Conclusie
Nr. 07/12928 E
Mr. Bleichrodt
Zitting 21 april 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, heeft bij arrest van 21 augustus 2007, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 20 maart 2007 de onttrekking aan het verkeer bevolen van negen witte flacons met daarin telkens dertig tabletten.
2. Mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 In deze zaak is het volgende voorgevallen.
(i) De verdachte is bij arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (Economische Kamer) van 19 januari 2006 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Aan hem was, kort gezegd, primair tenlastegelegd dat hij ter aflevering in voorraad heeft gehad een hoeveelheid (270 tabletten) ongeregistreerde farmaceutische spécialités en/of farmaceutische preparaten (art. 3, vierde lid onder b, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (verder: de Wet) en subsidiair overtreding van art. 337, eerste lid, Sr (valsheid in merken).
(ii) Het Hof heeft bij dat arrest de onttrekking aan het verkeer bevolen van negen flacons met daarin telkens 30 tabletten (valse Viagra-tabletten).
(iii) De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 20 maart 2007 genoemd arrest van het Hof vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing ter zake van de onttrekking aan het verkeer, met terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
3.2 De hierboven onder 3 (i) genoemde vrijspraak had het Hof samengevat aldus gemotiveerd dat ten aanzien van het primair tenlastegelegde niet was bewezen dat de verdachte de tabletten ter aflevering (deze woorden zijn in het arrest van het Hof vetgedrukt) voorhanden had en ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde dat het vereiste opzet ontbrak.
4.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof in zijn arrest van 21 augustus 2007 ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden van onttrekking aan het verkeer was voldaan, althans dat het Hof zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.
4.2 Het Hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd:
"Beslag
Bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvoor de verdachte is vervolgd en is vrijgesproken, zijn de in de beslissing als zodanig te noemen flacons met tabletten in beslag genomen. Niettegenstaande de bij arrest van dit hof van 19 januari 2006 onder 20-006223-04 gegeven vrijspraak ter zake van het primair en subsidiair ten laste gelegde feit, stelt het hof vast dat een strafbaar feit is begaan. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Volgens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 januari 2006 durfde hij zijn problemen niet met de huisarts te bespreken en heeft hij de onderhavige tabletten in Nederland gekocht van een onbekende man in een café.
Hieruit kan naar het oordeel van het hof worden opgemaakt dat ten aanzien van die tabletten het strafbare feit van artikel 3, lid 4 onder b van de Wet op de geneesmiddelen-voorziening, juncto artikel 1 van Pro de Wet op de economische delicten is begaan.
Naar 's hofs oordeel is in artikel 4 lid 3 van Pro de Wet op de geneesmiddelenvoorziening met het oog op de bescherming van de volksgezondheid bepaald dat daartoe aangewezen geneesmiddelen, zoals Viagra, slechts op recept mogen worden afgeleverd. Gelet op de verklaring van de verdachte kan worden aangenomen dat hij de pillen niet op recept heeft gekocht. Hieruit kan worden afgeleid dat het bezit van de pillen, die niet op recept zijn verkregen, in strijd is met het algemeen belang. In het bijzonder is het bezit van die pillen in strijd met het belang van de volksgezondheid, zeker nu het gaat om een zo grote hoeveelheid dat deze niet spoedig bij recept zal worden voorgeschreven en paragraaf 4 van het Besluit uitoefening artsenbereidkunst een gedetailleerde regeling bevat ter voorkoming van misbruik van (herhalings)recepten en eventuele afschriften daarvan.
Het hof zal daarom, nu is vastgesteld dat een strafbaar feit ten aanzien van voorwerpen is begaan, deze flacons met tabletten aan het verkeer onttrokken verklaren.
Naar het oordeel van het hof wordt de verdachte niet onevenredig getroffen in zijn belangen door de onttrekking aan het verkeer. Derhalve ziet het hof geen aanleiding om te bepalen dat aan de verdachte een vergoeding ter compensatie dient te worden uitbetaald. Bij dit oordeel heeft het hof acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de omstandigheden van het geval, waaronder de economische waarde van de tabletten, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen. Het hof merkt in dit kader op dat is komen vast te staan dat de tabletten vals zijn, zodat de economische waarde van deze tabletten als (zeer) gering kan worden beschouwd."
4.3 Het middel klaagt in de eerste plaats over de vaststelling van het Hof dat een strafbaar feit is begaan, te weten een overtreding van art. 3, lid 4 onder b, van de Wet. Van dat feit was de verdachte nu juist vrijgesproken. Dat is, aldus het middel, niet met elkaar te verenigen nu slechts een door de verdachte gepleegd feit in aanmerking komt.
4.4 Die laatste opmerking houdt de kern van het gemaakte bezwaar in. Het Hof heeft in zijn overweging inhoudende dat bedoeld strafbaar feit is gepleegd, de woorden " ten aanzien van die tabletten" gecursiveerd. Die overweging volgt direct op de vermelding dat verdachte heeft verklaard dat hij de onderhavige tabletten in Nederland heeft gekocht van een onbekende man in een café. Een en ander moet aldus worden uitgelegd dat het Hof van oordeel was dat die onbekende man die tabletten ter aflevering in voorraad heeft gehad (en wel in Nederland, zodat de Wet op hem van toepassing was), zodat er naar 's Hofs vaststelling sprake was van een in het verband van de strafzaak relevant strafbaar feit, zij het niet een feit dat door de verdachte was begaan. Het Hof is dus van oordeel dat ook een door een ander begaan strafbaar feit in dit verband relevant kan zijn.
4.5 Het middel bestrijdt dat standpunt met een beroep op NLR (Fokkens) aantek. 4 op art. 36b Sr. Daar wordt erop gewezen dat bedoelde bepaling kan worden toegepast indien bijvoorbeeld bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen of wanneer er sprake is van een technische vrijspraak omdat de tenlastelegging gebreken vertoont; zie naast de daar genoemde rechtspraak als voorbeeld van een zodanig geval ook HR 21 maart 2006 LJN AU3477. Die voorbeelden veronderstellen inderdaad dat het de verdachte is die in feite wel een strafbaar feit heeft gepleegd. Maar op zichzelf sluit die aantekening de opvatting van het Hof niet uit. Ook had de raadsman kunnen wijzen op het proefschrift van M.M. Beije die evenmin uitdrukkelijk aandacht schenkt aan het geval van een door een ander gepleegd strafbaar feit.(1)
4.6 Art. 36b Sr geeft aan bij welke gelegenheid een onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen, de art. 36c en d bepalen welke voorwerpen vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, dus aan welke voorwaarden deze moeten voldoen om voor onttrekking aan het verkeer in aanmerking te komen. Het gaat om vragen die van elkaar moeten worden onderscheiden.
Hier is uitsluitend het eerste punt aan de orde. Ook al zou de onttrekking aan het verkeer in het onderhavige geval niet bij de einduitspraak houdende een vrijspraak kunnen worden uitgesproken, is er altijd nog de mogelijkheid van een afzonderlijke vordering van de Officier van Justitie (art. 36b eerste lid onder 4° Sr).
4.7 Naar mijn mening is de bestreden opvatting van het Hof in lijn met de, hierna te noemen, rechtspraak van de Hoge Raad. Voor de goede orde vermeld ik dat de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen inhoudt dat de opvatting van het Hof onjuist is, terwijl de tekst van de bepaling heel algemeen spreekt van "een strafbaar feit". De onttrekking aan het verkeer is in het wetboek opgenomen bij de Wet van 22 mei 1958, Stb. 296. Het toenmalige art. 36a Sr bepaalde slechts dat ook bij een vrijspraak (of ontslag van rechtsvervolging) onttrekking aan het verkeer kon plaatsvinden. De voorwaarde dat moest zijn vastgesteld dat een strafbaar feit was begaan, bestond toen nog niet.
Bij de Wet van 31 maart 1983, Stb 153 (Wet vermogenssancties), kreeg het huidige art. 36b Sr, de opvolger van eerdergenoemd art. 36a, zijn huidige opbouw en formulering(2) en werd onder meer de bepaling van art. 36b, eerste lid onder 3° Sr (inclusief genoemde voorwaarde dat moest zijn vastgesteld dat een strafbaar feit was begaan) ingevoerd. Een nadere toelichting in het bijzonder ook met betrekking tot die nieuwe voorwaarde, ontbreekt. Uit de memorie van toelichting volgt dat het nieuwe artikel tot stand is gekomen naar aanleiding van opmerkingen in het eindrapport van de Commissie Vermogensstraffen dat de bestaande regeling van de onttrekking niet volkomen doorzichtig is.(3) Verder blijkt dat de door die Commissie voorgestelde tekst van de bepaling in het wetsvoorstel opgenomen, met dien verstande dat " bij vonnis of arrest" in het wetsvoorstel is vervangen door "bij de rechterlijke uitspraak".(4) Ook in het eindrapport van de Commissie Vermogensstraffen is geen nadere toelichting met betrekking tot genoemde voorwaarde te vinden.
4.8 De uitspraak van het Hof is, zoals gezegd, in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad. Ik wijs op HR 7 december 1971, NJ 1972, 197, waarbij de verdachte was vrijgesproken van het aanwezig hebben van een op een bepaald adres aangetroffen en inbeslaggenomen radio-elektrische zendinrichting. Niettemin werd de door het Hof uitgesproken onttrekking aan het verkeer van die zendinrichting gesauveerd. Hoe dan ook was het betreffende strafbare feit door iemand gepleegd.(5) Ook in HR 24 november 1987, NJ 1988, 665, werd deze lijn gevolgd. Bij de verdachte was een brief aangetroffen met de omschrijving "bevrijdingsplan", waarvan het Hof de onttrekking aan het verkeer had uitgesproken. Verdachte was zelf van de poging tot bevrijding (art. 191 Sr Pro) van H.M. vrijgesproken, maar anderen hadden, naar het Hof had vastgesteld, wel een poging tot bevrijding ondernomen. Het tegen die onttrekking aan het verkeer gerichte middel werd verworpen (zie rov. 7.4).
4.9 De eerste klacht van het middel faalt.
4.10 De tweede klacht van het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het ongecontroleerde bezit van de tabletten in strijd is met het algemeen belang.
4.11 Het middel miskent, gelet op de toelichting, in de eerste plaats dat het Hof niet heeft geoordeeld dat het bezit van de pillen in strijd is met de wet. Verder kan in cassatie geen beroep worden gedaan op feiten die niet vaststaan en waarvan niet blijkt dat daarop een beroep is gedaan, zoals het feit dat de pillen de juiste doses aan werkzame stof zouden bevatten.
Het Hof heeft vastgesteld dat de tabletten vals zijn en dat aangenomen kan worden dat deze niet op recept zijn verkregen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het Hof dat het ongecontroleerde bezit van die pillen onder de vastgestelde omstandigheden in strijd is met het algemeen belang, waarbij het mede heeft gelet op de grote hoeveelheid. Weliswaar heeft de verdachte indertijd verklaard dat hij die pillen voor eigen gebruik had aangeschaft en is het enkele bezit daarvan niet strafbaar, maar dat neemt niet weg dat zij kunnen dienen tot het begaan van een soortgelijk strafbaar feit als door het Hof is vastgesteld. Daarbij neem ik in aanmerking dat het Hof het gevaar aanwezig heeft kunnen achten dat de verdachte alsnog die valse pillen, althans een deel daarvan, uit financiële motieven zou kunnen verkopen en afleveren.(6)
4.12 Ook de tweede klacht faalt, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.
5.1 Het tweede middel komt op tegen de beslissing van het Hof om geen geldelijke tegemoetkoming toe te kennen.
5.2 Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast, te weten dat verdachte door de onttrekking aan het verkeer niet onevenredig wordt getroffen. Dat oordeel is verder, naar het mij voorkomt, in het licht van wat was aangevoerd niet onbegrijpelijk, ook niet als wordt aangenomen dat verdachte voor die pillen indertijd € 1350,- heeft betaald en dat hij bijstand genoot. Het Hof heeft, anders dan het middel lijkt te veronderstellen, zich bij zijn oordeel niet beperkt tot de naar zijn oordeel geringe economische waarde van de pillen, maar heeft ook gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals die ter terechtzitting in hoger beroep naar voren zijn gekomen. Ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte niet, maar zijn gemachtigde raadsman wel verschenen en die heeft op dit punt enkele opmerkingen gemaakt. Zoals gezegd, meen ik dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is, terwijl voor een verdergaande toetsing in cassatie geen plaats is.
5.3 Het middel faalt.
6. De middelen falen. In ieder geval het tweede middel kan, lijkt mij, met toepassing van art. 81 RO Pro worden afgedaan.
7. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 M. M. Beije, Onttrekking aan het verkeer, Groningen 1994, blz. 96-100. Zie echter T.&C, Sr aantek. 4e op art. 36b Sr: onttrekking wordt ook mogelijk geacht in geval van een andere al dan niet bekende verdachte. In Van Bemmelen, Balkema en Van Veen, Ons strafrecht, dl. 2 Sanctierecht, 7e dr. blz. 224 wordt gesteld dat de maatregel ook kan worden toegepast indien niet bewezen is dat de verdachte het feit heeft begaan, doch dat wel is komen vast te staan dat iemand het feit heeft gepleegd. Zie ook Remmelink in HSR, 15e dr. blz. 732: "Beslissend zal zijn "qoud constat de furto, sed non constat de fure."
2 Recent is nog onder 5° de strafbeschikking toegevoegd.
3 Kamerstukken II, 1977-1978, 15012, nrs 1-3, blz. 34.
4 Eindrapport Commissie Vermogensstraffen (1972) blz. 36, 37 en bijlage I A dat voor zover van belang de nieuwe formulering van het huidige art. 36b, eerste lid onder 3° bevat.
5 Hieraan doet niet af HR 12 november 1968, NJ 1970, 83 m.nt. Enschede omdat het toenmalige art. 36c Sr (thans art. 36d Sr) indertijd alleen sprak van "de dader" en "het door hem begane misdrijf". Zie in het bijzonder ook de noot onder dat arrest onder 2. Overigens ging het hier om de vatbaarheid voor onttrekking: de hiervoor onder 4.6 genoemde tweede vraag.
6 Vgl. bijvoorbeeld HR 7 november 2000, NJ 2001, 15 (motorstep).