Conclusie
Nr. S 08/01313
Mr Jörg
Zitting 21 april 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 26 februari 2008 wegens moord op een achtjarig kind veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker hebben mr. B.P. de Boer en wijlen mr. G.P. Hamer, beiden advocaten te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende zeven middelen van cassatie. Voor het behoud van een overzicht van de verschillende middelen in deze zeer lijvige cassatieschriftuur geef ik eerst een korte aanduiding met paginavermelding van de onderscheiden middelen:
I bewijsoverweging zonder bronvermelding
II gebruik van het resultaat fotoconfrontatie
III afzien van rechtsbijstand
IV de opgelegde levenslange gevangenisstraf
V de voorbedachte raad
VI eigen waarneming van de rechter
VII bewijsmiddel omtrent het mes
3. Ik bespreek de middelen in de volgorde die mij het meest logisch en in overeenstemming met het rechterlijk beslissingsschema voorkomt. Dat leidt dan tot de volgende inhoudsopgave van deze conclusie:
Middel III
Middel II
Middel VII
Middel VI
Middel V
Middel I
Middel IV
4. Voor zover in de geciteerde stukken noten voorkomen worden zij in een kleiner korps weergegeven.
5. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"hij op 1 december 2006 te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen met een mes, in de hals en de nek van die [slachtoffer] gesneden en/of gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."
6. Het verststrekkend is het derde middel, dat de klacht behelst dat het hof verzoekers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro onvoldoende heeft gewaarborgd, nu verzoeker geen effectieve rechtsbijstand heeft gehad en het hof er onvoldoende voor heeft gezorgd dat hij die zou krijgen.
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 12 februari 2008 heeft de voorzitter - nadat hij aan verzoeker de cautie had gegeven - het volgende medegedeeld:
"De verdachte heeft het hof schriftelijk laten weten dat hij geen gebruik wil maken van de diensten van een raadsman, dat hij geen juridische bijstand wenst en dat hij zijn eigen verdediging wenst te voeren. Het hof zal deze stellingname respecteren, doch het hof heeft tevens de verplichting om in een zaak als de onderhavige ambtshalve aan een verdachte een raadsman toe te wijzen. Het hof heeft zulks ook gedaan en om die reden is mr. Van Dijk in de zittingszaal aanwezig en staat hij de hele dag ter beschikking van verdachte. De voorzitter benadrukt dat, indien de verdachte ervoor kiest om geen gebruik te maken van de diensten van mr. Van Dijk dat goed is, maar als verdachte zich bedenkt hij dat meteen kenbaar kan maken. De voorzitter benadrukt dat het hof de verdachte daartoe alle ruimte wenst te bieden.
De verdachte deelt desgevraagd mede deze mededeling van de voorzitter te begrijpen."
8. Voor de beoordeling van het middel is de volgende passage in het proces-verbaal van de terechtzitting van belang:
"Na hervatting bespreekt de voorzitter de rapportages die omtrent verdachte zijn opgemaakt en houdt voor de korte inhoud van:
- een rapportage d.d. 4 december 2006 opgemaakt door de forensisch psychiater Suithoff;
- een rapportage d.d. 21 maart 2004 van psycholoog W.J.L. Lander;
- een dubbelrapportage d.d. 21 juni 2007 van het Pieter Baan Centrum, opgemaakt door psychiater J.H. van Renesse en psycholoog J.B. Seinen.
De verdachte verklaart hierop als volgt.
De rapportage van psycholoog Lander mag niet worden gebruikt. Het rapport is ouder dan één jaar en ik geef het hof geen toestemming om van dat rapport gebruik te maken. Ik verwijs daarvoor naar artikel 37a, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. De mening van psycholoog Lander is ook niet juist. Deze is niet meer relevant.
U, voorzitter, houdt mij voor dat ik wellicht een ander standpunt zou hebben ingenomen als ik mij had laten bijstaan door een raadsman. Het is mijn recht om mijn eigen verdediging te voeren. Ik ken de van belang zijnde artikelen uit het Wetboek van Strafrecht. Ik heb geen rechtenstudie gevolgd. Als ik mij had laten bijstaan door een raadsman dan zou mijn veroordeling reeds hebben vastgestaan en dat is nu niet het geval (mijn cursivering, NJ)."
9. Na het requisitoir van de advocaat-generaal heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting voor korte tijd onderbroken. Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt hierna het volgende:
"Na hervatting van het onderzoek wijst de voorzitter de verdachte er nogmaals op dat mr. Van Dijk in de zittingszaal aanwezig is en hem kan bijstaan als verdachte daar alsnog behoefte aan heeft.
De verdachte antwoordt daarop dat hij zijn eigen verdediging wenst te voeren.
De verdachte voert het woord tot verdediging en pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen, welke als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
(...)
De advocaat generaal ziet af van repliek.
De verdachte verklaart desgevraagd dat hij alles naar voren heeft gebracht wat hij wilde zeggen."
10. Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt hem daartoe, telkens wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid verschaft om zich met zijn raadsman of met zijn raadslieden in verbinding te stellen. Het uitgangspunt is dat rechtsbijstand niet verplicht is voor een verdachte, in de zin dat hij dit zou moeten "ondergaan". De term 'bevoegd' in het eerste lid van het artikel geeft immers aan dat het om een vrije keuze van de verdachte gaat. Hij is niet verplicht zich te laten bijstaan, kan zijn verdediging ook alleen voeren en kan de rechtsbijstand op ieder moment beëindigen (Spronken in T&C Sv, 7e, aant. 1b bij art. 28). Uit de jurisprudentie blijkt dat ook Uw Raad uitgaat van dit recht van de verdachte om zichzelf, zonder bijstand van een (gekozen of toegevoegde) raadsman, te verdedigen (HR 16 februari 1982, NJ 1982, 426, HR 24 maart 1998, LJN ZD0987 en HR 26 mei 1998, NJ 1998, 677). Het recht om zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een gekozen of toegevoegde raadsman is ten slotte ook uitdrukkelijk neergelegd in art. 6, derde lid, sub c, EVRM.
11. Ofschoon verzoeker ter terechtzitting is verschenen en aldaar (maar ook vooraf) uitdrukkelijk (en herhaaldelijk) kenbaar heeft gemaakt dat hij geen gebruik wilde maken van de diensten van een raadsman, dat hij geen juridische bijstand wenste en dat hij zijn eigen verdediging wenste te voeren, is het niettemin de vraag of het hof in redelijkheid kon aannemen dat verzoeker rechtsgeldig afstand deed van zijn recht op bijstand van een raadsman ter zitting. Hoewel het hof verzoeker de gelegenheid heeft verschaft om zich met een raadsman in verbinding te stellen door ambtshalve aan verzoeker een raadsman toe te voegen - overigens een wettelijke verplichting wanneer hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin de voorlopige hechtenis van de verdachte is bevolen (art. 41, eerste lid, sub b Sv) - die in de zittingszaal aanwezig was en ter beschikking van verzoeker stond, kan men zich nochtans afvragen of het hof zich ook daadwerkelijk en voldoende heeft bekommerd om verzoekers recht op effectieve rechtsbijstand en of het de nodige maatregelen heeft genomen teneinde verzoekers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro te kunnen waarborgen.
12. Deze vragen rijzen met name wanneer men beseft dat het hier gaat om een van moord verdachte persoon:
- die ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep slechts 23 jaar oud is;
- die een levenslange gevangenisstraf boven het hoofd hangt;
- die ter zitting blijk geeft van gebrekkige juridische kennis en ter terechtzitting onder meer verklaart: "Als ik mij had laten bijstaan door een raadsman dan zou mijn veroordeling reeds hebben vastgestaan en dat is nu niet het geval";
- die kennelijk van mening is dat de enkele ontkenning en het aanbieden van een bizar alternatief scenario het tij voor hem gunstig zouden doen keren;
- die heeft geweigerd mee te werken aan het psychologisch/psychiatrisch onderzoek bij het PBC;
- terwijl in de beschikbare rapportages sterke aanwijzingen zijn te vinden voor een gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens,
- welke aanwijzingen reeds in de daad zelve zijn te vinden: het doden van een willekeurig achtjarig kind zonder enige verklaring daarvoor ("een dergelijke daad past niet bij een geestelijk gezond ontwikkeld mens, aldus de rechtbank, vonnis, p. 9).
13. Zoals gezegd is het recht om zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman neergelegd in art. 6, derde lid, sub c, EVRM. Over de zorg voor de verwezenlijking van het recht op effectieve rechtsbijstand heeft het EHRM onder meer de volgende - voor de beoordeling van het middel relevante - uitspraken gedaan:
a. EHRM 1 maart 2006, EHRC 2006, 45 (Sejdovic v. Italië):
"94. While it confers on everyone charged with a criminal offence the right to "defend himself in person or through legal assistance ...", Article 6 § 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial (see Quaranta v. Switzerland, 24 May 1991, § 30, Series A no. 205). In this connection, it must be remembered that the Convention is designed to "guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective" and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused (see Imbrioscia v. Switzerland, 24 November 1993, § 38 [NJ 1994, 459 m.nt. Kn], and Artico v. Italy, 13 May 1980, § 33 [NJ 1980, 586]).
95. Nevertheless, a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal aid purposes or by the accused. It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between the defendant and his counsel, whether appointed under a legal aid scheme or privately financed (see Cuscani v. the United Kingdom, 24 September 2002, § 39, [EHRC 2002, 94, m.nt. TSp]). The competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) to intervene only if a failure by legal aid counsel to provide effective representation is manifest or is sufficiently brought to their attention in some other way (see Daud v. Portugal, 21 April 1998, § 38, Reports 1998-II)."
b. EHRM 26 juni 2008, appl. nr. 15435/03 (Shulepov v. Rusland):
"32. (...) The Court has already held that the situation in a case involving a heavy penalty where an appellant was left to present his own defence unassisted before the highest instance of appeal was not in conformity with the requirements of Article 6 (see Maxwell v. the United Kingdom, judgment of 28 October 1994, Series A no. 300-C, § 40).
33. Finally, neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial (see Talat Tunç v. Turkey, no. 32432/96, § 59, 27 March 2007). Such a waiver, however, must be established unequivocally and must not run counter to any important public interest (see Sejdovic v. Italy (GC), § 86, ECHR 2006, 45).
c. EHRM 15 november 2007, appl. nr. 26986/03 (Galstyan v. Armenië):
"89. (...) The Court further recalls that the right of an accused to participate effectively in a criminal trial includes, in general, not only the right to be present, but also the right to receive legal assistance, if necessary (see Lagerblom v. Sweden, 14 January 2003, § 49 [EHRC 2003, 20].
90. In the present case, the Court notes, however, that the applicant himself did not wish to have a lawyer both during the pre-trial stage and the court proceedings. In this connection, the Court recalls that the waiver of a right guaranteed by the Convention - insofar as it is permissible - must be established in an unequivocal manner and must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (see Colozza v. Italy, 12 February 1985, § 28 [NJ 1986, 685]; Oberschlick v. Austria (no. 1), 23 May 1991, § 51 [NJ, 456, m.nt. EJD]; and Sejdovic v. Italy (GC), § 86, ECHR 2006-45). The Court considers that the requirements established by these principles were fulfilled in the present case in view of the following.
91. The Court notes that all the materials before it indicate that the applicant expressly waived his right to be represented by a lawyer both before and during the court hearing (see paragraphs 14 and 20 above). While the nature of some of the rights safeguarded by the Convention is such as to exclude a waiver of the entitlement to exercise them (see De Wilde, Ooms and Versyp, cited above, p. 36, § 65), the same cannot be said of certain other rights (see Albert and Le Compte, cited above, p. 19, § 35). It is clear from the text of Article 6 § 3 (c) that an accused has the choice of defending himself either "in person or through legal assistance". Thus, it will normally not be contrary to the requirements of this Article if an accused is self-represented in accordance with his own will, unless the interests of justice require otherwise. In the present case, there is no evidence that the applicant's choice to be self-represented was the result of any threats or physical violence. Furthermore, there is no evidence to support the applicant's allegation that he was "tricked" into refusing a lawyer. (...) Finally, noting that the applicant was accused of a minor offence and the maximum possible sentence could not exceed 15 days of detention, the Court does not discern in the present case any interests of justice which would have required a mandatory legal representation.
92. Having concluded that it was the applicant's own choice not to have a lawyer, the Court considers that the authorities cannot be held responsible for the fact that he was not legally represented in the course of the administrative proceedings against him. There has accordingly been no violation of Article 6 §§ 1 and 3(c) of the Convention taken together."
d. EHRM 14 januari 2003, EHRC 2003, 20 (Lagerblom v. Zweden):
"50. A legal requirement that an accused be assisted by counsel in criminal proceedings cannot be deemed incompatible with the Convention (see Croissant v. Germany, 25 September 1992, § 27 [NJ 1993, 525]).
51. In determining whether the interests of justice require that an accused be given free legal assistance, regard must be had to the seriousness of the offence and the severity of the possible penalty as well as the complexity of the case (see Quaranta v. Switzerland, 24 May 1991, § 32-34, [NJ 1992, 525] and the Benham v. the United Kingdom judgment cited above, p. 757, § 60).
(...)
54. It is true that Article 6 § 3 (c) entitles an accused to be defended by counsel "of his own choosing". Nevertheless, and notwithstanding the importance of a relationship of confidence between lawyer and client, this right cannot be considered to be absolute. It is necessarily subject to certain limitations where free legal aid is concerned. When appointing defence counsel the courts must certainly have regard to the accused's wishes but these can be overridden when there are relevant and sufficient grounds for holding that this is necessary in the interests of justice (see Croissant v. Germany, cited above, § 29).
14. Samengevat: Het EHRM herinnert ons eraan bij voorgaande arresten - waarin de kosteloze rechtsbijstand het aangrijpingspunt is - dat het EVRM niet ontworpen is om theoretische of illusoire rechten, maar om praktische en effectieve rechten te garanderen en dat het ambtshalve toevoegen van een raadsman op zichzelf niet de effectiviteit van de rechtsbijstand verzekert die aan de verdachte behoort toe te komen (zie de zaak Sejdovic tegen Italië onder a). Voorts wijst het Mensenrechtenhof ons erop dat de letter noch de geest van art. 6 EVRM Pro de verdachte verhindert vrijwillig - expliciet of impliciet - afstand te doen van bepaalde rechten op een eerlijk proces, maar dat op ondubbelzinnige wijze moet worden vastgesteld of van een recht afstand is gedaan, terwijl dit niet in tegenspraak met enig publiek belang mag zijn. In strijd met de eisen van art. 6 EVRM Pro is daarentegen de situatie waarin de verdediging voor de hoogste feitelijke instantie volledig wordt overgelaten aan de verdachte zelf die verwikkeld is in een zaak waarin een zware straf boven zijn hoofd hangt (zie de zaak Shulepov tegen Rusland onder b). Het Straatsburgse hof attendeert ons erop dat het recht van de verdachte op een effectieve deelname aan het strafproces in het algemeen niet alleen omvat het recht ter terechtzitting aanwezig te zijn, maar ook - indien noodzakelijk - het recht op rechtsbijstand, waarbij het prijsgeven van deze rechten - zoals gezegd - op ondubbelzinnige wijze moet worden vastgesteld én gepaard moet gaan met minimale waarborgen evenredig aan het belang van het prijsgegeven recht (zie de zaak Galstyan tegen Armenië onder c). Daarbij geldt nog de eis dat de verklaring van afstand van recht "be given in full knowlegde of the facts, that is to say on the basis of informed consent (...) and without constraint (...)." (Zie de zaak D.H. en anderen tegen Tsjechië, EHRM 13 november 2007, appl. nr. 57325/00, par. 202, EHRC 2008, 5, met aanhaling van Pfeiffer and Plankl v. Oostenrijk, EHRM 25 februari 1992, § 37-38, NJ 1994, 117, m.nt. EJD.) Tenslotte maakt het Europese hof duidelijk dat het recht op rechtsbijstand naar eigen keuze geen absoluut recht is en dat de wensen van een verdachte het kunnen afleggen tegen de eisen van een behoorlijke rechtspleging (Croissant, Lagerblom).
15. In de zaak Galstyan tegen Armenië (zie onder c) oordeelt het EHRM dat het normaliter niet in strijd zal zijn met de eisen van art. 6 EVRM Pro wanneer een verdachte vrijwillig zijn eigen verdediging op zich wil nemen, tenzij de belangen van een behoorlijke rechtspleging anders eisen. Dit laatste zal bijvoorbeeld zeker het geval zijn wanneer verdachte wordt beschuldigd van een ernstig misdrijf dat wordt bedreigd met een zware maximumstraf. In een dergelijk geval, zoals in de zaak Shulepov tegen Rusland (zie onder b), vereisen de belangen van een behoorlijke rechtspleging - met het oog op een eerlijke behandeling van de zaak - dat verdachte baat vindt bij verplichte én effectieve rechtsbijstand van een raadsman ter zitting, en dan met name voor de hoogste feitelijke instantie. In laatstgenoemde zaak overweegt het EHRM dat de rechtsbijstand van een toegevoegde raadsman in die fase van het strafproces van essentieel belang is voor de verdediging van een verdachte, omdat een rechtsgeleerde raadsman op een effectieve wijze de aandacht van de hoogste feitenrechter kan vestigen op enig substantieel argument ten gunste van verdachte dat de rechterlijke beslissing zou kunnen beïnvloeden.
16. Nog enkele rechtsvergelijkende gegevens:
- de Duitse Strafprozeßordnung somt in § 140 een aantal situaties op waarin medewerking van een verdediger noodzakelijk is; in § 141 e.v. wordt de verplichte toevoeging geregeld. Een geval als het onderhavige zou daaronder vallen;
- de Franse Code de Procedure Pénal bepaalt in art. 274 dat Pro in een strafzaak die door het assizenhof wordt berecht een raadsman wordt toegevoegd als de verdachte niet zelf een raadsman kiest;
- het hooggerechtshof van Canada heeft in Korponay v. Attorney General of Canada, (1982) 1 S.C.R. 41 uitgemaakt dat
"the validity of a waiver is dependent upon it being clear and unequivocal that the person is waiving the procedural safeguard and is doing so with full knowledge of the rights the procedure was enacted to protect and of the effect the waiver will have on those rights in the process;"
- in de Verenigde Staten leidt het Supreme Court uit de garanties van het VIe Amendement - inhoudende onder meer het recht op rechtsbijstand - ook het recht voor een verdachte af om zichzelf te verdedigen, zij het niet een absoluut recht:
"It is a right the defendant must adopt knowingly and intelligently; under some circumstances the trial judge may deny the authority to exercise it, as when the defendant simply lacks the competence to make a knowing or intelligent waiver of counsel or when his self-representation is so disruptive of orderly procedures that the judge may curtail it."(1)
17. Afstand van rechtsbijstand kan niet stilzwijgend geschieden. Maar zelfs als de voorlichting aan de verdachte over zijn rechten volmaakt is, kan nog niet altijd gezegd worden dat afstand "knowingly and intelligently" is gedaan. Daarvoor is van belang dat de rechter de bijzonderheden van het geval in aanmerking neemt, waaronder: de leeftijd van de verdachte, zijn geestelijke toestand, zijn ervaring en de omstandigheden waaronder het aanbod voor rechtsbijstand is gedaan en uitgelegd.(2) De beperking van de keuzevrijheid van een verdachte gaat evenwel niet zover dat hij alle technische kneepjes van een juryproces moet beheersen om rechtsgeldig afstand van rechtsbijstand te kunnen doen (Faretta v. California, 422 U.S. 806 (1975).
18. Twee hoogleraren strafrecht hebben op het punt van daadwerkelijk rechtsbijstand in aanvulling op de "zelfverdediging" van een verdachte een onderling tegengesteld standpunt ingenomen. J.M. Rijntjes schrijft in zijn noot bij HR 22 april 2008, NJ 2008, 387 dat het recht op deugdelijke rechtsbijstand een verdachte niet mag worden opgedrongen. Dat staat ons nationale strafprocesrecht niet toe. Aldus reageert hij op de onderhavige zaak, met de volgende woorden:
"Toen het Bossche hof onlangs, bij de behandeling van de geruchtmakende moord op de school te Hoogerheide, een toegevoegde raadsman als zodanig in de zittingszaal toeliet, ofschoon de verdachte zich zelf wenste te verdedigen, begaf het zich reeds op (maar net niet over!) de grenzen van het toelaatbare: de raadsman mocht alleen spreken, wanneer de verdachte hem daar alsnog om zou verzoeken."
A.A. Franken daarentegen schrijft in een aan de onderhavige zaak gewijd artikel(3) het volgende:
"Het gerechtshof had, mede met het oog op artikel 6 EVRM Pro, het standpunt van de verdachte te respecteren dat hij zichzelf wenste te verdedigen. Uitvoerig zijn de raadsheren in het arrest bovendien ingegaan op de onderdelen uit het betoog van de verdachte die zij als een verweer of als een onderbouwd standpunt hebben aangemerkt. Ongetwijfeld is in dat verband nauwgezet het wettelijk systeem van motiveringsvoorschriften gevolgd. Desalniettemin heb ik het arrest met toenemende verbijstering gelezen. Juist door de uitgebreide bespreking van de stellingen die de verdachte heeft betrokken wordt bijvoorbeeld pijnlijk duidelijk hoe onbeholpen zijn verdediging is geweest. Geen woord is in het eindarrest evenwel gewijd aan de keuze van de verdachte zichzelf te verdedigen en dus geen gebruik te maken van zijn recht op rechtsbijstand. Ook als de rechter aan die keuze niet kan tornen, moet toch in ieder geval worden onderkend dat de verdediging die de verdachte zelf voert en de bijstand die een raadsman in het strafproces verleent, in de Straatsburgse jurisprudentie als complementair worden aangemerkt.(4) Die rechtspraak brengt tot uitdrukking dat een kwaliteitsimpuls mag worden verwacht van de inschakeling van een raadsman: hij wordt geacht met zijn juridische kennis en op het strafproces toegespitste vaardigheden eraan bij te dragen dat de verdachte in de procedure tot zijn recht komt en dat alle argumenten die zijn positie kunnen ondersteunen ook werkelijk worden gehoord. In het eindarrest van het Bossche gerechtshof klinkt echter bepaald niet door dat het ontbreken van rechtsbijstand vanuit dit perspectief als een gemis is ervaren.
Dat is niet alleen ongemakkelijk, omdat de rechtbank en het gerechtshof in deze zaak verschillend hebben geoordeeld over bijvoorbeeld een niet onbelangrijk aspect als voorbedachten rade. Een kundig raadsman had aan het debat daarover een voor de rechterlijke oordeelsvorming zinvolle bijdrage kunnen leveren. Dat in het arrest niets is gezegd over het ontbreken van rechtsbijstand wringt zeker ook tegen de achtergrond van de opgelegde straf. Die roept de vraag op of de verdachte in hoger beroep wel tot zijn recht is gekomen."
19. Bovenstaande principes van het Europese hof toegepast op de onderhavige zaak schept het volgende beeld. Verzoeker heeft laten weten dat hij geen gebruik wil maken van de diensten van een raadsman, dat hij geen juridische bijstand wenst en dat hij zijn eigen verdediging wenst te voeren. Het hof heeft verzoekers stellingname gerespecteerd; de voorzitter heeft zich van zijn wettelijk taak gekweten door ambtshalve een raadsman toe te voegen. Deze toegevoegde raadsman was in de zittingszaal aanwezig en stond de hele dag ter beschikking van verzoeker voor het geval dat verzoeker zich zou bedenken en alsnog gebruik zou willen maken van zijn diensten. In de loop van het proces heeft het hof verzoeker nog tweemaal op de mogelijkheid gewezen dat hij zich kon laten bijstand door de aanwezige raadsman, maar van deze mogelijkheid heeft verzoeker geen gebruik willen maken. Kon het hof in redelijkheid aannemen dat verzoeker rechtsgeldig afstand deed van zijn recht op bijstand van een raadsman? En heeft het hof zich daadwerkelijk voldoende bekommerd om verzoekers recht op effectieve rechtsbijstand en de nodige maatregelen genomen teneinde verzoekers recht op een eerlijk proces te waarborgen?
20. Uit niets blijkt dat het hof bij zijn beslissing om de behandeling van de zaak voort te zetten, zich rekenschap heeft gegeven van de vraag of verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig afstand deed van zijn recht op rechtsbijstand en of verdachte in staat was om zijn eigen verdediging te voeren. Kon in alle redelijkheid worden aangenomen dat verzoekers verklaring van afstand van dit recht "be given in full knowledge of the facts, that is to say on the basis of informed consent and without constraint"? De opmerking van verzoeker Als ik mij had laten bijstaan door een raadsman dan zou mijn veroordeling reeds hebben vastgestaan en dat is nu niet het geval is eerder de uiting van misinformed consent dan van informed consent. Ten tweede blijkt uit niets dat het hof meer heeft gedaan dan het enkele toevoegen van een raadsman aan verzoeker - waartoe de voorzitter toch al verplicht was - en het wijzen op de mogelijkheid dat hij zich kon laten bijstaan door die raadsman. Vormden deze minimale maatregelen voldoende waarborgen om de effectiviteit van de rechtsbijstand te verzekeren die aan de verzoeker behoorde toe te komen? Ten slotte blijkt noch dat het hof verzoeker de mogelijkheid heeft voorgehouden om de zaak aan te houden, zodat verzoeker zijn keuze om zelf de verdediging te voeren nog met de raadsman zou kunnen overlegggen, noch dat het hof op cruciale momenten (bespreking van moord of doodslag en de op te leggen straf of maatregel) het woord tot verdediging aan de toegevoegde raadsman heeft gegeven, desnoods tegen zijn 'vrije wil' in. Vereisten de belangen van een behoorlijke rechtspleging in casu dan niet dat een rechtsgeleerde raadsman op effectieve wijze de aandacht van het hof kon vestigen op de cruciale strijdpunten in deze zaak, te weten:
a) de vraag of er sprake was van voorbedachte raad, waarop het OM, in zijn appèl tegen het andersluidende vonnis van de rechtbank, aanstuurde;
b) de vraag van de (mate van) toerekeningsvatbaarheid van verzoeker;
c) de vraag van de juiste sanctieoplegging, die zowel het OM als verzoeker door te appelleren tegen een al niet onbeduidend vonnis (twaalf jaar gevangenisstraf en tbs) aan de hogere feitenrechter wilden voorleggen; waarbij
d) het bewijs van voorbedachte raad noodzakelijk is om een straf van twintig jaar gevangenis te kunnen eisen.
21. In aanmerking genomen dat: 1. verzoeker terecht stond voor het zwaarste delict uit het Wetboek van Strafrecht; 2) de verdediging voor de hoogste feitelijke instantie volledig werd overgelaten aan verzoeker zelf (de toegevoegde raadsman 'stond erbij en keek ernaar'), 3. de wijze waarop verzoeker zichzelf heeft verdedigd als knullig moet worden beschouwd; 4. verzoeker oplegging van de zwaarste straf riskeerde (levenslang), 4. het hof te maken had met een ontkennende verdachte tevens weigerende observandus, en 5. onmiskenbaar aanwijzingen bestonden dat de relatief jonge verzoeker (23 jaar) op enigerlei wijze leed aan een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens (getuige de daad zelf, zijn zelfoverschatting ter zitting en de psychologische/psychiatrische rapportages), kan naar mijn oordeel niet anders worden geconcludeerd dan dat verzoeker (in het geheel) geen baat heeft gevonden bij de 'bijstand' van de door het hof toegewezen raadsman en dat hem in hoger beroep dus geen - in dit geval noodzakelijke - effectieve rechtsbijstand is verleend, terwijl de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit juist in dit zware geval wel vereisten.
22. Ik herhaal dat bij de van moord verdachte verzoeker veel op het spel stond. Hij was immers in eerste aanleg tot twaalf jaar gevangenisstraf (met tbs) veroordeeld (voor doodslag), welke straf door het hof - zo valt achteraf te constateren - werd verhoogd tot, in de ogen van het hof daadwerkelijk uit te zitten, levenslange gevangenisstraf (waarover later meer). Dat brengt mij tot de slotsom dat de onvoldoende gemotiveerde beslissing van het hof om de behandeling van de zaak voort te zetten zonder enige effectieve rechtsbijstand van een raadsman niet begrijpelijk is en dat het hof verzoekers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro onvoldoende heeft gewaarborgd.(5)
23. Het derde middel slaagt.
24. Het tweede middel klaagt erover dat het hof het resultaat van een fotoconfrontatie wel heeft opgenomen in de aanvulling met de bewijsmiddelen, ondanks het door verzoeker uitdrukkelijk gevoerd verweer daartegen en de door het hof genomen beslissing dat het resultaat van die fotoconfrontatie niet voor het bewijs zou worden gebruikt.
25. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof verzoekers verweer als volgt samengevat en verworpen:
"F. Standpunten verdachte
Op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnotitie, heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep een groot aantal verweren gevoerd, door hem zelf aangeduid als twijfels.
Het hof zal de verweren hieronder afzonderlijk bespreken.
(...)
F.4.1.
Verdachte stelt voorts dat hij niet de persoon is geweest die in de basisschool is gesignaleerd.
(...)
Voorts kan het signalement dat de getuige [getuige 1] geeft van de betreffende persoon, van toepassing zijn op meer dan 1 miljard mannen. Alleen de getuige [getuige 2] kan verdachte in de school plaatsen. Zij heeft bij de fotoconfrontatie verdachte aangewezen als de persoon die zij in de school is tegengekomen. Echter, op grond van artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, is alleen haar verklaring onvoldoende om hem te veroordelen, aldus verdachte.
Voorts heeft de fotoconfrontatie niet op juiste wijze plaatsgevonden. Verdachte verwijst daartoe naar het rapport van prof. dr. Van Koppen d.d. 2 mei 2007, welk rapport in eerste aanleg is opgemaakt.(6)
(...)
F.4.3.
Met betrekking tot de fotoconfrontatie die is gehouden met de getuige [getuige 2] overweegt het hof dat dit verweer verder geen bespreking behoeft nu het hof deze fotoconfrontatie niet voor het bewijs zal bezigen.
Echter, de verklaring van de getuige [getuige 2] kan wel degelijk voor het bewijs worden gebezigd, nu deze steun vindt in andere verklaringen, zoals in de verklaring van de moeder van verdachte dat hij loenst. De in artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde bewijsminimumregel geldt slechts voor de bewezenverklaring in zijn geheel. Nu het hof de bewezenverklaring op meer dan één bewijsmiddel baseert, wordt dit verweer verworpen."
26. In de aanvulling bewijsmiddelen heeft het hof - voor zover hier van belang - de volgende bewijsmiddelen opgenomen:
- de als bewijsmiddelen 6 en 7 gebezigde verklaringen van getuige [getuige 2], inhoudende - onder meer - beschrijvingen van verzoeker;
- het als bewijsmiddel 13 gebezigd proces-verbaal van de fotoconfrontatie, waarvan de inhoud in de aanvulling als volgt is weergegeven:
"Overzicht verdachte:
Naam: [verdachte]
Voornamen: [verdachte]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1984
Fotonummer: PL2060:06:245
Confrontatieset: A
Overzicht getuigen:
Getuige 2:
Naam: [getuige 2]
Voornamen: [getuige 2]
Geboren op: [geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats]
Domicilie kiezend: [plaats]
Adres: [c-straat 1]
Fotoverzameling
Confrontatie A ivm verdachte:
Met betrekking tot de voornoemde verdachte selecteerde ik met behulp van de fotoconfrontatiemodule 11 foto's van figuranten die qua etnische afkomst, huidskleur, geslacht, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van verdachte. Deze foto's werden in willekeurige volgorde geplaatst op een fototoonbord, voorzien van de aanduiding A. De foto van de verdachte werd geplaatst op positie (...) 7 voor getuige 2. Deze positie werd door het lot bepaald."
- het als bewijsmiddel 15 gebezigd proces-verbaal van de fotoconfrontatie met getuige [getuige 2], inhoudende de verklaring van getuige [getuige 2]:
"Ik herken de man die op 1 december 2006 door de gang liep van de basisschool waar ik werk wel in de selectie. Hij staat op no: 7. Ik wist het eigenlijk direct al maar toch heb ik eerst alle foto's bekeken om de anderen als verdachte uit te kunnen sluiten. Hierdoor ontstond geen twijfel. Het is de persoon op foto 7. Dit weet ik zeker."
27. Blijkens de hierboven onder 10 geciteerde samenvatting en verwerping van verzoekers verweer tegen het gebruik van de fotoconfrontaties voor het bewijs heeft het hof besloten dat: a. het resultaat van de fotoconfrontatie met getuige [getuige 2] niet voor het bewijs zal worden gebezigd, b. de andere verklaringen van getuige [getuige 2] wel voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Zoals blijkt uit de aanvulling bewijsmiddelen heeft het hof - tegen zijn eigen beslissing in - het resultaat van de fotoconfrontatie met getuige [getuige 2] (bewijsmiddelen 13 en 15) wel tot bewijs gebruikt. Een ondeugdelijk bewijsmiddel tot bewijs bezigen waarvan de rechter zelf heeft aangegeven dat het niet zal worden gebruikt is onjuist.
28. Het tweede middel slaagt.
29. Het zevende middel behelst de klacht dat het hof zijn oordeel dat het gevonden vleesmes is gebruikt voor het bewezenverklaarde delict onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het hof een gedeelte van het NFI-rapport als bewijsmiddel heeft gebezigd en een ander gedeelte heeft weggelaten, waarin stond dat niet kon worden vastgesteld of het letsel was veroorzaakt door het desbetreffende vleesmes.
30. De volgende nadere bewijsoverwegingen zijn van belang voor de beoordeling van het middel:
"B. Hoe is [slachtoffer] om het leven gebracht?
B.1.
(...)
Bij gerechtelijke sectie is gebleken dat de dood is ingetreden door bloedverlies en weefselschade ten gevolge van inwerking van uitwendig mechanisch klievend en/of snijdend geweld op de hals.(7) Het dodelijk letsel bestond uit meerdere diepe, scherprandige, niet volledige doorsnijdingen van de hals en de nek, welke zijn ontstaan door meerdere snijbewegingen.(8)
(...)
C. Wie heeft [slachtoffer] om het leven gebracht?
(...)
D. Is verdachte voornoemd persoon geweest?
(...)
D.4.
Deze vuilniszak is nader onderzocht en bleek gevuld te zijn met kledingstukken, waaronder een grijze joggingbroek en een zwarte gewatteerde jas, een herenhorloge, een paar herenschoenen en een vleesmes.(9)
(...)
D.4.5.
(...) Het vleesmes is ook afkomstig uit [de woning van verzoekers (stief)ouders,] en is sedert 1 december 2006 [daaruit] verdwenen.(10)
D.4.6.
Uit de daaromtrent opgemaakte deskundigenrapporten volgt dat het aangetroffen vleesmes, bedoeld onder D.4. en D.4.5., gezien het beperkt aantal aansluitende kraslijnen, in aanmerking komt als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels van het slachtoffer(11) en dat op het snijvlak van het strottenhoofd van het slachtoffer sporen van metalen zijn aangetroffen, die afkomstig kunnen zijn van het mes.(12)
D.4.7.
Het hof is van oordeel dat, gelet op het voorgaande onder D.4. tot en met D.4.6. in onderlinge samenhang bezien, dit vleesmes is gebruikt bij het aan [slachtoffer] toebrengen van het dodelijk letsel.
(...)
D.8.
Gelet op het vorenstaande (D.1. t/m D.7.) in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het verdachte is geweest die [slachtoffer] om het leven heeft gebracht."
31. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof verzoekers verweer dat niet is komen vast te staan met welk voorwerp het slachtoffer om het leven is gebracht als volgt samengevat en verworpen:
"F. Standpunten verdachte
Op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnotitie, heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep een groot aantal verweren gevoerd, door hem zelf aangeduid als twijfels.
Het hof zal de verweren hieronder afzonderlijk bespreken.
(...)
F.3.1.
Verdachte stelt zich op het standpunt dat niet is komen vast te staan met welk voorwerp [slachtoffer] om het leven is gebracht. Op het in de vuilniszak aangetroffen mes is geen DNA-materiaal van het slachtoffer gevonden en ook niet dat van verdachte. Evenmin heeft iemand de gesignaleerde persoon op de basisschool met een mes zien lopen. Het letsel zou ook veroorzaakt kunnen zijn met een ander scherp voorwerp, zoals een bijl, een zwaard, een schaar of een gebroken fles, aldus verdachte. Andere scenario's zijn derhalve denkbaar. Verdachte noemt onder meer het voorbeeld dat het slachtoffer in de scherven van een gebroken fles kan zijn gevallen.
F.3.2.
Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat niemand een mes bij verdachte heeft waargenomen, niet wil zeggen dat hij geen mes bij zich had. Hij kan dit mes eenvoudigweg in of onder zijn kleding hebben gedragen.
Voorts blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting dat het mes grondig is schoongemaakt,(13) zodat het niet onbegrijpelijk is dat geen DNA-materiaal aangetroffen is.
Uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt ook niet van aanwijzingen die kunnen duiden op de aanwezigheid van andere scherpe voorwerpen als door verdachte aangehaald. Het door verdachte genoemde scenario dat het slachtoffer in een fles zou kunnen zijn gevallen, is naar het oordeel van het hof, mede, gelet op de aard van de letsels, niet aannemelijk geworden.
Het verweer wordt verworpen."
32. De volgende gebezigde bewijsmiddelen zijn voor de beoordeling van het middel van belang:
- het als bewijsmiddel 3 gebezigd NFI-rapport, inhoudende - voor zover hier van belang -:
"Op 2 december 2006 heeft ondergetekende, dr. V. Soerdjbalie-Maikoe, arts en patholoog, de uit- en inwendige schouwing verricht op het lijk van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1998.
(...)
Conclusie
Bij [slachtoffer], oud 8 jaren, is de dood ingetreden door bloedverlies en weefselschade ten gevolge van inwerking van uitwendig mechanisch klievend en/of snijdend geweld op de hals."
- het als bewijsmiddel 4 gebezigd schrijven van voornoemde arts en patholoog, inhoudende - voor zover hier van belang -:
"Gezien het aspect van de letsels concludeer ik dat ze zijn ontstaan door meerdere (meer dan 1) snijbewegingen."
- het als bewijsmiddel 36 gebezigd NFI-rapport, inhoudende - voor zover hier van belang -:
"Verdachte: [Verdachte]
Slachtoffer: [slachtoffer]
Datum aanvraag 14 december 2006
Een vergelijkend werktuigsporenonderzoek aan een strottenhoofd en wervels (het hof begrijpt van het slachtoffer) naar aanleiding van een ernstig misdrijf op 1 december 2006 in Hoogerheide.
Tijdens een vergelijkend microscopisch onderzoek tussen enerzijds de afgevormde snijsporen in de wervels en anderzijds de afgevormde proefkrassporen, vervaardigd met het lemmet van het mes, is gebleken dat enkele waargenomen kraslijnen aansluiten.
Conclusie
Het vleesmes (4.012) komt gezien het beperkt aantal aansluitende kraslijnen in aanmerking als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels."
- het als bewijsmiddel 37 gebezigd NFI-rapport, inhoudende - voor zover hier van belang -:
"Verdachte: [Verdachte]
Slachtoffer: [slachtoffer]
Datum aanvraag 14 december 2006
Het mes bestaat uit roestvrijstaal: een legering van ijzer en chroom met een geringe hoeveelheid nikkel. Op het snijvlak van het strottenhoofd (het hof begrijpt van het slachtoffer) is een aantal kleine deeltjes aangetroffen die bestaan uit ijzer en chroom, mogelijk afkomstig van het mes. Het feit dat nikkel in deze deeltjes niet is aangetoond kan het gevolg zijn van de geringe afmetingen van de deeltjes.
Conclusie
Op het snijvlak van het strottenhoofd zijn sporen van metalen aangetroffen die afkomstig kunnen zijn van het mes (4.012)."
33. Bewijsmiddel 36 is een onderdeel van het zich in het dossier bevindend NFI-deskundigenrapport d.d. 12 april 2007, betreffende een vergelijkend werktuigsporenonderzoek. Het hof heeft dus slechts een gedeelte van dit rapport voor het bewijs gebruikt. De volledige conclusie van het NFI-rapport luidt als volgt:
"Het vleesmes [4.012] komt gezien het beperkt aantal aansluitende kraslijnen in aanmerking als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels.
Door het ontbreken van (voldoende) overeenkomende individuele kenmerken kon niet worden vastgesteld (mijn curs., NJ) of het letsel in het strottenhoofd [1.014] en de letsels in de wervels [1.016] zijn veroorzaakt met het vleesmes [4.012]."
34. In de kern bevat het middel de klacht dat het hof de conclusie van het desbetreffend NFI-rapport zou hebben gedénatureerd door slechts de eerste zin van die conclusie voor het bewijs te gebruiken en door de daaropvolgende zin, waarin de gerechtelijk deskundige de vraag of de snijsporen zijn veroorzaakt met het vleesmes heeft opengelaten, weg te laten, althans dat door deze weglating 's hofs oordeel dat het vleesmes is gebruikt bij het aan het slachtoffer toebrengen van het dodelijk letsel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zou zijn.
35. Vooropgesteld wordt dat - volgens vaste rechtspraak (zie bijv. HR 12 februari 2002, NJ 2002, 329) - de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal en dat hij ervoor mag kiezen daaruit slechts te gebruiken wat hem deugdelijk en dienstig voorkomt. Dat betekent ook dat hij (ook) gedeelten van een deskundigenrapport voor het bewijs mag gebruiken en onderdelen van het originele rapport zonder motivering terzijde mag stellen, mits hij daarmee het rapport niet dénatureert (zie ook Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 233).
36. Van dénaturering is in casu geen sprake: het hof kon de eerste zin van de conclusie van het deskundigenrapport voor het bewijs bezigen en de tweede zin van die conclusie terzijde stellen, zonder het rapport van zijn karakter/strekking te beroven. Dat weliswaar niet kon worden vastgesteld of het letsel in het strottenhoofd en in de wervels is veroorzaakt met het vleesmes, sluit volgens de deskundige immers niet uit dat het vleesmes wel in aanmerking komt als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels. Het was aan het hof om een verdergaande conclusie al dan niet zelf te trekken op grond van alle omstandigheden van het geval - waaromtrent de deskundige geen, maar het hof wel informatie had - waarbij betekenis toekomt aan het ontbreken van aanwijzingen die een gesuggereerd alternatief scenario aannemelijk maken. Met andere woorden: aangezien in het NFI-rapport het antwoord op de vraag of de snijsporen zijn veroorzaakt met het vleesmes was open gelaten, was het hof vrij deze vraag zelf te beantwoorden en te oordelen dat het vleesmes is gebruikt bij het aan het slachtoffer toebrengen van het dodelijk letsel. Dat oordeel is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, (mede) in aanmerking genomen dat het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat: a. bij het slachtoffer de dood is ingetreden door bloedverlies en weefselschade ten gevolge van inwerking van uitwendig mechanisch klievend en/of snijdend geweld op de hals, b. het dodelijk letsel is ontstaan door meerdere snijbewegingen, c. het in de vuilniszak gevonden vleesmes gezien het beperkt aantal aansluitende kraslijnen in aanmerking komt als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels, d. op het snijvlak van het strottenhoofd sporen van metalen zijn aangetroffen die afkomstig kunnen zijn van het vleesmes, e. het vleesmes afkomstig is uit de woning van verzoekers (stief)ouders en sedert 1 december 2006 - de dag van het delict - daaruit is verdwenen; en tenslotte f: het vleesmes - goed schoongemaakt - is gevonden in een zak met kleren van verzoeker, besmeurd met bloed van het slachtoffer.
37. Het zevende middel faalt.
38. Het zesde middel klaagt erover - zo begrijp ik het middel - dat het hof onder meer art. 6 EVRM Pro heeft geschonden door aan de bewezenverklaring onder meer ten grondslag te leggen zijn eigen waarneming van een op foto's weergeven, in het klaslokaal aangetroffen, situatie en verzoeker pas in de aanvulling met de bewijsmiddelen daarmee te confronteren. Daardoor zou verzoeker niet in de gelegenheid zijn gesteld op 's hofs eigen waarneming met betrekking tot die foto's te reageren.
39. Aan de bewezenverklaarde voorbedachte raad heeft het hof een nadere bewijsoverweging gewijd. Daarin heeft het hof overwogen dat uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting onder meer het volgende is gebleken:
"6. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] (C.2.) leidt het hof af dat verdachte op zodanige wijze het klaslokaal heeft doorkruist dat de opstelling van het meubilair (bestaande uit onder andere lessenaartjes en stoeltjes, kastjes en een tafel met daarop een geknutselde stoomboot) niet is verstoord."
40. In een daarbij door het hof opgenomen voetnoot (noot 49 in het arrest) wordt kennelijk verwezen naar een aantal als bewijsmiddel 44 gebezigde foto's. Bewijsmiddel 44 is in de aanvulling bewijsmiddelen als volgt weergegeven:
"44. De - alleen in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen tot bewijs gebruikte - foto's, genummerd 16 tot en met 23, betreffende een overzicht klaslokaal, afkomstig van politie Midden & West Brabant, divisie operationele ondersteuning, unit Forensisch Technisch Onderzoek, PL2000/06-325544, opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van politie, welke fotomap als bijlage 7.1. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396.
(Het hof neemt op deze foto's een opstelling van meubilair waar, bestaande uit onder andere lessenaartjes en stoeltjes, kastjes en een tafel met daarop een geknutselde stoomboot, zichtbaar is, welke opstelling niet is verstoord.)"
41. Volgens de stellers van het middel heeft het hof op de terechtzitting van 12 februari 2008 aan verzoeker wel een aantal foto's, namelijk de foto's genummerd 95 tot en met 145 getoond, maar niet de hierboven in bewijsmiddel 44 vermelde foto's en/of fotomap. Daarnaast stellen zij dat uit het proces-verbaal van die terechtzitting niet blijkt dat het hof aan verzoeker de hierboven in bewijsmiddel 44 vermelde eigen waarneming heeft medegedeeld noch dat het aan verzoeker de mogelijkheid heeft geboden om zich over 's hofs eigen waarneming uit te laten.
42. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 12 februari 2008 heeft de voorzitter van de meervoudige kamer de korte inhoud van de stukken van de zaak mondeling medegedeeld (zie p. 2 van het p-v). Voorts vermeldt dat proces-verbaal nog het volgende (zie p. 8 van het p-v):
"De voorzitter deelt mede dat hij geen verdere vragen meer heeft voor de verdachte maar dat hij hem nog wel enkele stukken uit het dossier wil voorhouden.
De voorzitter deelt hierop het volgende mede.
(...) Het hof heeft kennis genomen van de fotomap die als bijlage 7.1. in het dossier is opgenomen.(...)"
43. Gezien deze mededelingen van de voorzitter moet het er voor worden gehouden dat de foto's, genummerd 16 tot en met 23, betreffende een overzicht van het klaslokaal (welke fotomap als bijlage 7.1 is gevoegd bij het eindprocesverbaal), ter terechtzitting aan verzoeker zijn voorgehouden. Bovendien maakte die fotomap deel uit van het procesdossier waarover verzoeker de beschikking had. Verzoeker is dus voldoende in de gelegenheid gesteld om op deze als bewijsmiddel 44 gebezigde foto's te reageren.
44. Het bijzondere is echter dat wat het hof aan het bewijsmiddel toevoegt niet een zuivere waarneming is (in de trant van: wij zien op de foto een manspersoon afgebeeld met in zijn hand een op een vuistvuurwapen gelijkend voorwerp). Het hof geeft een oordeel over de situatie die het hof ziet op de foto's: een niet verstoorde opstelling. (Zie Corstens, handboek, 6e, p. 669 over het onderscheid tussen waarnemen en oordelen.)
45. Het is de rechter niet toegestaan als wettig bewijsmiddel te gebruiken de eigen waarneming die is gedaan buiten het verband van de terechtzitting (HR 29 augustus 2006, NJ 2007, 134). Reijntjes geeft in zijn noot bij dit arrest aan dit verbod een iets ruimere strekking. Z.i. moet de rechter ter terechtzitting uitdrukkelijk melding maken van "en passant" gedane waarnemingen, die hij - naar hij verwacht - voor zijn bewijsconstructie nodig heeft. Het komt mij voor dat indien voor het bewijs van voorbedachte raad cruciaal is of er sporen zijn die duiden op een vechtpartij o.i.d., of juist niet - en waaromtrent fotomateriaal beschikbaar is, aan de verdachte moet worden voorgehouden hoe de rechter naar de afgebeelde situatie op de foto's kijkt, "waar het (volgens de foto's) op lijkt", zodat dit kan worden tegengesproken - ook door het OM trouwens - en de rechter later geen conclusie trekt over iets waar "partijen" zich niet over hebben uitgelaten. Dat de conclusie uit de eigen waarnemingen van de rechter uiteindelijk in raadkamer wordt getrokken, staat er niet aan in de weg dat tevoren gelegenheid wordt geboden tot discussie over een rechterlijke hypothese ("Wat zien wij nu eigenlijk op die foto's?"). Cf mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie voor 30 januari 2001, LJN ZD2203.
46. Ik ben derhalve geneigd het zesde middel gegrond te achten.
47. Het vijfde middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van de moord als bedoeld in art. 289 Sr Pro, en met name de bewezenverklaring van de voorbedachte raad, onvoldoende met redenen heeft omkleed.
48. In een aan de bewezen verklaarde voorbedachte raad gewijde nadere bewijsoverweging heeft het hof als volgt overwogen:
"E. Moord of doodslag?
E.1.
Voor het aannemen van voorbedachte raad is het voldoende als kan worden vastgesteld dat verdachte de tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit, zodat gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis of de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.
E.2.
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende.
1. Verdachte is met een vleesmes vanuit de woning van zijn moeder en stiefvader naar de basisschool [A] gelopen. Het overbruggen van deze afstand neemt te voet ongeveer 8 minuten in beslag.(14)
2. Verdachte heeft de school op een ongebruikelijk tijdstip (onder schooltijd) en kennelijk doelbewust (verdachte vraagt naar [betrokkene 1]) betreden.
3. [Slachtoffer] is met een mes om het leven gebracht.
4. De getuige [getuige 2], die verdachte de weg wees naar het klaslokaal, maakt geen melding van een mes als zij de verdachte en zijn gedrag beschrijft.
5. Uit de verklaring van de getuige [getuige 2] (C.1.) volgt dat verdachte haar de weg naar het klaslokaal heeft gevraagd op een wijze die bij haar geen argwaan heeft gewekt. Uit haar verklaring volgt voorts dat verdachte - kennelijk - rustig de trap op is gelopen.
6. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] (C.2.) leidt het hof af dat verdachte op zodanige wijze het klaslokaal heeft doorkruist dat de opstelling van het meubilair (bestaande uit onder andere lessenaartjes en stoeltjes, kastjes en een tafel met daarop een geknutselde stoomboot) niet is verstoord.(15)
Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachtes gedrag in de school voorafgaand aan het doden van [slachtoffer] kalm(16) is geweest. Tevens leidt het hof uit het voorgaande af dat er momenten zijn geweest waarop verdachte zich had kunnen bezinnen. Niet alleen heeft het hof daarbij het oog op de momenten waarop verdachte de weg naar het klaslokaal vraagt en zich vervolgens ook daadwerkelijk in die richting begeeft en het tijdsbestek waarin hij, zonder het meubilair te verstoren, door het klaslokaal loopt richting [slachtoffer] die zich achter in de klas bevindt, maar ook het moment waarop verdachte het mes ter hand moet hebben genomen. Immers, verdachte zal het wapen ergens onder of in zijn kleding voorhanden hebben gehad, aangezien [getuige 2] geen wapen heeft waargenomen. Zou hij het mes zichtbaar hebben gedragen, dan kan het niet anders of er zou bij [getuige 2] minst genomen argwaan zijn ontstaan.
Onder voornoemde feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te beraden op de betekenis of gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Derhalve acht het hof de ten laste gelegde moord wettig en overtuigend bewezen."
49. In deze bewijsoverweging verwijst het hof kennelijk - onder E.2.2., E.2.4. en E.2.5 - naar de als bewijsmiddelen 5 en 6 gebezigde verklaringen van getuige [getuige 2]. Deze verklaringen houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...) Toen ik tussen 11.10 à 11.15 uur mijn lokaal uitging om de twee prints van de printer te gaan halen, kwam ik in de gang een mij onbekende man tegen" (bewijsmiddel 5).
"Ik heb aan deze jongen gevraagd wie hij aan het zoeken was. Hij vertelde dat hij op zoek was naar [betrokkene 1]. Ik heb hem verteld dat hij dan verkeerd zat en dat hij met de trap naar boven moest gaan. Ik wees daarbij naar het lokaal links naast de ingang en zei dat hij naar het lokaal boven dat lokaal moest. Ik bedoelde hiermee het lokaal van juffrouw [getuige 1] (het hof begrijpt [getuige 1]). [Betrokkene 1] zit bij juffrouw [getuige 1] in de klas. Ik heb nog gezien dat de jongen de trap op liep.
Ik kan de jongen als volgt omschrijven:
(...) Verder is mij niets bijzonders opgevallen. Ik had niet het idee dat er iets aan de hand was. De jongen sprak op rustige toon. Hij was ook rustig, zo kwam hij op mij over" (bewijsmiddel 6).
50. Het middel komt er in de kern op neer dat 's hofs bewezenverklaring van de voorbedachte raad onvoldoende begrijpelijk zou zijn, aangezien volgens bovengenoemde als bewijsmiddelen gebezigde verklaringen verzoeker - zoals het hof heeft overwogen "kennelijk doelbewust" - op zoek was naar [betrokkene 1], getuige [getuige 2] hem de weg wees naar het klaslokaal van juffrouw [getuige 1] waar naar haar mening [betrokkene 1] behoorde te zijn en verzoeker vervolgens - zoals het hof heeft overwogen "kennelijk rustig" - de trap op is gelopen naar dat lokaal, terwijl verzoeker daar - tegen zijn verwachting in - niet zijn halfbroer [betrokkene 1], maar de aldaar toevallig aanwezige [slachtoffer] heeft aangetroffen, die hij toen met een mes om het leven heeft gebracht. Nu het hof niet, althans onvoldoende, heeft vastgesteld dat verzoeker de tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit om in dat klaslokaal [slachtoffer] - in plaats van [betrokkene 1] naar wie hij op zoek was - van het leven te beroven, zou de bewezenverklaring van de voorbedachte raad onvoldoende met redenen zijn omkleed, althans onvoldoende steun vinden in de feiten nu elke aanwijzing dat verzoeker van plan was om het slachtoffer te doden ontbreekt en de fatale daad eerder wijst op het gevolg van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging.
51. Ik stel voorop dat op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen wel `beyond reasonable doubt' vaststaat dat verzoeker degene is geweest die [slachtoffer] om het leven heeft gebracht. Maar wat staat er vervolgens vast omtrent de door het hof aangenomen voorbedachte raad?
Een gegeven is dat verzoeker is blijven ontkennen dat hij het bewezenverklaarde heeft begaan en dat hij - zoals het hof onder I.2. heeft overwogen - "op geen enkele wijze inzicht [heeft] gegeven in zijn beweegredenen voor zijn handelwijze op 1 december 2006". Dit betekent dat het hof in het duister heeft getast naar verzoekers precieze voornemens van die dag, hetgeen echter in beginsel een bewezenverklaring van moord niet behoeft uit te sluiten.
52. Zoals de Hoge Raad, in navolging van eerdere jurisprudentie (HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416), heeft geoordeeld in zijn arrest van 27 juni 2000, NJ 2000, 605, is voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - in deze zaak in de op moord toegesneden primaire tenlastelegging en de bewezenverklaring nader uitgedrukt met de woorden "na kalm beraad en rustig overleg" - voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte de tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Het hof heeft een juiste interpretatie van dit wettelijk bestanddeel gegeven.(17)
53. De rechtbank had de voorbedachte raad niet bewezenverklaard. In het vonnis is hieromtrent het volgende overwogen:
"De officier van justitie heeft voor [moord] een aantal argumenten aangedragen.
Allereerst ziet hij in het vooraf besluiten om een mes mee te nemen naar basisschool [A] een belangrijke aanwijzing dat verdachte een vooropgezet plan had. Naar het oordeel van de rechtbank laat dit echter te veel ruimte voor twijfel. Verdachte kwam immers in die school om 11.15 uur. Hij moet er dus van uitgegaan zijn dat hij een klaslokaal vol met kinderen zou aantreffen. Er zijn verschillende andere varianten denkbaar waarom verdachte besloot een keukenmes mee te nemen. Denkbaar is bijvoorbeeld ook dat hij zijn halfbroertje wilde gaan ophalen en een mes bij zich stak om eventueel bij de juf af te dwingen dat hij [betrokkene1] mee mocht nemen.
Ook een ander objectief bewijsmiddel, de geconstateerde verwondingen, biedt geen houvast. Evenmin het korte tijdsbestek en de aangetroffen situatie in de klas. De verwondingen, het korte tijdsbestek en de situatie in de klas kunnen, zoals de officier van justitie aanvoerde, wijzen op voorbedachte rade. Maar evenzeer op een daad gepleegd in een opwelling. Naar het oordeel van de rechtbank is het, alle mogelijke scenario's aflopend, niet aan te tonen óf verdachte met een vooropgezet plan naar de school ging, en zo ja, met welk plan. De door de officier van justitie genoemde varianten zijn niet ondenkbaar, maar naar de werkelijke reden blijft het gissen.
Dan voert de officier van justitie nog de (afwijkende) gedragingen van verdachte aan, voorafgaand aan zijn daad. Die gedragingen duiden naar het oordeel van de rechtbank wel op een bij verdachte bestaande innerlijke onrust, maar het zijn geen gedragingen waaruit kan worden afgeleid dat verdachte het plan had een moord te gaan plegen. Het na de dood van [slachtoffer] verbergen van bewijsmateriaal betreft gedragingen achteraf. Ook hieruit kan niet worden geconcludeerd dat verdachte een dergelijk plan had.
Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook niet worden bewezen dat verdachte [slachtoffer] met voorbedachten rade heeft gedood.
54. Het bezwaar van het OM tegen de benadering van de rechtbank was dat zij de feitelijkheden stuk voor stuk heeft beschouwd en bij iedere feitelijkheid heeft gezegd, dat die niet op moord behoeft te wijzen. De gedragingen moeten niet afzonderlijk worden beschouwd, maar alle gedragingen van verdachte van die dag moeten in onderling verband en samenhang worden bezien, aldus de appèlmemorie.
55. De A-G distantieerde zich niet van deze opvatting (requisitoir, p. 19) maar abstraheert hier wel in sterke mate van wanneer zij zegt:
"Het centrale puzzlestuk moet (...) niet worden gezocht aan het begin van de gebeurtenissen op 1 december 2006, toen verdachte met een vleesmes op zak van huis naar school vertrok, noch aan het éinde van die gebeurtenissen, toen verdachte zijn kleding verborg. Het centrale puzzlestuk is het gebeuren op de school zélf (en, nóg nauwkeuriger) in het klaslokaal.
Dáár heeft de cruciale besluitvorming (die wellicht een andere was dan een eerder voornemen) zich voorgedaan."
56. Blijkens de reeds hierboven geciteerde nadere bewijsoverweging heeft het hof zich er niet over uitgelaten of verzoeker op 1 december 2006 reeds op het moment dat hij met een vleesmes vanuit de woning van zijn (stief)ouders naar de basisschool [A] is gelopen van plan was om zijn halfbroer [betrokkene 1] dan wel het slachtoffer [slachtoffer] om het leven te brengen. Het hof heeft uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting afgeleid: a. dat verzoekers gedrag in de basisschool voorafgaand aan het doden van [slachtoffer] kalm en rustig is geweest, b. dat er verscheidene momenten zijn geweest waarop verzoeker zich had kunnen bezinnen, zoals de momenten waarop hij de weg naar het klaslokaal vroeg en zich vervolgens ook daadwerkelijk in die richting begaf en het tijdsbestek waarin hij door dat lokaal liep in de richting van het slachtoffer dat zich achter in de klas bevond, en ten slotte het moment waarop hij het mes ter hand moet hebben genomen.
57. In appèl zijn er geen bewijsmiddelen bijgekomen die bij de behandeling in eerste aanleg nog niet bestonden. Het hof heeft een andere waardering gegeven van de gang van zaken en daaraan de conclusie verbonden dat ook de voorbedachte raad `beyond reasonable doubt' bewezen is. Is dat ook inderdaad zo? Welke objectieve gegevens zijn beschikbaar voor het bewijs van voorbedachte raad?
Ervan uitgaande dat verzoeker op enig moment bewust de handelingen wilde plegen die tot de dood van het slachtoffer leidden moet vast komen staan dat verzoeker "de tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven."
58. In de benadering van de A-G dat de gebeurtenissen op school het centrale puzzlestuk zijn waaruit de voorbedachte raad zal moeten kunnen worden bewezen is het centrale probleem dat wij niet weten wat zich precies in het klaslokaal heeft afgespeeld. Behalve het resultaat. Over de bewustzijnsinhoud van verzoeker weten wij niets en door het ontbreken van getuigen beschikken wij niet over een beeld waaruit de intentionele gerichtheid van verzoeker, een kennelijk door hem genomen besluit, kan worden afgeleid. Kalm, was verzoeker, dat wel, maar dat duidt op zichzelf nog nergens op. En stille getuigen waren er ook: een in het lokaal aangetroffen situatie die niet duidt op een vechtpartij of een vluchtpoging en een slachtoffertje dat op een vitale plaats zodanig is gestoken en gesneden dat daaruit niet slechts het opzet op de gedraging, maar ook op de dood valt af te leiden. Ook uitgaande van het jurisprudentiële gegeven dat de tijd voor beraad niet lang behoeft te zijn (Balkanmoord: HR 7 december 1999, NJ 2000, 263, m.nt. JdH), is en blijft het cruciale verschil tussen moord en doodslag toch of de dodingshandeling in een opwelling heeft plaats gevonden, zonder tijd en gelegenheid voor beraad dan wel onder zodanige omstandigheden dat de tijd en gelegenheid voor beraad is benut of had kunnen worden benut.
59. Uit hetgeen het hof heeft vastgesteld vloeit niet als noodzakelijke of hoogstwaarschijnlijke conclusie voort dat de dodingshandelingen met voorbedachte raad (in zo-even bedoelde zin) hebben plaats gevonden, en niet in een opwelling. Daarvoor beschikken we over te weinig gegevens. Die gegevens had verzoeker kunnen verschaffen, maar door er het zwijgen toe te doen - wat zijn recht is - is dat achterwege gebleven, zodat het bewijs van de voorbedachte raad alleen maar uit uiterlijke omstandigheden kan worden afgeleid. Die uiterlijke omstandigheden laten de - niet hoogstonwaarschijnlijke - mogelijkheid open dat verzoeker in een opwelling heeft gehandeld.
60. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafrecht ook onder moord geschaard het geval waarin het voornemen tot levensberoving in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling opkomt, maar de levensberoving vervolgens in koelen bloede wordt uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan is de Arubaanse zaak van een lokale schoonheidskoningin die haar partner met 65 messteken om het leven had gebracht, welke dood door bloedverlies werd veroorzaakt. Het hof maakte uit het tevoren laten slijpen van het kapmes en daarbij opgeven van een onjuiste naam en een onjuist telefoonnummer op dat daaruit de voorbedachte raad bleek; het OM stelde zich op het standpunt dat in ieder geval tijdens de uitvoering van de doding, welke geruime tijd in beslag nam, het delict doodslag is overgegaan in moord, aangezien de verdachte in die (geruime) tijd de gelegenheid heeft gehad om over de betekenis van haar daad na te denken.(18)
61. Wegens het ontbreken van enige relevante uitlating van verzoeker weten wij niet met welk oogmerk verzoeker het mes bij zich had. Het is op dit moment speculeren met welk doel hij met een mes gewapend naar de school is gegaan, op zoek naar zijn (half) broertje. Wilde hij met dat mes zijn broertje bedreigen, verwonden, ontvoeren, vermoorden? Er zijn in de rapportages over verzoekers persoonlijkheid wel aanknopingspunten te vinden voor de mogelijkheid van een volkomen scheefgroei vanaf zijn jonge jaren met een langzaam oplopende intensiteit van een innerlijke problematiek die zich zou hebben kunnen ontladen in zijn voornemen om zijn broertje wat aan te doen, maar een dergelijke hypothese is rijkelijk onvoldoende onderbouwd om een dergelijk voornemen in strafrechtelijke zin bewezen te achten. Los daarvan verklaart het in het geheel niet wat er is omgegaan in verzoeker toen hij niet alleen zijn broertje niet aantrof in een vol klaslokaal, maar wel een ander jongetje in een leeg klaslokaal.
62. In dit verband zouden twee arresten relevant kunnen zijn voor het geval zou kunnen worden aangenomen dat het voornemen van verzoeker was om zijn broertje letsel of erger toe te brengen, maar in plaats van hem het jongetje [slachtoffer] heeft gedood. Deze hypothese zou twee mogelijkheden kunnen omvatten: de echte error in persona en het plaatsvervangende slachtoffer. Bij de error in persona is het niet de bedoeling het werkelijke slachtoffer te treffen, maar wordt deze persoon slachtoffer van een vergissing. Ook reeds in het stokoude arrest van het op indringers afgestelde geweer dat in plaats van op hùn komst op die van de burgemeester reageerde, heeft de Hoge Raad bepaald dat de voorbedachte raad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan indringers zich ook uitstrekte over slachtoffers die anderszins binnen het schootsveld kwamen (HR 19 november 1888, W 5637).
In een veel recenter arrest (HR 8 april 1997, NJ 1997, 443), waarin de verdachte op iemand schoot die hij voor iemand anders aanzag, komt naar voren dat uit de getuigenverklaringen bleek dat de verdachte vastberaden was om de mens die hij voor zich zag te beschieten. Dat dit een ander was dan het beoogde slachtoffer maakt voor de voorbedachte raad niet uit aangezien het erom gaat of de verdachte tijd en gelegenheid heeft gehad voor beraad over de consequenties van zijn voorgenomen dodelijke daad: die waren voor het echte slachtoffer niet anders dan voor het gemankeerde slachtoffer.(19)
63. Van de onderhavige zaak gaat wel de sterke suggestie uit dat hij zijn broertje iets ernstigs wilde aandoen, maar alleen als dàt vaststaat kan met de error-in-persona jurisprudentie worden aangenomen dat zijn voorbedachte raad evengoed het plaatsvervangende slachtoffer betrof. Zolang dat evenwel niet vaststaat valt niet uit te sluiten dat het aantreffen van een ander kind dan zijn broertje tot een geheel andere, impulsieve, reactie heeft geleid.
64. Het middel slaagt.
65. Het eerste middel klaagt dat het hof zich in een nadere bewijsoverweging beroept op bepaalde redengevende feiten en omstandigheden die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen, terwijl in die nadere bewijsoverweging niet met voldoende mate van nauwkeurigheid is aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen die feiten en omstandigheden zijn ontleend.
66. Volgens de toelichting op het middel zou het hof zich in de geciteerde bewijsoverweging hebben beroepen op redengevende feiten of omstandigheden, te weten - onder E.2.1., boven geciteerd in nr. 46 - dat verzoeker met een vleesmes (mijn cursivering, NJ) vanuit de woning van zijn moeder en stiefvader naar de basisschool [A] is gelopen, die niet uit bovengenoemd of enig ander gebezigd bewijsmiddel zouden volgen.
67. Het middel heeft betrekking op bewijsmiddel 43, (waarnaar in het arrest in voetnoot 48 wordt verwezen), inhoudende
"Op 29, 30 en 31 januari 2007 werd door ons, verbalisanten, een onderzoek ingesteld naar de gelopen en gereden routes zoals aangegeven en beschreven door verdachte [verdachte].
Vanaf het adres [a-straat 1] te [plaats] werd, met normale pas, de route naar de basisschool [A] aan de [c-straat] te [plaats] gelopen. Het lopen van deze route duurde 8.02 minuten."
68. In Uw overzichtsarrest (HR 23 oktober 2008, NJ 2008, 69, r.o. 3.6.) over het aanhalen van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen redengevende feiten en omstandigheden heeft Uw Raad het volgende bepaald:
"Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
(...)
Overigens geldt in alle gevallen dat ingeval het feiten en/of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985, NJ 2004, 165 en HR 5 december 2006, LJN AZ0662)."
69. In zijn aan de bewezenverklaarde voorbedachte raad gewijde bewijsoverweging heeft het hof zich beroepen op bepaalde gegevens die niet zijn vermeld in bovengenoemd gebezigd bewijsmiddel. De vraag is echter of het gegeven dat verzoeker met een vleesmes vanuit de woning van zijn moeder en stiefvader naar de basisschool [A] is gelopen, redengevend moet worden geacht voor de bewezenverklaring van de voorbedachte raad. Ik meen van niet. Niet het gegeven dat hij met dat mes vanuit die woning naar voornoemde basisschool is gelopen, maar het feit dat het overbruggen van deze afstand te voet ongeveer acht minuten in beslag heeft genomen is redengevend in de overweging van het hof voor de voorbedachte raad - waar daar verder van zij, zie mijn bespreking van het vijfde middel. Immers dit laatste wijst erop dat verzoeker in de opvatting van het hof voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te beraden op de betekenis of gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging met voldoende mate van nauwkeurigheid laatstgenoemd feit aangeduid en aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het is ontleend. Overigens wordt het feit dat het vleesmes afkomstig is uit de woning van verzoekers (stief)ouders door het hof vastgesteld in overweging D.4.5. van het bestreden arrest (zie ook bewijsmiddelen 31 en 32).
70. Het eerste middel faalt.
71. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof een levenslange gevangenisstraf heeft opgelegd, terwijl in casu - gegeven verzoekers leeftijd en persoonlijkheid en de omstandigheden van het geval - een dergelijke 'onmenselijke' straf in strijd zou zijn met art. 3 EVRM Pro, althans dat het hof deze 'verbazingwekkende' strafoplegging - gezien de genoemde gegevenheden - onvoldoende begrijpelijk zou hebben gemotiveerd.
72. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de oplegging van de levenslange gevangenisstraf als volgt gemotiveerd:
"12. Op te leggen straf en/of maatregel
H.
Het hof acht na te melden beslissing in overeenstemming met de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en met de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan, mede gelet op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
I.1.
Verdachte heeft op 1 december 2006 op een basisschool te Hoogerheide opzettelijk en met voorbedachten rade een jongen van 8 jaar oud die niet bij machte was om zich te verdedigen, op brute wijze van [het] leven beroofd. Dat de moord op een onschuldig en weerloos kind op klaarlichte dag in een basisschool, een plek die boven alles veiligheid moet garanderen, gevoelens van afgrijzen, angst, en onveiligheid teweeg heeft gebracht in de samenleving, behoeft geen betoog. Vooral de wijze waarop het slachtoffer om het leven is gebracht, acht het hof weerzinwekkend. Met meerdere snijbewegingen is de hals en de nek van het slachtoffer nagenoeg volledig doorgesneden.
Door dit gewelddadig en nietsontziende optreden is aan de ouders, zusjes en overige familieleden van het slachtoffer een immens en onherstelbaar leed aangedaan. Tevens is aan het personeel van de basisschool [A] veel leed toegebracht, in het bijzonder aan de personen die [slachtoffer] levenloos in het klaslokaal hebben aangetroffen. Dat dit een traumatische ervaring oplevert, staat naar het oordeel van het hof buiten kijf.
Vooral het feit dat de vraag van de nabestaanden, alsmede van het personeel van de school, waarom verdachte [slachtoffer] heeft vermoord naar alle waarschijnlijkheid nooit zal worden beantwoord, brengt diep leed met zich mee en kan een zeer belemmerende werking hebben bij de leedverwerking.
I.2.
Verdachte heeft, ondanks herhaaldelijk en uitdrukkelijk aandringen, op geen enkele wijze inzicht gegeven in zijn beweegredenen voor zijn handelwijze op 1 december 2006. Ook heeft hij geen blijk gegeven van mededogen in de richting van het slachtoffer en de nabestaanden. Voorts moet, gelet op de omstandigheid dat volstrekt onduidelijk is waarom verdachte tot deze daad is gekomen, het ervoor worden gehouden dat verdachte in staat is om ook in de toekomst een soortgelijk feit te begaan. De forensisch psychiater Suithoff heeft ook in zijn rapport d.d. 4 december 2006 verwoord dat de kans op herhaling van een soortgelijk feit niet kan worden uitgesloten.
Het hof is derhalve van oordeel dat thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel gevaar voor de samenleving blijft. Voorkomen moet worden dat verdachte ooit nog de gelegenheid krijgt om een ander of anderen op deze of andere wijze van het leven te beroven.
I.3.
Gelet hierop ziet het hof, zeker tegen de achtergrond van de ernst van het feit en gelet op de algemene veiligheid van personen, geen andere mogelijkheid dan het maken van een keuze uit een tijdelijke gevangenisstraf in combinatie met de TBS-maatregel en dwangverpleging, dan wel een levenslange gevangenisstraf. Met alleen een gevangenisstraf van tijdelijke duur kan naar het oordeel van het hof onder de onder I.2. geschetste omstandigheden niet worden volstaan.
J. Behoort een terbeschikkingstelling met dwangverpleging tot de mogelijkheden?
J.1.
De advocaat-generaal heeft ter zake van moord een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 20 jaar gevorderd, alsmede de last tot terbeschikkingstelling (verder te noemen TBS-maatregel), met dwangverpleging.
J.2.
De verdachte heeft zich daartegen verzet en heeft zich daarbij beroepen op het bepaalde van artikel 37a, derde lid, juncto artikel 37, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Verdachte heeft aangevoerd dat hij niet heeft meegewerkt aan het onderzoek in het Pieter Baan Centrum (verder te noemen PBC), zodat er geen advies door de gedragsdeskundigen uitgebracht is kunnen worden aangaande zijn geestesgesteldheid. Voorts merkt hij op dat het rapport van de psycholoog Lander d.d. 21 maart 2004 bij aanvang van de terechtzitting inmiddels ouder is dan een jaar en dat hij geen toestemming geeft aan het hof om van dit rapport gebruik te maken.
J.3.
Het hof overweegt dienaangaande allereerst dat het feit dat een verdachte weigert mee te werken aan een multidisciplinair onderzoek, aan oplegging van een TBS-maatregel niet in de weg staat. Geen wettelijke bepaling schrijft immers voor dat het advies tot stand moet zijn gekomen met medewerking van de verdachte. Artikel 37a, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat het tweede en derde lid van artikel 37 van Pro het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is. Artikel 37, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht houdt in dat het advies tot stand moet zijn gekomen op grond van een onderzoek van de verdachte door deskundigen. Een dergelijk onderzoek kan zich ook beperken tot observatie van de verdachte, kennisneming van zijn gedragingen, alsmede bestudering van andere hem betreffende rapportages. Van een advies dat is gedagtekend eerder dan één jaar voor de aanvang van de terechtzitting kan de rechter slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.
Voorts heeft de wetgever in het derde lid van genoemd artikel 37 van Pro het Wetboek van Strafrecht het bepaalde in het tweede lid buiten toepassing verklaard bij een weigerende observandus. In dat geval maken de gedragsdeskundigen rapport op van de reden van weigering, hetgeen in casu ook is gebeurd.
De rechter doet zich vervolgens zoveel mogelijk een ander advies of rapport overleggen, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de TBS-maatregel kan voorlichten. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van deskundigenrapporten over de persoonlijkheid van de verdachte die langer dan een jaar voor aanvang van de terechtzitting zijn gedagtekend en uitgebracht en waaraan verdachte wel zijn medewerking heeft verleend. De wettekst noch de wetsgeschiedenis bieden aanknopingspunten voor het standpunt dat het de rechter niet vrij zou staan om in een dergelijk geval acht te slaan op adviezen die eerder zijn uitgebracht.
Gelet op het vorenstaande wordt het verweer, inhoudende dat het hof geen gebruik kan maken van de rapportage van het PBC en geen gebruik mag maken van het rapport van psycholoog Lander uit 2004, verworpen.
J.4.
Naar aanleiding van de vordering van de advocaat-generaal tot oplegging van een TBS-maatregel met dwangverpleging, alsmede naar aanleiding van hetgeen onder I.3. is overwogen, overweegt het hof als volgt.
Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of bij verdachte ten tijde van het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Het hof betrekt daarbij het volgende.
J.5.
Verdachte is in het kader van deze strafzaak opgenomen geweest in het Pieter Baan Centrum. De psychiater J.H. van Renesse en de psycholoog J.B. Seinen hebben een onderzoek ingesteld naar de geestvermogens van verdachte. Echter, verdachte heeft iedere medewerking aan het onderzoek geweigerd omdat hij, naar eigen zeggen, een ontkennende verdachte is en zichzelf toerekeningsvatbaar acht. Ten gevolge van deze weigering hebben de opstellers van het rapport d.d. 21 juni 2007 geen onderzoek kunnen verrichten naar de geestvermogens van verdachte en zijn derhalve niet in staat geweest om antwoord te geven op de vraag of verdachte ten tijde van het plegen van het feit lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijk stoornis van zijn geestvermogens.
J.6.
Voorts bevindt zich in het dossier een rapportage d.d. 21 maart 2004 van psycholoog W.J.L. Lander, die naar aanleiding van een door verdachte in 2003 gepleegd vermogensdelict een onderzoek heeft ingesteld omtrent de geestvermogens van verdachte. Deze rapportage houdt in dat verdachte niet lijdende is aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Voor wat betreft een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens is er sprake van antisociale en narcistische persoonlijkheidstrekken. Gezien echter de leeftijd van betrokkene en de nog niet uitgerijpte persoonlijkheid is het te voorbarig om te spreken van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Om de ontwikkeling van de persoonlijkheid in goede banen te leiden is het zinvol dat betrokkene een behandeling krijgt, aldus de psycholoog.
J.7.
Het hof begrijpt deze laatste volzin aldus dat er aanleiding was om, ter voorkoming van een verdergaande scheefgroei van zijn persoonlijkheid, een behandeling te adviseren.
Uit het verhandelde ter terechtzitting valt echter niet met voldoende zekerheid af te leiden dat deze scheefgroei zich ook daadwerkelijk heeft voortgezet. Immers, de onderzoekers van het PBC hebben de vraag of verdachte ten tijde van het plegen van het feit lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijk stoornis van zijn geestvermogens, niet kunnen beantwoorden.
De daad zelf, "het zonder enig (kenbaar) motief zo beestachtig afslachten van een weerloos kind van 8 jaar", zoals de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen, is mogelijk een aanwijzing, maar kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer tot de conclusie leiden dat (ruim twee en een half jaar na de hiervoor onder J.6. genoemde rapportage) bij verdachte tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond.
J.8.
Nu ook overigens uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep het hof niet is gebleken dat verdachte destijds lijdende was aan een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, komt het hof, anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, niet tot die conclusie, zodat het opleggen van een TBS-maatregel niet tot de mogelijkheden behoort.
K. De op te leggen straf
Gelet op het vorenstaande volstaat naar het oordeel van het hof dan ook geen andere sanctie dan een levenslange gevangenisstraf. Het hof heeft in hetgeen naar voren is gekomen omtrent de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte noch in zijn opstelling tijdens het strafproces aanknopingspunten gevonden voor een andere beslissing."
73. In het middel onderscheid ik hoofdzakelijk twee klachten. Ten eerste zou de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in casu een 'onmenselijke bestraffing' zijn en om die reden een schending van art. 3 EVRM Pro opleveren. Ten tweede zou de in casu oplegde straf 'verbazing wekken' en in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn.
74. Laat ik met de eerste klacht beginnen. Volgens de steller van het middel moet de in deze zaak aan verzoeker opgelegde straf - gegeven verzoekers leeftijd en persoonlijkheid en de omstandigheden van het geval - als onmenselijk en mitsdien als strijdig met art. 3 EVRM Pro betiteld worden.
75. Vooraf veroorloof ik mij de volgende opmerkingen. In mijn conclusie voor HR 9 maart 1999, NJ 1999, 435 besprak ik de consequenties van het arrest van het EHRM van 18 juli 1994, NJ 1995, 234 (Wynne v. UK) m.nt. Kn. Ik schreef toen:
"Voor de implicaties van bovenstaande uitspraak voor de situatie waarin tot levenslang veroordeelden zich in ons land bevinden, is van belang dat onze wetgever niet alleen de in de bovenstaande overwegingen neergelegde door het Europese Hof geëxpliciteerde belangen van veroordeelden volledig erkent, maar daaraan ook al uitdrukkelijk is tegemoetgekomen. Onze wetgeving heeft in art. 2 aanhef Pro en onder b van de Gratiewet een grond voor gratie geformuleerd die dient te worden bezien in samenhang met art. 558 e.v. Sv, waaronder de zogeheten "volgprocedure langgestraften" ressorteert (in de regel veroordeelden tot een gevangenisstraf van zes jaar of langer). De ratio hiervan is volgens de wetgever dat zich een situatie kan ontwikkelen waarin met de verdere tenuitvoerlegging van de straf geen enkel in ons strafrecht erkend doel in redelijkheid meer wordt gediend, op grond waarvan een verkorting van de straf door middel van gratie verantwoord wordt geacht. Gratie dient in de ogen van de wetgever, behalve als een "daad van gerechtigheid", bovendien ook als een "daad van barmhartigheid" te worden beschouwd, terwijl "de betrokkenheid op het individuele geval" voorts kenmerkend is voor het gratie-instituut.
Op grond van die "volgprocedure langgestraften" worden deze na één derde van hun straftijd aan een (nader) klinisch-psychologisch onderzoek onderworpen om te bezien of met een verdere tenuitvoerlegging in redelijkheid nog enig doel wordt gediend. Wanneer dat onderzoek negatief luidt kan hierin aanleiding worden gevonden ambtshalve gratie te verlenen. Ook veroordeelden tot levenslange gevangenisstraf komen voor die procedure in aanmerking. Bovengenoemd onderzoek kan er dan in resulteren dat die gevangenisstraf wordt omgezet in een tijdelijke gevangenisstraf - het zogeheten "op jaren stellen" - waarna de gedetineerde voor vervroegde invrijheidsstelling in aanmerking komt.
Voorts wil ik erop wijzen dat veroordeelden, naast het in aanmerking kunnen komen voor evenbedoelde vorm van ambtshalve gratiëring, ook uit eigen beweging om toepassing van de in art. 2 Gratiewet Pro neergelegde gratiegronden kunnen verzoeken. Dit kan met vrucht plaatsvinden wanneer sprake is van een novum, dus een wijziging van de omstandigheden van de veroordeelde ten opzichte van die ten tijde van de strafoplegging, zoals - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - een ernstige ziekte die zich later bij de veroordeelde heeft ontwikkeld. Hierbij is mede van belang dat uit art. 3, vierde lid, Gratiewet en art. 559d Sv kan worden opgemaakt dat verzoeken om gratie - ook na daaraan voorafgegane afwijzingen - steeds opnieuw kunnen worden ingediend, waarbij in elk geval die gratieverzoeken die op dezelfde grond maar buiten de termijn van een jaar zijn ingediend opnieuw aan de rechter die de straf heeft opgelegd om advies moeten worden voorgelegd. Een tot levenslang veroordeelde beschikt dus ook levenslang over het recht om gratieverzoeken in te dienen.
Tot slot heeft de veroordeelde, indien deze de mening is toegedaan dat de executie van de (levenslange) gevangenisstraf - op welke grond dan ook - niet langer als rechtmatig kan worden beoordeeld, te allen tijde de mogelijkheid de burgerlijke rechter (via een kort geding tegen de Staat) te adiëren.
76. Inmiddels is de benadering door het ministerie van Justitie drastisch, om niet te zeggen: dramatisch veranderd. De "Volgprocedure langgestraften"(20) is niet alleen ingetrokken,(21) de toenmalige minister van Justitie heeft op Kamervragen gesteld dat levenslang in beginsel levenslang duurt (hoewel een mogelijkheid van gratie bestaat mits het recidiverisico tot een voor de samenleving aanvaardbaar niveau is teruggebracht),(22) terwijl de huidige staatssecretaris van Justitie dat standpunt "levenslang is in beginsel levenslang" op 6 mei 2008 heeft herhaald.(23) Ik verwijs naar de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor meer details omtrent deze ontwikkeling (conclusie van 30 september 2008, LJN BF3741; nr 8-8.10). Ik volsta hier met op te merken dat Nederland, dat zich traditioneel onder Europese landen in de voorhoede van een humane strafrechtspleging bevond in ieder geval op dit punt een averechtse ontwikkeling laat zien, waar immers andere landen serieus werk maken van rationalisering en humanisering van de levenslange gevangenisstraf,(24) tot uiting komend in een verplichte herbeoordeling van levenslange gevangenisstraffen.(25),(26) Zelfs elders in ons eigen Koninkrijk,(27) in de Nederlandse Antillen en in Aruba, is men tot het inzicht gekomen dat de executie van een levenslange gevangenisstraf zodanig zou dienen te worden ingericht dat na twintig executiejaren de verdere tenuitvoerlegging van levenslange gevangenisstraf verplicht wordt heroverwogen met het oog op mogelijke vrijlating.(28)
77. Van belang is om in dit verband acht te slaan op de drie belangrijkste te onderscheiden functies van de levenslange gevangenisstraf: de vergelding van begaan onrecht, de beveiliging van de maatschappij (speciale preventie) en de demonstratie van de norm (generale preventie). Indien het toegebrachte leed van een zodanige omvang is dat een mensenleven te kort is om daarvoor te boeten leent levenslange gevangenisstraf zich feitelijk niet voor verkorting: de schuld kan dan niet worden gedelgd. Ik merk hierbij op dat het Joegoslavië-tribunaal aan meervoudige moordenaars wel (zeer) lange straffen oplegt, ook meer dan het bij ons geldende maximum van de tijdelijke gevangenisstraf van 30 jaar, maar slechts éénmaal levenslang heeft opgelegd.(29) Daaruit komt naar voren dat de schuld voor het doden van zoveel mensen kennelijk wel (ooit) kan worden gedelgd en bij hoge uitzondering niet.
Ik merk op dat het hof niet heeft overwogen dat wie aan een achtjarige het leven ontneemt, en daarmee diens hele verdere leven, een spiegelende straf verdient inhoudende dat hem gedurende zijn eigen verdere leven ieder levensgenot wordt ontzegd. Dat zou dicht tegen het oud-testamentische(30) talio-principe van het "oog om oog, tand om tand" aan liggen, dat ook in de Koran(31) is te vinden.
78. Anders ligt het met levenslange gevangenisstraf die wordt opgelegd ter beveiliging. Indien het gevaar dat van de verdachte uitgaat geweken is of redelijkerwijs onder controle kan worden gehouden, leent die omstandigheid zich voor beëindiging, al dan niet onder voorwaarden, van de levenslange gevangenisstraf.(32) Kwakman beklemtoont dat - ervan uitgaande dat in ons strafrecht de evenredige vergelding voorop staat - eventuele (andere) straffuncties - zoals bijvoorbeeld de beveiliging van de maatschappij - "als zodanig nooit de doorslag mogen geven wat betreft de zwaarte van de straf (en dus de lengte van een gevangenisstraf)." De bovengrens van de evenredige vergelding lijkt te worden overschreden, aldus Kwakman, nu "ook als er geen sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid ... de beveiliging van de samenleving steeds vaker als zelfstandige reden [wordt] opgevoerd (dus ongeacht het vereiste van een evenredige vergelding) om een verdachte een levenslange gevangenisstraf op te leggen."(33) Hier duikt het moeilijke probleem van "meer straf dan (te vergelden) schuld" weer op. Dit laat ik hier verder rusten.(34)
79. Wat betreft de levenslange gevangenisstraf als demonstratie van de gelding van de norm, als uiting ervan dat de hoogste waarden in het leven van de mens ook de hoogste bescherming genieten vergt het opleggen van levenslange gevangenisstraf niet ook de levenslange tenuitvoerlegging.
De levenslange gevangenisstraf dient derhalve genuanceerd te worden beoordeeld, waarbij meteen moet worden opgemerkt dat motivering van een levenslange gevangenisstraf in de regel een vermenging te zien zal geven van vergeldende, normdemonstratie- en beveiligingsnoties. Voor de levenslange executie van een levenslange gevangenisstraf dient steeds een 'causal link' met het oorspronkelijke vonnis aanwezig te zijn, op straffe van schending van art. 5, eerste lid aanhef en onder a, EVRM. Tot zover enige voorafgaande opmerkingen.
80. Ter onderbouwing van het in het middel ingenomen standpunt wordt met name verwezen naar de boven al genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Knigge. In die zaak(35) beantwoordt hij onder meer de vraag of de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in Nederland - gezien de wijze waarop die straf wordt tenuitvoergelegd - in strijd is met de artt. 3 en 5 EVRM, als volgt:
"9.5 () Dat de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf in strijd kan komen met het EVRM, wil () niet zeggen dat de oplegging daarvan in strijd is met dat verdrag. Ik zal dat toelichten.
9.6 Indien als juist wordt aangenomen dat de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf kan strijden met art. 5 lid 1 aanhef Pro en onder a EVRM omdat de vereiste causal link ontbreekt, geldt dat die strijd zich pas voordoet vanaf het moment waarop die causal link wegvalt. Dat kan eerst na verloop van lange tijd het geval zijn. Tot die tijd levert de tenuitvoerlegging van de straf dus geen strijd op met art. 5 lid 1 EVRM Pro. Dat betekent dat ook de oplegging van de straf niet in strijd met dat artikellid kan zijn. Het feit dat in de (verre) toekomst een schending van het verdrag dreigt, maakt niet dat het verdrag reeds nu wordt geschonden.
9.7 Een vergelijkbare opmerking kan worden gemaakt met betrekking tot een eventuele schending van art. 5 lid 4 EVRM Pro. Van het ontbreken van een adequate toetsingsprocedure kan de levenslanggestrafte pas het slachtoffer zijn vanaf het moment waarop zijn straf redelijkerwijs voor een review in aanmerking komt. Gelet op de door de Raad van Europa aanbevolen termijn van 8 - 14 jaar (), valt niet te verwachten dat het Europese Hof een schending van art. 5 lid 4 EVRM Pro zal aannemen als nog geen acht jaar van de straf is uitgezeten. Dat schending van art. 5 lid 4 dreigt Pro, betekent weer niet dat die schending zich al bij de oplegging van de straf realiseert.
9.8 Daar komt nog het volgende bij. Zolang er nog een causal link met de veroordeling is, is het meest voor de hand liggende gevolg van schending van art. 5 lid 4 EVRM Pro niet dat de veroordeelde in vrijheid wordt gesteld. Het EVRM dwingt daartoe in elk geval niet.(36) Art. 5 lid 5 EVRM Pro geeft een recht op schadevergoeding. Daarnaast geldt dat waar mogelijk rechtsherstel moet worden geboden: aan de verdragsschending moet een eind worden gemaakt. Dat kan door alsnog te voorzien in een - op gezette tijden te herhalen - herbeoordeling van de straf. Een andere mogelijkheid is dat de levenslange straf door middel van gratie wordt omgezet in een tijdelijke straf van aanzienlijke duur. Het paardenmiddel van de onmiddellijke invrijheidsstelling komt pas als allerlaatste optie in beeld. Een en ander vormt een extra reden waarom art. 5 lid 4 EVRM Pro zich niet tegen de oplegging van de levenslange gevangenisstraf verzet. De (voortzetting van de) detentie zelf is als regel niet in strijd met dit artikellid.
9.9 Vergelijkbare opmerkingen kunnen met betrekking tot een eventuele schending van art. 3 EVRM Pro worden gemaakt. Zoals wij zagen is het enkele feit dat de veroordeelde op het moment van de oplegging van de levenslange gevangenisstraf geen hoop op vrijlating kan koesteren, vermoedelijk onvoldoende om van een onmenselijke en vernederende behandeling te kunnen spreken. De duur van de detentie lijkt een factor van belang (). Daar komt bij dat onmiddellijke invrijheidstelling weer niet de meest voor de hand liggende mogelijkheid is om aan de verdragsschending een einde te maken. Aan de verplichting tot rechtsherstel wordt voldaan als de veroordeelde alsnog een perspectief op vrijlating wordt geboden.
9.10 In dit verband wijs ik op de zaak Sawoniuk v. UK (EHRM 29 mei 2001, appl. no. 63716/00). In deze zaak werd er onder meer over geklaagd dat de oplegging van de levenslange gevangenisstraf in strijd was met art. 3 EVRM Pro vanwege de gevorderde leeftijd van klager, zijn slechte gezondheid en het ontbreken van een perspectief op vrijlating. Het Hof verklaarde de klacht niet-ontvankelijk, waarbij het onder meer overwoog:
'Furthermore, there is no indication in the present case that the term of life imprisonment imposed has removed from the applicant any prospect of release. The Court notes that the Lord Chief Justice has recommended a tariff of five years. While the Home Secretary has not reached his decision on a tariff, any unreasonable decision on his part would be amenable to judicial review in the courts, where, again, the applicant would now be able to rely on the provisions of the Convention.'
9.11 Het Europese Hof achtte dus van belang dat de veroordeelde tegen een eventuele onredelijke tenuitvoerlegging van de straf kon opkomen in gerechtelijke procedures waarbij hij zich (zoals ook in Engeland sinds de inwerkingtreding van de Human Rights Act 1998 het geval is) op het EVRM kan beroepen. Het bestaan van een toereikende remedy op nationaal niveau maakt dus dat de oplegging van de levenslange straf niet snel in strijd met het verdrag zal zijn.(37)
9.12 In Nederland kan de veroordeelde die meent dat de tenuitvoerlegging van zijn straf strijdt met de artt. 3 en 5 EVRM, zijn zaak aan de burgerlijke rechter voorleggen. Daarbij kan hij zich op het EVRM beroepen, maar uiteraard ook op het nationale recht zoals dat in het licht van de verdragen en de internationale "standards to be achieved" moet worden uitgelegd. Dat maakt het mijns inziens - in elk geval vooralsnog(38) - verantwoord om de strijd met het EVRM die bij de tenuitvoerlegging dreigt, niet op het bord van de strafrechter te leggen, maar op dat van de civiele rechter. Ik merk daarbij op dat de civiele rechter in een betere positie verkeert om de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging te beoordelen dan de strafopleggende rechter. De civiele rechter kan immers de omstandigheden die zich na de strafoplegging hebben voorgedaan (waaronder de duur van de ondergane detentie) in zijn oordeel betrekken. Bovendien pleit ook het beginsel van hoor en wederhoor voor een civiele procedure. Daarin is de Staat immers partij, hetgeen in een strafprocedure niet het geval is."
81. Volgens Knigge leidt een en ander tot de volgende voorzichtige eindconclusie:
"10.7 () dat een tenuitvoerleggingsbeleid dat gebaseerd is op de idee dat de levenslanggestrafte in de gevangenis dient te sterven, op gespannen voet staat met de artikelen 3 en 5 EVRM. Meer kan daarover in zijn algemeenheid niet worden gezegd. Of de tenuitvoerlegging in een concreet geval in strijd is met het verdrag, hangt namelijk af van de bijzonderheden van het geval. Zoals reeds werd opgemerkt speelt de tijd die de veroordeelde reeds heeft vastgezeten, een belangrijke rol als het om schending van art. 3 EVRM Pro gaat. Die tijdsfactor speelt eveneens bij art. 5 EVRM Pro. Het is immers pas na verloop van (lange) tijd dat de vraag aan de orde komt of de oorspronkelijke grond voor vrijheidsbeneming nog steeds aanwezig is.
10.8 Het gegeven dat de strijd met het verdrag eerst na verloop van tijd ontstaat, betekent dat er op het moment van de oplegging van de levenslange gevangenisstraf nog geen strijd is met het verdrag. Daarom is de verdachte met zijn klacht dat het EVRM is geschonden, te vroeg. Die klacht zal hij eventueel later aan de civiele rechter moeten voorleggen, die dan moet oordelen of de voortzetting van de vrijheidsbeneming nog steeds rechtmatig is."
82. Voor zover het middel in de onderhavige zaak klaagt dat reeds de oplegging van de levenslange gevangenisstraf op zichzelf onmenselijk en mitsdien in strijd zou zijn met art. 3 EVRM Pro, sluit ik mij aan bij bovenstaande eindconclusie van mijn ambtgenoot, en meen ik eveneens dat ten tijde van een dergelijke strafoplegging van een schending van het verdrag nog geen sprake kan zijn. Dit sluit overigens niet uit, zoals Knigge terecht stelt, dat de volkomen uitzichtloosheid van de straf de latere tenuitvoerlegging onmenselijk kan maken en dat het ontbreken van enig perspectief op vrijlating (in de huidige Nederlandse praktijk) een serieus probleem vormt en onder omstandigheden tot strijd met art. 3 EVRM Pro kan leiden. Onmenselijkheid in de zin van stuitende ongelijkheid qua behandeling zou nog wel gelegen kunnen zijn in de leeftijd van een veroordeelde. Mijn huidige ambtgenoot Vegter heeft in zijn editorial "Levenslang in perspectief: ook vergelding verplicht!"(39) een discussie opgerakeld die werd gevoerd ten tijde van de behandeling van het Wetboek van Strafrecht, zo'n 130 jaar geleden. Tegenstanders van de oplegging van levenslange vrijheidsberoving formuleerden onder andere:
"Ten anderen werkt de straf niet gelijk. Jonge misdadigers worden veel zwaarder gestraft dan oudere."
Vooralsnog echter moet worden uitgegaan van een verdragsconforme strafoplegging en in dat opzicht is de levenslange gevangenisstraf als zodanig ook in casu niet onmenselijk. In zoverre faalt het middel.
83. Dan nu de tweede klacht van het middel. Volgens de steller van het middel wekt de in deze zaak opgelegde levenslange gevangenisstraf - gegeven verzoekers leeftijd en persoonlijkheid en de omstandigheden van het geval - verbazing en is de motivering ervan op zijn minst onvoldoende begrijpelijk.
84. In het kader van de controle in cassatie geldt wat betreft de strafoplegging het volgende uitgangspunt:
"[Z]olang de feitenrechter binnen de door de wet aan de straf en maatregel gestelde grenzen blijft, is de strafoplegging in cassatie nagenoeg onaantastbaar. Met name is de feitenrechter vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte" (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 263).
85. Daarnaast geldt voor wat betreft de in cassatie te controleren strafmotivering dat de rechter ingevolge art. 359, vijfde lid, Sv in het bijzonder de redenen dient op te geven die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid. Ingevolge art. 359, zesde lid, Sv moet de rechter bij de oplegging van een vrijheidsbenemende straf of maatregel in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze van die straf of maatregel hebben geleid. Voorts dient de rechter zoveel mogelijk de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Alleen wanneer de strafoplegging - in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt of ter zitting is aangevoerd - verbazing wekt en/of onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen (Van Dorst, p. 265-266).
86. Wekt de strafoplegging verbazing? De bewezen verklaarde moord is voorzien en strafbaar gesteld bij art. 289 Sr Pro. Zoals algemeen bekend bedraagt het wettelijk strafmaximum voor moord levenslange of tijdelijke gevangenisstraf van - sinds 1 februari 2006 - maximaal 30 jaar. Het hof was dan ook niet gehouden verzoeker te waarschuwen voor de mogelijkheid dat het een levenslange gevangenisstraf zou opleggen. De enkele omstandigheid dat verzoeker zich van deze mogelijkheid niet bewust zou zijn geweest, zoals het middel stelt, maakt de daadwerkelijk opgelegde straf daarom niet reeds verbazingwekkend.
87. Wel is het zo dat zich bij mijn weten in het recente verleden geen gevallen hebben voorgedaan waarin voor één (kale) moord zonder recidive levenslange gevangenisstraf is opgelegd.(40) Hoewel geen wetsbepaling de rechter verbiedt om daarvoor levenslange gevangenisstraf op te leggen overschrijdt de rechter die dat doet wel een - tot dusver onuitgesproken - grens dat de levenslange gevangenisstraf moet worden gereserveerd voor ernstiger gevallen dan één (kale) moord, zoals een moord met terroristisch oogmerk en vergezeld van vijf pogingen tot moord op politieagenten (3) en omstanders (2),(41) of een meervoudige moord,(42) en/of bij recidive.(43) Zelfs in het geval van de ontstellende moord op de politicus Pim Fortuyn was de straf van 18 jaar in overeenstemming met de in rechterskringen geldende opvattingen in dezen. Afwijking van die opvatting vergt naar mijn oordeel een overtuigende uiteenzetting waarom met een tijdelijke gevangenisstraf niet kan worden volstaan. In het arrest ontbreekt een verwijzing naar de consistente straftoemeting in een geval als het onderhavige.
88. De volgende bijzondere feiten en omstandigheden leiden mij tot een positief antwoord op de hiervoor gestelde vraag. De levenslange gevangenisstraf is opgelegd aan een verdachte die:
- ten tijde van het begaan van het delict slechts 22 jaar oud was;
- slechts één keer eerder is veroordeeld ter zake van een vermogensdelict met een (bedreiging met) geweldscomponent;
- niet eerder is veroordeeld ter zake van een levensdelict;
- in casu is veroordeeld ter zake van slechts één levensdelict, namelijk één enkelvoudige moord;
- in eerste aanleg door het OM verminderd toerekeningsvatbaat werd geacht en tegen wie een gevangenisstraf van 20 jaar en tbs werd geëist wegens moord;
- in eerste aanleg is veroordeeld tot 12 jaar gevangenisstraf met TBS wegens doodslag, waarbij de verminderde toerekeningsvatbaarheid een mitigerende invloed op de duur van de vrijheidsstraf had;
- in hoger beroep door het OM opnieuw verminderd toerekeningsvatbaar is geacht en tegen wie opnieuw wegens moord 20 jaar gevangenisstraf en tbs werd geëist wegens moord;
- in hoger beroep volledig toerekeningsvatbaar is geacht ter zake van moord;
- in hoger beroep niet nader psychiatrisch/psychologisch is onderzocht.
89. Tegen de achtergrond van de aard en ernst van het bewezen verklaarde feit, van de zojuist genoemde feiten en omstandigheden en de persoon van verzoeker is de opgelegde straf een verbazingwekkende straf. Dat gevoelen wordt niet weggenomen door 's hofs strafmotivering. De strafmotivering brengt namelijk onvoldoende tot uitdrukking: dat het hof alle genoemde feiten en omstandigheden (welke genoegzaam uit de stukken blijken) in ogenschouw heeft genomen; dat het die omstandigheden heeft gewogen, en die omstandigheden stuk voor stuk en ook in hun totaliteit te licht heeft bevonden voor een lagere dan levenslange straf.(44) De opgelegde straf valt slechts gedeeltelijk uit die motivering te verklaren valt. Daarom verbaast de straf.
90. Is daarnaast de strafmotivering begrijpelijk? Naar mijn mening niet, en wel om de volgende redenen. Allereerst noem ik 's hofs argumentatie die leidt tot zijn oordeel dat het geen andere mogelijkheid ziet dan het maken van een onvermijdelijke keuze uit een tijdelijke gevangenisstraf met TBS of een levenslange gevangenisstraf en dus niet kan worden volstaan met alleen een gevangenisstraf van tijdelijke duur (zie overweging I.3). Voor de duidelijkheid citeer ik nog even deze argumentatie die voorafgaat aan dat oordeel:
"Voorts moet, gelet op de omstandigheid dat volstrekt onduidelijk is waarom verdachte tot deze daad is gekomen, het ervoor worden gehouden dat verdachte in staat is om ook in de toekomst een soortgelijk feit te begaan. De forensisch psychiater Suithoff heeft ook in zijn rapport d.d. 4 december 2006 verwoord dat de kans op herhaling van een soortgelijk feit niet kan worden uitgesloten.
Het hof is dan ook van oordeel dat thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel gevaar voor de samenleving blijft. Voorkomen moet worden dat verdachte ooit nog de gelegenheid krijgt om een ander of anderen op deze of andere wijze van het leven te beroven" (zie overweging I.2).
91. Het hof verwijst in zijn overweging naar het zich bij de stukken van het geding bevindend rapport van forensisch psychiater J. Suithoff. Deze heeft op verzoek van de officier van Justitie op 4 december 2006, drie dagen na het ten laste gelegde feit, verzoeker in zijn cel bezocht. Hem werd advies gevraagd met betrekking tot gedragskundig onderzoek en een inschatting van de kans op herhaling (met het oog op een eventuele schorsing van de voorlopige hechtenis). Voornoemde gedragskundige heeft op diezelfde dag het volgende advies gerapporteerd:
"Gezien de ontkenning kan het moeilijk zijn om een relatie te leggen tussen de persoon van betr. en het tenlastegelegde. Indien de verdenking tegen hem gehandhaafd blijft en hij volhardt in zijn ontkenning, dan lijkt, gezien de aard van het delict en de onduidelijkheid m.b.t. de aard van een mogelijk aanwezige ziekelijke stoornis, klinische rapportage door het Pieter Baan Centrum geïndiceerd.
De kans op herhaling van het tenlastegelegde in geval van schorsing is gezien de ontkenning van het tenlastegelegde door betr. niet goed te beoordelen, maar valt derhalve ook zeker niet uit te sluiten.
Over de indicatie voor plaatsing van betr. op een afdeling voor bijzondere zorg heb ik u reeds bericht."
92. Dat het hof, gelet op de (enkele) omstandigheid dat volstrekt onduidelijk is waarom verzoeker tot zijn daad is gekomen, het ervoor houdt dat hij in staat is om ook in de toekomst een dergelijk feit te plegen, is reeds niet geheel te begrijpen: want hoe kan men, uitgaande van een onduidelijke omstandigheid, dit recidivegevaar aannemen?
93. Dat het hof op grond van genoemd advies het (stellige) oordeel velt dat thans niet kan worden uitgesloten dat verzoeker een potentieel gevaar voor de samenleving blijft (voor de rest van zijn leven?), is evenmin te begrijpen, nu volgens forensisch psychiater Suithoff het gevaar voor recidive (in geval van schorsing van de voorlopige hechtenis!) juist moeilijk te beoordelen was gezien verzoekers ontkenning en om die reden ook niet viel uit te sluiten.
94. Evenmin begrijpelijk is dat het hof dit voorlopige én voorzichtige advies betreffende het recidivegevaar, dat van dezelfde dag dateert als die waarop verzoeker in zijn cel werd bezocht - gegeven aan de officier van Justitie in het kader van een eventuele schorsing van de voorlopige hechtenis - gebruikt als (doorslaand) argument voor de kans op herhaling die alleen met levenslange verwijdering uit de maatschappij als straf valt te beteugelen.
95. Voorts zit er nog een (meer dan) semantisch probleem in de overwegingen van het hof, waar het overweegt dat thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel (mijn cursivering, NJ) gevaar voor de samenleving blijft. Of verzoeker werkelijk een gevaar oplevert voor de samenleving - zoals in de zaak die eindigde met Uw arrest van 22 maart 2005, LJN AS5881, waarin de verdachte, na een tbs-behandeling van veertien jaar wegens doodslag op twee vrouwen, levenslang had gekregen wegens twee nieuwe doodslagen en een moord) heeft het hof niet vastgesteld: verzoeker levert niet alleen een potentieel gevaar op, maar het is in de opvatting van het hof zelfs zo dat niet kan worden uitgesloten dat verzoeker een potentieel gevaar oplevert. Er is - met andere woorden - een (1) kans dat verzoeker een (2) potentieel (3) gevaar oplevert. Dat iemand (in casu van 23 jaar) op grond van een dergelijke, vluchtige, niet deugdelijk onderbouwde, drievoudig onzekere, risicotaxatie levenslang (indien wij uitgaan van een gemiddelde levensverwachting van een man: naar verwachting meer dan 50 jaar) moet worden opgesloten - zonder uitzicht ooit nog vrij te komen - is op zijn minst niet begrijpelijk.
96. Vervolgens wijs ik op 's hofs beantwoording van de vraag of in casu de TBS-maatregel tot de mogelijkheden behoort. In eerste aanleg had de rechtbank in haar vonnis d.d. 6 september 2007 geoordeeld dat zij op grond van zoveel aanwijzingen niet anders kon concluderen dan dat bij verzoeker tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond en dat hij dientengevolge verminderd toerekeningsvatbaar moest worden geacht. In tegenstelling tot de officier van Justitie, de rechtbank en de advocaat-generaal komt het hof niet tot die conclusie en acht verzoeker volledig toerekeningsvatbaar. Bij de beantwoording van de vraag of verzoeker ten tijde van het begaan van het feit leed aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, betrekt het hof dezelfde deskundigenrapporten waarop de rechtbank destijds haar tegengestelde conclusie baseerde. Op zich is dat goed mogelijk, maar niet goed begrijpelijk is waarom het hof zelf geen nader onderzoek heeft ingesteld of deskundigen ter zitting heeft opgeroepen om te worden gehoord over deze vraag.
97. Hier wreekt zich de omstandigheid dat verzoeker geen effectieve rechtsbijstand heeft genoten. 's Hofs overweging (welke haaks staat op die van de rechtbank) dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet met voldoende zekerheid valt af te leiden dat een verdergaande scheefgroei van verzoekers persoonlijkheid zich ook daadwerkelijk heeft voortgezet (zie overweging J.7) is onbegrijpelijk, omdat er alle aanleiding was om omtrent verzoekers persoonlijkheid meer zekerheid te verkrijgen. Op zijn minst had het hof de gedragsdeskundigen van het PBC of de klinisch psycholoog Lander dan wel de forensisch psychiater Suithoff ter terechtzitting kunnen horen teneinde op dit punt sterke twijfels weg te kunnen nemen; zeker omdat in het milieurapport van het PBC tal van aanknopingspunten zijn te vinden voor de uit de daad naar voren springende scheefgroei van verzoeker.
98. Ook de volgende overweging van het hof is niet goed te begrijpen:
"De daad zelf, 'het zonder enig (kenbaar) motief zo beestachtig afslachten van een weerloos kind van 8 jaar', zoals de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen, is mogelijk een aanwijzing, maar kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer tot de conclusie leiden dat (...) bij verdachte tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond." (Zie overweging J.7.)
99. Op zich is het waar dat de aard van de daad zelf slechts een mogelijke aanwijzing kan zijn dat verzoeker destijds lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, maar het hof had ook hierin een aanleiding kunnen vinden om op zijn minst nader onderzoek naar verzoekers geestestoestand in te stellen - hoe moeilijk ook door de weigerachtige houding van verzoeker -, hetgeen het hof heeft nagelaten. Het hof zegt het ook eigenlijk wel zelf: "de daad kan niet zonder meer tot de conclusie van een gebrekkige ontwikkeling leiden." Zonder meer ook niet dat verzoeker wèl geestelijk geheel gezond is, dunkt me. Daarbij stel ik me uitdrukkelijk niet op het standpunt dat bij iedere moordenaar wel een steekje los zal zijn. In dit geval zijn er voldoende aanwijzingen voor een uiterste poging om over de wel aanwezige, bepaald niet onbeduidende, gegevens een forensisch psychologisch/psychiatrisch licht te laten schijnen. 's Hofs verzuim in dezen is des te onbegrijpelijker nu in de redenering van het hof in geval van volledige toerekeningsvatbaarheid geen andere sanctie kon worden opgelegd dan levenslange gevangenisstraf. Indien de rechter zichzelf voor een dergelijk alternatief stelt, dan mag verwacht worden dat de keuze daarvoor in ieder geval beter gemotiveerd wordt dan door de enkele uitsluiting van de mogelijkheid van de TBS-maatregel zonder de mogelijkheid daarvan zelf uitvoeriger te hebben onderzocht, dan werd gedaan. Een zorgvuldige afweging van de beste aanpak van de onderhavige drievoudige problematiek (Waarom deze daad? Waarom deze persoonlijkheid? Waarom deze weigerachtigheid?)(45) vergt een tijdrovend, mogelijk tegendraads onderzoek, althans onderzoek met een mogelijk tegendraadse uitkomst.
100. Ten slotte toont 's hofs conclusie nog aan dat de oplegging van de levenslange gevangenisstraf onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Voor de helderheid herhaal ik nog even deze conclusie:
"Gelet op het vorenstaande volstaat naar het oordeel van het hof dan ook geen andere sanctie dan een levenslange gevangenisstraf. Het hof heeft in hetgeen naar voren is gekomen omtrent de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte noch in zijn opstelling tijdens het strafproces aanknopingspunten gevonden voor een andere beslissing." (zie overweging K.)
101. Laat ik beginnen met de laatste volzin. Het hof stelt daarin dat het in verzoekers opstelling tijdens het strafproces geen aanknopingspunten heeft gevonden voor een andere beslissing. Vormden verzoekers weigering om aan het onderzoek van het PBC mee te werken en ook zijn wens om in hoger beroep zijn eigen verdediging te voeren geen aanknopingspunten voor twijfel aan verzoekers geestelijke gezondheid? Maar zelfs indien het ervoor moet worden gehouden dat verzoeker volledig toerekeningsvatbaar was, dan nog is 's hofs oordeel dat ook in dat geval geen andere sanctie dan een levenslange gevangenisstraf kan volstaan onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Waarom kon in casu niet worden volstaan met een straf beneden de oude maximale tijdelijke gevangenisstraf van 20 jaar, waarmee het hof in de pas had gelopen met consistente straftoemeting; of desnoods - zwaar beargumenteerd - een straf tussen het oude maximum van 20 jaar en het nieuwe maximum van 30 jaar? Het hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom nu juist dit bijzondere geval de uitzonderlijk zware straf van levenslang onvermijdelijk maakt. Immers, de enkele omstandigheid dat "thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel gevaar voor de samenleving blijft", brengt op zichzelf niet mee dat het gevaar dat van verzoeker bij verblijf in de vrije samenleving uitgaat na de tenuitvoerlegging van een (zeer) lange tijdelijke gevangenisstraf niet kan zijn geweken, en dat dus een levenslange gevangenisstraf onvermijdelijk is. Niettemin wordt door het hof, zoals we hierboven onder punt 89 hebben gezien, genoemde omstandigheid als (doorslaggevend) argument gebruikt voor de keuze voor levenslang, terwijl dat argument - zoals gezegd - twijfelachtig is.
102. De onvermijdelijkheid van deze keuze voor levenslang is des te meer onbegrijpelijk nu verzoeker ten tijde van het begaan van de enkelvoudige moord - hoe verschrikkelijk ook - slechts 22 jaar oud was en niet eerder veroordeeld was ter zake van een ander levensdelict. Ervan uitgaande dat het opleggen van de levenslange straf slechts in de meest uitzonderlijke gevallen dient te geschieden, heeft het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom dit bijzondere geval - ondanks genoemde omstandigheden - toch zodanig uitzonderlijk is dat het de levenslange opsluiting van verzoeker rechtvaardigt.
103. Het vierde middel slaagt voor zover het klaagt dat de strafoplegging verbazing wekt en onbegrijpelijk gemotiveerd is.
104. Met een terugblik op de middelen en mijn oordeel daarover acht ik alleen het zesde middel ongegrond. Van de gegronde middelen zouden eventueel het eerste, het tweede en het zesde kunnen worden gerepareerd, maar ik zie daarvoor in het licht van de tot cassatie leidende middelen III, IV en V geen aanleiding.
105. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
106. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof om dienaangaande opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 http: //supreme.lp.findlaw.com/constitution/amendment06/10.html#2.
2 Israel & LaFave, Criminal procedure in a nutshell, Constitutional limitations, 4e (1988), p. 358.
3 A.A. Franken, 'De vergeten verdachte', DD 2008, 41 (p. 569-570).
4 Zie hiervoor bijvoorbeeld Taru Spronken, Verdediging (diss. Maastricht), Deventer: Gouda Quint, 2001, p. 442-446.
5 Vgl. de conclusie van mijn collega Knigge inzake HR 22 april 2008, NJ 2008, 387 waarin Uw raad (in de mij uit anderen hoofde bekende strafzaak) anders dan de A-G oordeelde dat het hof in redelijkheid kon aannemen dat de verdachte afstand deed van zijn recht op bijstand van zijn - niet ter terechtzitting verschenen - raadsman. Knigge:
"Uit niets blijkt dat het Hof bij zijn beslissing om de behandeling van de zaak voort te zetten, zich rekenschap heeft gegeven van de vraag of de [ontkennende] verdachte [voor wie veel op het spel stond; in eerste aanleg tot drie jaar gevangenisstraf veroordeeld; in hoger beroep nog met een jaar verhoogd] in staat was om zijn eigen verdediging te voeren."
6 In casu was van een soortgelijke gebrekkige fotoconfrontatie sprake als in het Gouden voortanden-arrest HR 19 juni 2007, NJ 2008, 179. In de thans voorliggende zaak was de foto van verzoeker - die loenst - de enige foto van het gezicht van een manspersoon die loenst en van wie de getuige tevoren had gezegd dat hij loenste.
7 Het deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 7 februari 2007, zaaknummer 2006.12.01.049, opgemaakt door arts en patholoog dr. V. Soerdjbalie-Maikoe, welk rapport als bijlage 5.1. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 2 in het arrest, NJ).
8 Een schrijven van V. Soerdjbalie-Maikoe d.d. 22 januari 2007, zaaknummer 2006.12.01.049, betreffende beantwoording vragen inzake sectiebevindingen, welk schrijven als bijlage 5.2. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 3 in het arrest, NJ).
9 Een ambtsedig proces-verbaal van politie Midden & West Brabant, Unit Forensisch Technisch Onderzoek, d.d. 1 april 2007, zaaknummer BPS PL2000/06-325544, betreffende sporenonderzoek PD1 tot en met PD10, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], pagina 3-4, welk proces-verbaal als bijlage 2.3. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 17 in het arrest, NJ).
10 Zie noot 27 (in het arrest, NJ), in combinatie met, het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden & West Brabant, district Bergen op Zoom, Kapitaal Delict (11) d.d. 5 februari 2007, PL2014/06-325513, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], brigadier van politie en [verbalisant 5], hoofdagente van politie, dossierpagina 492-494, inhoudende - voor zover van belang - de verklaring van [betrokkene 2] (noot 31 in het arrest, NJ).
11 Een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 12 april 2007, zaaknummer 2006.12.01.049, betreffende een vergelijkend werktuigsporenonderzoek, in de wettelijke vorm opgemaakt door ing. I. Keereweer, welk proces-verbaal als bijlage 5.16. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 32 in het arrest, NJ).
12 Een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 22 mei 2007, zaaknummer 2006.12.01.049, betreffende een microsporenonderzoek aan een snijvlak, opgemaakt door ir. E.J. Vermeij, welk rapport als bijlage is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 33 in het arrest, NJ).
13 Waarop deze passage terug slaat heb ik niet kunnen vinden.
14 Het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van politie Midden & West Brabant, District Bergen op Zoom, Kapitaal Delict (11) d.d. 31 januari 2007, PL2014/06-325504, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], brigadier van politie en [verbalisant 6], hoofdagent van politie, dossierpagina 1762 (noot 48 in het arrest, NJ).
15 Foto's 16 tot en met 23 uit de fotomap, betreffende een overzicht klaslokaal (en slachtoffer), van politie Midden & West Brabant, divisie operationele ondersteuning, unit Forensisch Technisch Onderzoek, PL2000/06-325544, opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van politie, welke fotomap als bijlage 7.1. is gevoegd bij het eindproces-verbaal, dossiernummer 06-016396 (noot 49 in het arrest, NJ).
16 Voorbedachte raad wordt in tenlasteleggingen wel omschreven als: na kalm beraad en rustig overleg. Remmelink oordeelt: men moet hier niet te zwaar aan tillen, HSR, 15e, p. 224. De woordkeus miskent dat voorbedachte raad niet duidt op een bepaalde vorm van innerlijke besluitvorming (kalm, rustig) maar op een tevoren genomen besluit, dat wellicht sterk door emoties kan zijn bepaald. Dit in tegenstelling tot de dodingshandeling die plaats vindt in een opwelling: doodslag. Zie De Hullu, handboek, 3e, p. 242; Machielse, NLR, aant. 6e op Inleiding, Opzet en aant. 1 op art. 289.
Uiterlijke kalmte zegt niets over innerlijke besluitvorming.
17 Het komt mij niet onwaarschijnlijk voor dat de essentiële inhoud van het begrip "voorbedachte raad" als: (een daad die het gevolg is van) een besluit waarover is nagedacht (zie Demeersseman, Met voorbedachten rade, 1989, p. 25), onder invloed van bewijsproblemen is vermagerd tot: de gelegenheid om tevoren na te denken over de consequenties van een genomen of te nemen besluit. Voorbedachte raad is zodoende in verregaande mate geobjectiveerd. (Overigens hangt Demeersseman een opvatting over de verhouding moord-doodslag aan die door de Hoge Raad steeds is afgewezen, zo nog in HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 109, m.nt. JdH.)
18 Gemeenschappelijk hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 31 oktober 2006, nr H-2006/153 (HR 29 januari 2008, BC2327: 81 RO).
19 Cf. Demeersseman, a.w., p. 34-37.
20 Richtlijnen voor de selectie- en detentiebegeleiding van langgestraften, 7 juni 1978, nr 133/368.
21 Art. 35 Regeling Pro selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden, Stcrt. 12 september 2000, nr 176, p. 9.
22 Aanhangsel Handeling II 2003/2004, nr 1972.
23 Beide bewindslieden zijn afkomstig uit partijen die als gematigd kunnen worden gekenmerkt en zich altijd de zorg voor een humane straftenuitvoerlegging hebben aangetrokken. Ik herinner aan de moedige opstelling van minister Van Agt om in 1972 gratie van de "Drie van Breda" (Duitse oorlogsmisdadigers) te willen overwegen.
24 Zie D. van Zyl Smit, Lange vrijheidsbeneming in binnen- en buitenland, Sancties, Tijdschrift over straffen en maatregelen, 2008, p. 317-327.
25 Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (Recommendation (2003) 23 on the management by prison administrators of life sentence and other long-term prisoners) Penological Information Bulletin 2006, 25-26, p. 8-17.
26 Zie Van Zyl Smit, a.w.
27 Zie voor ons land o.m. de oratie van F.W. Bleichrodt, Een leven lang, Kluwer, 2006, waarin hij pleit voor een tussentijdse rechterlijke toetsing van zowel de levenslange gevangenisstraf (door de rechter die de straf heeft opgelegd) als de plaatsing en het voortgezet verblijf op de longstay-afdeling als afzonderlijk te beslissen kwestie (door de penitentiaire kamer van het gerechtshof te Arnhem).
28 Artikel 1.2.17 van de voorgestelde Ontwerp-Landsverordening Nieuw Wetboek van Strafrecht van Aruba (in de Nederlandse Antillen onder een andere nummering) bepaalt:
"1. De veroordeelde tot levenslange gevangenisstraf wordt nadat de vrijheidsbeneming tenminste twintig jaren heeft geduurd voorwaardelijk in vrijheid gesteld indien naar het oordeel van het Hof verdere onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging geen redelijk doel meer dient.
2. Het Hof neemt daarbij tenminste in zijn beschouwing de positie van het eventuele slachtoffer of directe nabestaanden en het gevaar dat de veroordeelde alsnog zal recidiveren.
3. In het geval dat het Hof niet tot invrijheidstelling overgaat beoordeelt het de situatie opnieuw na vijf jaren en zonodig telkens na vijf jaren."
29 Appeals Chamber 30 november 2006 en Trial Chamber 5 december 2003 in de zaak van Stanislav Galic.
30 Deuteronomium 19:21.
31 Soera 5:45.
32 Zelf heb ik in 2007 in Aruba levenslang geëist tegen een verdachte die voor de derde keer iemand van het leven had beroofd, vrij kort nadat hij in vrijheid was gesteld na het ondergaan van de straf voor de tweede levensberoving (cassatieberoep verworpen bij HR 30 september 2008, LJN BF0268). Het Arubaanse Wetboek van Strafrecht kent geen tbs voor volwassenen.
33 N.J.M. Kwakman, 'Het rationele van de straf: Levenslang: een offer aan de rede of aan de emotie?', DD 2007, afl. 9/71, pp. 867-868.
34 Zie mijn conclusie voor HR 22 maart 2005, LJN AS5881.
35 In deze zaak heeft Uw Raad tot op heden nog geen uitspraak gedaan.
36 Vgl. EHRM 2 september 1998, NJ 1999, 624 m.nt. Kn (Erkalo tegen Nederland) (noot 27 in de conclusie van A-G Knigge, NJ).
37 Daarin ligt een belangrijk verschil met zaken waarin het gaat om de voorgenomen uitlevering aan een land dat een levenslange gevangenisstraf zonder uitzicht op vrijlating kent. Zie bijv. de () zaak Nivette v. France, EHRM 3 juli 2001, appl. no. 44190/98 (noot 28 in de conclusie van A-G Knigge, NJ).
38 Als mocht blijken dat een dergelijk beroep op voorhand kansloos moet worden geacht, zodat van een daadwerkelijke remedy geen sprake is, ligt dit mogelijk anders (noot 29 in de conclusie van A-G Knigge, NJ).
39 Sancties 2008, p.313-316.
40 Uit de jurisprudentie van de databank Consistente Straftoemeting blijkt dat van de 340 daarin opgenomen en door mij geraadpleegde moordzaken sinds 2000 er in veertien zaken levenslang werd opgelegd. Van die veertien zaken zijn er twee, waaronder de onderhavige, waarin slechts één moord was gepleegd. In die andere zaak legde het hof evenals de rechtbank én conform de eis van het OM levenslang op. Bij deze zaak was de recidive van veroordeelde een belangrijke factor: deze was reeds eenmaal eerder ter zake van een ander levensdelict (doodslag) veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf met tbs, en pleegde het feit tijdens de tenuitvoerlegging van die tbs (zie hof Arnhem 18 april 2007, LJN BA3178).
41 Op Theo van Gogh door Mohammed B., rechtbank Amsterdam 26 juli 2005, AU0025; ook nog de bedreiging van twee politieagenten en de bedreiging van een kamerlid en de verhindering van haar om een Kamervergadering bij te wonen, beide met terroristisch oogmerk.
42 HR 21 november 2006, AY7757 (moord op vrouw en twee van haar kinderen; hof Den Bosch 12 december 2006, AZ4169 enAZ4170 (moord op drie drugskoeriers); rechtbank Rotterdam 26 juli 2007 (BB0501, BB0526, BB0511) drievoudige cafémoord (e.a.).
43 Zie het geval in noot 38 en de zaak van het hof Leeuwarden die eindigde met HR 22 maart 2005, LJN AS5881, hierna (91) nog te noemen (twee eerdere doodslagen).
44 Het verschil tussen 20 jaar en levenslang is zelfs zo groot dat de wetgever de maximaal op te leggen gevangenisstraf voor moord heeft verhoogd van twintig naar dertig jaar om het gat tussen het tijdelijk maximum en levenslang te dichten (Wet herijking van een aantal strafmaxima van 22 december 2005, Stb. 2006, 11). Door deze aanpassing van de wet kan meer recht worden gedaan aan de ernst van het strafbare feit zonder dat een levenslange gevangenisstraf behoeft te worden opgelegd. Zie Kelk, DD 2004, p. 457-467.
45 Zie op dit punt ook Franken, a.w., p. 572.