Conclusie
Nr. 01889/07
Mr. Knigge
Zitting: 14 april 2009
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, op 24 november 2008 vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde en voor 1 subsidiair. "mishandeling, meermalen gepleegd", 2. "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" 3. "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 4. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 258 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en de bijzondere voorwaarde dat veroordeelde binnen een maand na onherroepelijk worden van het arrest het door hem gestolen hondje zal teruggeven aan de eigenaresse.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte hebben wijlen mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt over het opleggen van de bijzondere voorwaarde. Primair is de stelling dat deze voorwaarde niet kan vallen onder één van de categorieën van bijzondere voorwaarden die zijn opgesomd in art. 14c lid 2 Sr. Subsidiair wordt gesteld dat de bijzondere voorwaarde ontoelaatbaar is omdat voor de naleving van de bijzondere voorwaarde de medewerking van anderen is vereist.
5. Ter verduidelijking het volgende. De feiten waarvoor verdachte is veroordeeld, houden alle verband met zijn verbroken relatie met [betrokkene 1], met wie verdachte een zoon heeft, [betrokkene 2]. Onder 3. is bewezen verklaard dat verdachte een hond, toebehorende aan [betrokkene 1], heeft gestolen. Op deze hond heeft de bijzondere voorwaarde betrekking.
6. Art. 14c lid 2 Sr luidt en luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten, voor zover hier van belang:
"2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:
1°. gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade binnen een door de rechter te bepalen termijn, korter dan de proeftijd;
2°. (...);
3°. (...);
4°. (...).
5°. andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen."
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt ten aanzien van de hond het volgende in, als verklaring van verdachte:
"Het hondje is nu bij mijn moeder. Ik heb dat hondje gekocht en betaald. Mijn zoontje wilde het hondje graag hebben en ik heb toen geld gepind en heb geld aan [betrokkene 1] gegeven. U vraagt mij waarom ik het hondje niet terug geef, wanneer mijn zoontje [betrokkene 2] het hondje zo graag wil. Ik antwoord daarop dat het hondje van mij is.
U houdt mij voor dat het hondje niet meer van mij is wanneer ik het hondje aan mijn zoontje heb gegeven. Ik antwoord daarop dat ik het hondje dan in bruikleen heb gegeven. Ik heb het hondje gekocht, want ik heb het geld gegeven voor de kleine.
Ik liet de hond 's ochtends en 's avonds uit met mijn zoon. Het hondje was ook regelmatig bij mij."
8. In het arrest heeft het Hof het volgende overwogen:
"Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte het hondje van het slachtoffer heeft gestolen. Om verdachte de gelegenheid te bieden de schade die hij voor het slachtoffer en zijn eigen zoontje heeft aangericht deels ongedaan te maken, zal het hof aan het op te leggen voorwaardelijk deel van de gevangenisstraf de bijzondere voorwaarde verbinden dat verdachte het hondje teruggeeft aan het slachtoffer. Het hof geeft daarbij het openbaar ministerie in overweging te voorzien in de bemiddeling bij deze teruggave."
9. Ik begin met de vraag of teruggave van het gestolene een voorwaarde is die onder art. 14c lid 2 Sr kan worden gebracht. Ten aanzien van de bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c lid 2 sub 1 Sr, de vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade, merkt F.W. Bleichrodt op dat, anders dan de schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr, deze bijzondere voorwaarde ruimte biedt voor een andersoortige vergoeding, volgens de regels van het burgerlijk recht. Hij wijst daarbij op art. 6:103 BW Pro dat bepaalt dat de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom kan toekennen. (1) Ook F.F. Langemeijer, met instemming aangehaald door Fokkens, meent dat schadevergoeding in natura mogelijk is. (2) Reeds daarom faalt de primaire klacht.
10. Overigens zou de voorwaarde, zou zij niet onder de eerste categorie van art. 14c lid 2 Sr vallen, mijns inziens probleemloos onder de in dat artikellid als vijfde genoemde categorie kunnen worden gebracht. De Hoge Raad heeft onder deze gedragsvoorwaarde, zoals ook de stellers van het middel aangeven, ook de verplichting van de verdachte gebracht tot een "gedraging waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht". Een voorbeeld is te vinden in HR 1 mei 1951, NJ 1951, 482, waarin een heler werd verplicht tot terugbetaling van het geld dat de eigenaar had betaald om zijn gestolen auto van hem terug te krijgen. Bleichrodt merkt daarbij op dat dit type voorwaarden nauw aansluit bij de voorwaarde tot schadevergoeding. De gedragsvoorwaarde fungeert hier als "een soort restcategorie" voor gevallen die niet onder art. 14c lid 1 sub 1 Sr zijn te brengen.(3)
11. Het oordeel van het Hof geeft in zoverre dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik kom daarmee toe aan de subsidiaire klacht dat de verdachte de naleving van de voorwaarde niet geheel in zijn eigen macht heeft, zodat de voorwaarde om die reden ontoelaatbaar is.
12. De stellers van het middel voeren in de eerste plaats aan dat naleving van de voorwaarde afhankelijk is van de medewerking van het slachtoffer. Zij zou kunnen weigeren het hondje in ontvangst te nemen. Mijns inziens kan dat aan de toelaatbaarheid van de voorwaarde niet afdoen. Ook schadevergoeding in geld kan in theorie door het slachtoffer geweigerd worden. Bleichrodt merkt hierover op (p. 73) dat schadevergoeding kan worden gefrustreerd doordat de benadeelde onvindbaar is of de vergoeding niet in ontvangst wil nemen. "Gelet op het karakter van de bijzondere voorwaarde, moet de veroordeelde worden geacht de voorwaarde te hebben nageleefd indien hij heeft gedaan wat redelijkerwijze van hem kan worden verwacht teneinde de schade te vergoeden".(4)
13. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat de naleving van de voorwaarde afhankelijk zijn van de medewerking van verdachtes moeder, aangezien de hond, zoals verdachte ter zitting heeft verklaard, bij haar verbleef. In elk geval zou het Hof nader hebben moeten onderzoeken of de moeder de hond wel uit handen wilde geven. Ik kan de stellers van het middel daarin niet volgen. De verdachte heeft enkel verklaard dat het hondje "nu" bij zijn moeder "is". Het Hof heeft dat kennelijk en niet onbegrijpelijk niet aldus verstaan dat verdachte de beschikking over de hond heeft verloren (verdachte kan met "nu" alleen op de dag van de zitting hebben gedoeld). Daar komt bij dat het Hof de verdachte uitdrukkelijk heeft gevraagd waarom hij het hondje niet teruggaf. Het antwoord daarop was dat het hondje "van mij" was. Het antwoord was dus niet dat zijn moeder het beestje niet wilde afgeven. Uit het feit dat de verdachte zich op zijn eigendom beriep als reden om niet terug te geven, heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte nog steeds de volledige beschikkingsmacht over de hond had. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het Hof niet gehouden.
14. De leeuwen, beren en moeders die de stellers van het middel op het pad van de verdachte projecteren, zijn er mijns inziens dus niet. Het middel faalt in beide onderdelen.
15. Ambtshalve wijs ik erop dat na het instellen van het cassatieberoep inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken. Dit verzuim dient te leiden tot vermindering van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging. De Hoge Raad kan de hoogte van de straf verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde, Gouda Quint BV, Deventer (1996), p. 74.
2 F.F. Langemeijer, Het slachtoffer in het strafproces, Kluwer, Deventer (2004), p. 84; J.W. Fokkens in NLR aantek. 3 op art. 14c: herstellen mag ook.
3 T.a.p., p. 84.
4 T.a.p., p. 73.