszaken), moeten zij zich bij het verrichten van formele proceshandelingen, zoals het indienen van een verzoekschrift of verweerschrift, laten vertegenwoordigen door een procureur, en kunnen zij zich ook overigens laten vertegenwoordigen door een procureur, zoals blijkt uit art. 279 lid 3 dat Pro in procureurszaken partijen die voor de mondelinge behandeling zijn opgeroepen, toestaat niet in persoon maar bij procureur ter terechtzitting te verschijnen.”

De vraag is opgeworpen welke handelingen als ‘formele proceshandelingen’ in de zin van het hier gemaakte onderscheid moeten worden aangemerkt. De verwachting is uitgesproken dat daaronder met name het ondertekenen van een aanvullend verzoekschrift moet worden begrepen.^[27]

2.8

In de literatuur wordt in het algemeen aangenomen dat in verzoekschriftprocedures een beperkte procesvertegenwoordigingsplicht geldt die meebrengt dat afgezien van het ondertekenen van (aanvullend) verzoekschrift (of verweerschrift) geen procesvertegenwoordiging door een advocaat vereist is voor andere handelingen zoals het overleggen van stukken, de indiening van een nadere toelichting of het corresponderen met de betreffende gerechtelijke instantie.^[28]Voor het verschijnen ter zitting volgt dit al uit art. 279 lid 3 Rv Pro.

2.9

In het licht van de wettekst, wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur meen ik dat onttrekking door een advocaat ná het moment van indiening van het (appel)verzoekschrift (of verweerschrift) er niet aan in de weg staat dat de betreffende partij nadere stukken in het geding brengt. Dit sluit aan bij het gegeven dat dergelijke stukken ook mogen worden overgelegd tijdens de mondelinge behandeling^[29], waar, als gezegd, partijen in persoon kunnen verschijnen (art. 279 lid 3 Rv Pro). Anders dan de rechtsklacht betoogt, mocht het hof derhalve wel acht slaan op stukken die de man inbracht op een moment dat hij in het geding niet langer werd vertegenwoordigd door een advocaat.

2.1

Daarmee faalt ook de motiveringsklacht.

2.11

De
onderdelen 2 tot en met 4van het middel zijn gericht tegen het inhoudelijke oordeel van het hof over de draagkracht van de man.

2.12

Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang.^[30]De feitenrechter geniet grote vrijheid bij de vaststelling van (kinder)alimentatie. Volgens vaste rechtspraak zijn de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst.^[31]

2.13

Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld.^[32]Een beslissing over alimentatie dient echter wel ten minste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.^[33]De rechter is niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens hij bij de vaststelling van de alimentatie is uitgegaan.^[34]De motiveringseisen gaan niet zover dat de rechter, indien partijen van verschillende draagkrachtberekeningen zijn uitgegaan, moet aangeven welke draagkrachtberekening hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd^[35], of dat hij moet motiveren waarom hij bij het vaststellen van alimentatie ‘in hoge mate’ is afgeweken van het resultaat van een door een partij uitgevoerde draagkrachtberekening.^[36]

2.14

Het is aan de rechter overgelaten of en in hoeverre het geval in kwestie zich leent voor toepassing van de richtlijnen van het rapport Alimentatienormen (Tremarapport)^[37]; hij hoeft niet te motiveren waarom hij van die richtlijnen afwijkt.^[38]Over een onjuiste toepassing van deze normen kan in cassatie niet worden geklaagd, nu het rapport volgens vaste rechtspraak van Uw Raad geen recht vormt in de zin van art. 79 lid Pro 1, sub b, RO.^[39]

2.15

Met betrekking tot de betekenis van schulden bij de vaststelling van alimentatie heeft Uw Raad in zijn beschikking van 14 maart 2014^[40]als volgt geoordeeld:

“3.5 Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige dient de rechter rekening te houden met alle uitgaven die voor de bepaling van die draagkracht in redelijkheid van belang kunnen zijn. Op de draagkracht zijn in beginsel alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan en ook schulden waarop niet wordt afgelost (zie bijv. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1843,
NJ2008/402). Weliswaar kan de rechter redenen aanwezig oordelen om in afwijking van deze hoofdregel aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, maar in dat geval dient hij dit oordeel te motiveren. In dit verband valt te denken aan schulden die na het vaststellen van de onderhoudsplicht onnodig werden aangegaan, of aan schulden ten aanzien waarvan de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich te bevrijden of een regeling te treffen (zie HR 29 september 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6360,
NJ1979/143).”

2.16

Tegen deze achtergrond ga ik over tot een nadere bespreking van de afzonderlijke klachten van de onderdelen 2 tot en met 4.

2.17

Onderdeel 2klaagt,
ten eerste, over onbegrijpelijkheid althans ontoereikende motivering van het oordeel van het hof in rov. 4.4, p. 4, dat “
het op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde voldoende aannemelijk is geworden dat de man een aanzienlijke schuldenlast heeft te voldoen, die van invloed is op zijn draagkracht”en het daarop voortbouwende oordeel dat
“het redelijk (is) bij het vaststellen van zijn draagkracht rekening te houden met een bedrag van € 100,- per maand in verband met de aflossing op schulden.”Daartoe wordt aangevoerd enerzijds (i) dat, mede gelet op de stellingen van de vrouw, uit geen van de in januari 2014 overgelegde (in rov. 2.5 genoemde) stukken, noch uit het verhandelde ter zitting van 5 september 2013 resp. 17 juli 2014, kan worden afgeleid dat er op de datum van de beschikking daadwerkelijk sprake was van schulden of aflossingen, terwijl anderzijds (ii) de man geen, althans geen met bewijsstukken onderbouwde andere schulden heeft opgevoerd (verzoekschrift tot cassatie nr. 2.7-2.10).
Voortswordt geklaagd over veronachtzaming van art. 2.1.2 sub f van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (januari 2014).^[41]Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat de man aan de in die bepaling genoemde verplichting heeft voldaan, is dat oordeel onbegrijpelijk, aldus het onderdeel (verzoekschrift tot cassatie nr. 2.11).
Ten slottestrekt de op de vorige klachten voortbouwende slotklacht tot betoog dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.4, p. 5, gewag maakt van een in verrekening gebrachte ‘openstaande schuld’ (cassatieverzoekschrift nr. 2.12).
Onderdeel 3luidt dat het hof niet, althans niet op voldoende begrijpelijke wijze, heeft gerespondeerd op de als essentieel aan te merken stelling van de vrouw dat de schulden van de man na het beëindigen van de relatie en onnodig zijn aangegaan en om die reden buiten beschouwing moeten worden gelaten (verzoekschrift tot cassatie nrs. 2.13-2.15).

2.18

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat zij in wezen strekken tot een feitelijke herbeoordeling van een draagkrachtbepalende factor – een bedrag wegens aflossing van schulden – waarvoor in cassatie geen althans nauwelijks plaats is. Ook afgezien daarvan treffen de klachten naar mijn mening geen doel. Daartoe diene het volgende.

2.19

Voor zover wordt geklaagd dat de vaststelling van een maandelijkse aflossingsverplichting ad € 100 in het licht van de stukken en het verhandelde ter zitting onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is, faalt die klacht. Daarbij is van belang dat het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat de man ter zitting van 7 juli 2014 de door hem overgelegde stukken nader heeft toegelicht en heeft verklaard dat zijn sterk wisselende inkomen en de (te) hoge alimentatie hebben geleid tot betalingsproblemen, als gevolg waarvan hij steeds meer schulden heeft gemaakt, welke schulden er onder meer toe hebben geleid dat er verschillende keren beslag op zijn inkomen is gelegd (rov. 4.4, p. 4). De vrouw wijst er in cassatie op dat uit de stukken die het hof in aanmerking heeft genomen niet blijkt dat de daarin vermelde schulden ten tijde van ’s hofs beschikking nog steeds bestaan en/of dat daarop daadwerkelijk wordt afgelost. Dat moge zo zijn, maar die stellingname gaat eraan voorbij dat het hof zulks ook heeft onderkend, en dan ook met zoveel woorden heeft overwogen dat de man niet het (volledige) verzochte overzicht van zijn schulden en aflossingen heeft overgelegd (rov. 4.4, p. 4, laatste alinea). Het hof heeft echter gemeend dat
desalnietteminuit de stukken – en uit het verhandelde ter zitting – aannemelijk is geworden dat de man ook ten tijde van ’s hofs beschikking kampt met een aanzienlijke schuldenlast, kennelijk gelet op de hoogte van zijn – niet stabiele, doch sterk wisselende – inkomen, en de (in relatie tot zijn inkomsten) hoge schuldenlast waarvan, naar wél uit zijn stukken blijkt, recentelijk in ieder geval nog sprake was. Dat, in ’s hofs gedachtegang, tegen die achtergrond met een schattenderwijs op € 100 te bepalen bedrag aan aflossing wegens aanzienlijke schulden rekening moet worden gehouden bij het bepalen van zijn draagkracht, is, mede in het licht van de (aangeboden) betalingsregeling met de fiscus ad € 50 per maand (rov. 2.5 sub 4) mijns inziens alleszins begrijpelijk.

2.2

Voor zover wordt geklaagd dat het hof, door de incomplete nadere stukken van de man toch in aanmerking te nemen, heeft gehandeld in strijd met art. 2.1.2 sub f van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, faalt deze klacht reeds omdat de rechter vrij is aan bedoelde onvolledigheid de gevolgtrekking te verbinden die hij geraden acht (vgl. art. 22 Rv Pro en art. 1.1.16 van het genoemde Procesreglement). Het hof heeft in dit geval geoordeeld dat de omstandigheid dat niet een volledig overzicht als door het hof verzocht is overgelegd, er niet aan in de weg staat om – op grond van de wel overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting – een aanzienlijke schuldenlast voldoende aannemelijk te achten.

2.21

Hieruit volgt dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt.

2.22

Onderdeel 3 faalt eveneens. Zoals hiervóór onder 2.15 is aangegeven, luidt de hoofdregel dat bij het bepalen van de draagkracht rekening dient te worden gehouden met alle schulden en dat een afwijkende beslissing moet worden gemotiveerd. Blijkens zijn in cassatie onbetwiste weergave van de stellingen van partijen heeft het hof onderkend dat de vrouw zich op het standpunt stelt dat geen rekening dient te worden gehouden met de schulden van de man, nu deze zijn ontstaan na het beëindigen van de relatie van partijen en de man de noodzaak tot het aangaan van de schulden onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 4.4, p. 4). Het hof is kennelijk van oordeel dat geen redenen aanwezig zijn om de schulden buiten beschouwing te laten. De aan het oordeel van het hof te stellen motiveringseisen brengen niet met zich dat het hof zulks – het níet aanwezig oordelen van gronden om van de hoofdregel af te wijken – met zoveel woorden nog nader moest expliciteren.

2.23

Onderdeel 4berust op de lezing dat het hof in rov. 4, p. 6, zowel ten aanzien van periode IV (1 oktober 2013 - 1 april 2014) als ten aanzien van periode V (met ingang van 1 april 2014) toepassing heeft gegeven aan de zgn. aanvaardbaarheidstoets. Geklaagd wordt dat dit onbegrijpelijk is, omdat de man geen gemotiveerd en gedocumenteerd aanvaarbaarheidsverweer heeft gevoerd (verzoekschrift tot cassatie nrs. 2.16-2.17). Bovendien is het hof daardoor buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven (verzoekschrift tot cassatie nr. 2.18), althans heeft het hof de stelplicht en bewijslast/bewijsaandraagplicht voor een dergelijk betoog miskend, aldus nog steeds het onderdeel (verzoekschrift tot cassatie nr. 2.19). Voorts zou het hof hebben miskend dat het ook in het kader van het beoordelen van het aanvaardbaarheidsverweer aandacht had moeten besteden aan het door onderdeel 3 genoemde betoog van de vrouw (verzoekschrift tot cassatie nr. 2.20). Ten slotte wordt geklaagd dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom naar zijn kennelijk oordeel een andersluidend oordeel betreffende de in aanmerking te nemen schuldenlast (€ 100) respectievelijk de vast te stellen alimentatie (€ 25 per kind) tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden (verzoekschrift tot cassatie nr. 2.21).

2.24

Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang. Voor de vaststelling van kinderalimentatie wordt in het Tremarapport vanaf 1 april 2013 een forfaitaire vaststelling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige aanbevolen.^[42]In beginsel wordt de draagkracht bepaald aan de hand van een draagkrachtformule op basis van het netto besteedbaar inkomen (NBI), luidend: 70% [NBI – (0,3 NBI + 860)], waarbij het draagkrachtloos inkomen wordt gevormd door het gedeelte (0,3 NBI + 860). De formule is verder uitgewerkt in de bij het Rapport als bijlage opgenomen draagkrachttabel. Met het oog op de wettelijke maatstaven bevat het rapport onder de kop “7. Afwijking van het rekenmodel” een tweetal correctiemechanismen. Par. 7.2 vermeldt in de eerste plaats de mogelijkheid om het draagkrachtloos inkomen
inde formule te corrigeren. Staan bepaalde niet vermijdbare en niet verwijtbare lasten vast, dan kan daarmee rekening worden gehouden door het draagkrachtloos inkomen te verhogen (rapport, versie juli 2014, p. 48). Deze correctiemogelijkheid moet worden onderscheiden van die als bedoeld in par. 7.3, de aanvaardbaarheidstoets, die plaatsvindt
nadatberekening volgens de formule heeft plaatsgevonden. Indien sprake is van lasten – bijvoorbeeld schulden – die niet op de voet van par. 7.2 in aanmerking zijn genomen, kan aanleiding bestaan voor toepassing van de aanvaarbaarheidstoets. Vaststelling van een bijdrage op basis van het rekenmodel kan tot een onaanvaardbare situatie leiden indien de onderhoudsplichtige niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien of minder dan 90 % van de voor hem geldende bijstandsnorm zou overhouden. Indien de onderhoudsplichtige onderbouwd stelt dat de op basis van het rekenmodel vastgestelde bijdrage niet aanvaardbaar is, kunnen niet meegewogen lasten alsnog worden meegewogen (rapport, p. 49). In de praktijk blijken de twee criteria vaak door elkaar te lopen^[43]en wordt de correctie binnen de formule op de voet van par. 7.2 wel aangeduid als toepassing van de aanvaardbaarheidstoets.^[44]

2.25

Wat betreft periode IV falen de klachten reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk geen aanvaardbaarheidstoets toegepast als bedoeld in par. 7.3 van het Tremarapport. Het hof heeft de – eerder door hem vastgestelde – maandelijkse schuldenlast ad € 100 kennelijk aldus in aanmerking genomen dat het het draagkrachtloos inkomen in de draagkrachtformule met een bedrag van € 100 heeft verhoogd, waarmee het toepassing heeft gegeven aan het in par. 7.2 van het Tremarapport bedoelde correctiemechanisme. Het hof is immers gekomen tot een draagkracht van € 143 per maand, welk bedrag de (afgeronde) resultante is van de volgende berekening: 70% [1650 – (0,3 x 1650 + 850
+ 100)].

2.26

Ook ten aanzien van periode V falen de klachten. Het hof heeft met betrekking tot die periode wel de aanvaardbaarheidstoets toegepast. Dit stond het hof vrij; het was aan het hof overgelaten om te bepalen of en in hoeverre de Tremanormen, waaronder de aanvaardbaarheidstoets, zich voor toepassing lenen. De man heeft zich – zoals in cassatie onbestreden als uitgangspunt geldt – in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat hij, mede gelet op zijn schuldenlast, over onvoldoende draagkracht beschikt om de door de vrouw verzochte kinderalimentatie te voldoen (rov. 4.3) en dat hij als gevolg van betalingsproblemen steeds meer schulden heeft gemaakt met verschillende loonbeslagen tot gevolg (rov. 4.4). Hij heeft verklaard financieel aan de grond te zitten (p-v d.d. 5 december 2013, p. 1). In het licht van deze stellingname is voorts niet onbegrijpelijk dat het hof de aanvaardbaarheidstoets heeft toegepast en in dat kader heeft onderzocht of de forfaitaire bijdrage ad € 25 per kind per maand, mede gegeven de bestaande maandelijkse schuldenlast ad € 100, tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof heeft daartoe de werkelijke draagkracht berekend en is op basis daarvan tot het oordeel gekomen dat een bijdrage van € 25 aan de wettelijke maatstaven voldoet. Dit oordeel is noch onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het onderdeel de klacht behelst dat het hof de in het Tremarapport, par. 7.3, vermelde aanbevelingen omtrent stelplicht en bewijslast heeft miskend, strandt die klacht op de omstandigheid dat de Tremanormen geen recht in de zin van art. 79 lid Pro 1, sub b, RO vormen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt rekening houden met schuldenlast bij vaststelling draagkracht kinderalimentatie