Conclusie
Nr. 08/02992
Mr. Fokkens
Zitting: 31 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem op 21 augustus 2007 vrijgesproken van het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde en veroordeeld wegens 1 subsidiair: "Medeplegen van poging tot zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade". Hem is de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders opgelegd voor de duur van twee jaren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering van het Openbaar Ministerie heeft gevolgd, nu deze vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers van het Openbaar Ministerie.
5. Mijns inziens faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in antwoord op het verweer dat de vordering in strijd met de Richtlijn zou zijn gedaan overwogen:
"Oplegging van straf en/of maatregel
1. Door de raadsman is aangevoerd, dat het openstaande strafrestant in de weg staat aan oplegging van de ISD-maatregel. Derhalve zou het Openbaar Ministerie in zijn vordering tot oplegging van de ISD-maatregel niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
2. (..)
5. Door de advocaat-generaal is ter zitting van het hof een uitdraai uit het CJIB-systeem overgelegd, waaruit blijkt, dat openstaan twee boetes, elk met 1 dag vervangende hechtenis; één "lopend vonnis" (een arrest van dit hof) à 101 dagen, en vervangende hechtenis voor niet afgeronde taakstraffen, belopend 111 dagen. Slechts indien men op de voet van de richtlijn de vervangende hechtenis voor de niet afgeronde taakstraf meetelt (hetgeen niet logisch lijkt, nu het de OvJ of AG vrijstaat een bevel tot tenuitvoerlegging daarvan achterwege te laten ten gunste van de beoogde veroordeling tot de ISD-maatregel), zou het gaan om meer dan vier maanden openstaande vrijheidsstraf.
6. Door de raadsman is wel gevraagd om het door de rechtbank in eerste aanleg kennelijk gebruikte executie-overzicht (waaraan geen gevolg kon worden gegeven, omdat die zich niet bij de processtukken in hoger beroep bevond), maar hij heeft de juistheid van het thans door het OM overgelegde executie-overzicht niet bestreden.
Het hof is zich ervan bewust, dat de registratie van nog te executeren straffen feilen vertoont, hetgeen kennelijk zijn verklaring vindt in het gegeven, dat voorheen slechts geautomatiseerde registratie geschiedde van opgelegde sancties, terwijl met de registratie van de tenuitvoerlegging daarvan, die aanzienlijk complexer is, pas recent is begonnen. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het thans overgelegde "formulier handmatige bevraging" d.d. 23 juli 2007.
7. Het hof acht dan ook op de door de verdediging aangevoerde gronden noch ook anderszins beletselen tegen de gevorderde oplegging van de maatregel van ISD aanwezig."
6. Aldus heeft het Hof vastgesteld dat ten tijde van het vorderen (en het opleggen) van de maatregel minder dan vier maanden gevangenisstraf openstond, te weten 101 dagen. Dat daarnaast nog op de voet van art. 22g, eerste lid, Sr de tenuitvoerlegging van 111 dagen vervangende hechtenis zou kunnen worden gelast, doet daaraan niet af. Dat die tenuitvoerlegging niet is gelast kan worden gelezen in een aantekening op het Formulier handmatige bevraging, een vaststelling waartoe ook het Hof is gekomen blijkens de hiervoor onder 5 weergegeven overweging dat het de OvJ of AG vrijstaat een bevel tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis achterwege te laten.
7. Dat een vervangende hechtenis voor een taakstraf niet meetelt als strafrestant zolang de tenuitvoerlegging niet is bevolen, kan ook worden opgemaakt uit de Richtlijn. Deze houdt voor zover hier van belang in:
"BIJLAGE
Werkwijze met betrekking tot nog niet ten uitvoer gelegde straffen of maatregelen[.] Voorwaarde voor het vorderen van de ISD-maatregel is -onder meer- dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het begane feit ten minste driemaal onherroepelijk voor een misdrijf is veroordeeld, en dat de voor deze feiten opgelegde straffen of maatregelen ten uitvoer zijn gelegd voorafgaande aan het begane feit. In de uitvoeringspraktijk is gebleken dat veel voor de maatregel ISD in aanmerking komende verdachten echter nog meerdere straffen -of maatregelen- hebben 'openstaan'. Het gaat daarbij veelal om korte (enkele weken) vrijheidsstraffen voor misdrijven die nog niet ten uitvoer zijn gelegd, en om diverse geldboetes voor overtredingen (bijv. APV-overlastbepalingen), of administratiefrechtelijke verkeersboetes, vgl. de zgn. katvanger-problematiek.
Gekozen is voor een constructie waarbij nog openstaande strafrestanten tot en met een bepaald maximum (vier maanden) niet aan vordering van de ISD-maatregel in de weg staan. Dit strafrestant wordt niet meer ten uitvoer gelegd, tenzij betrokkene binnen twee jaar na datum beëindiging ISD opnieuw een misdrijf pleegt waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Bedraagt het nog openstaande strafrestant meer dan vier maanden, dan dient dit strafrestant eerst ten uitvoer te zijn gelegd voordat de ISD-maatregel wordt gevorderd. Hieronder is deze oplossing als volgt uitgewerkt.
Criteria
1. Schadevergoedingsmaatregelen dienen altijd ten uitvoer te worden gelegd (waar nodig op basis van een met het CJIB te treffen betalingsregeling; tijdens de uitvoering van de ISD-maatregel loopt de afbetalingsregeling zo mogelijk door);
2. De invordering van eventuele openstaande en nog niet in gijzeling omgezette Wet Mulderbeschikkingen wordt door tussenkomst van de landelijk CJIB-officier opgeschort. Tevens wordt de invordering van eventuele openstaande en nog niet in gijzeling omgezette strafbeschikkingen inhoudende een geldboete door tussenkomst van de landelijke strafbeschikkingsofficier opgeschort;
3. De executie van nog ten uitvoer te leggen vrijheidsstraffen van maximaal vier maanden (enkelvoudig dan wel cumulatief, en incl. de omrekening van openstaande geldboetes en niet uitgevoerde taakstraffen naar vervangende hechtenis) wordt opgeschort. Een nog niet ten uitvoer gelegd strafrestant van maximaal vier maanden staat derhalve niet aan vordering van de ISD-maatregel in de weg."
8. Zolang de tenuitvoerlegging niet op de voet van art. 22g Sr is bevolen, kan van opschorting van de tenuitvoerlegging nog geen sprake zijn. Er valt immers nog niets ten uitvoer te leggen voor het Openbaar Ministerie. Dat is het verschil met een opgelegde vrijheidsstraf en vervangende hechtenis bij een geldboete: die moeten worden ten uitvoer gelegd en daarom kan van die vrijheidsbenemende sancties de executie worden opgeschort.
9. Het voorgaande betekent dat het middel wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet kan slagen.
10. Nu de discussie in hoger beroep zich heeft toegespitst rond de vraag of de Richtlijn moet worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO Pro, waaraan de verdachte aanspraken kan ontlenen, merk ik nog op dat mij door het College van Procureurs-Generaal is medegedeeld dat de onderhavige Richtlijn wordt gewijzigd in die zin, dat daaruit verdwijnt dat vrijheidsstraffen onder de vier maanden niet ten uitvoer worden gelegd als een ISD-maatregel wordt opgelegd. Terecht is men tot de conclusie gekomen dat dit deel van de Richtlijn in strijd is met het wettelijk systeem dat het Openbaar Ministerie in beginsel verplicht door de rechter opgelegde straffen ten uitvoer te leggen. Ik verwijs in dit verband naar HR 1 februari 1991, NJ 1991, 413 en HR 6 april 1999, NJ 1999, 565.
11. Ook het tweede middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het er van uitgaat dat er sprake is van een in strijd met de Richtlijn gedane vordering.
12. In het derde middel wordt geklaagd over schending van de inzendtermijn.
13. Namens verdachte is op 30 augustus 2007 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 11 juli 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen en de Hoge Raad zal de zaak van verdachte die in voorlopige hechtenis verblijft, niet binnen 16 maanden nadat het beroep in cassatie is aangetekend, afdoen. Het middel klaagt daar terecht over. Gelet op de aard van de opgelegde maatregel moet echter worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
14. Steller in cassatie breekt de lans voor ISD-zaken waarin in de cassatiefase de redelijke termijn wordt overschreden. Hij komt op tegen HR 29 mei 2007, LJN BA2549 en HR 17 juni 2008, LJN BD2578. Ik vermag niet in te zien dat, naast de sanctie van het enkel constateren dat de redelijke termijn is geschonden - die ook in Straatsburg niet ongewoon is -, in dit geval (verplicht) aftrek van voorarrest zou moeten volgen. Anders dan de steller in cassatie zie ik in de wetsgeschiedenis daartoe geen aanknopingspunten.
15. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal constateren dat de redelijke termijn is overschreden en voor het overige tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden