Conclusie
Nr. 10/05375
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 26 november 2010 wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en een werkstraf van 95 uren.
2. Mr. U. van Ophoven, advocaat te Leek, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt dat de bewezenverklaring in belangrijke mate op gedenatureerd bewijs steunt en het hof derhalve op onjuiste en/of ontoereikende gronden tot een bewezenverklaring is gekomen.
3.2 Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:
"hij op 22 april 2007 in de gemeente Groningen met anderen, op de openbare weg, nabij Poelestraat, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer](1), welk geweld bestond uit het slaan en schoppen tegen het hoofd en/of lichaam van [slachtoffer]."
3.3 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal met nummer PL01KG/07-051040 d.d. 24 april 2007 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van Regiopolitie Groningen, Distrikt Groningen/Haren (pagina 15 van een dossierproces-verbaal met nummer PL01KG/07-003595 d.d.7 mei 2007, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van Regiopolitie Groningen, District Groningen/Haren), zakelijk weergegeven
als aangifte van [slachtoffer], gedaan op 22 april 2007:
Ik doe aangifte van mishandeling deze nacht gepleegd in de Poelestraat te Groningen. Ik zag dat twee Turkse jongens en een donkere jongen in mijn richting kwamen rennen. Ik draaide me om en wilde hard wegrennen. Na enkele meters struikelde ik en viel op straat. Ik weet niet meer precies hoe het is gegaan, maar ik lag opeens in een steeg. In die steeg hebben de twee Turkse en de donkere jongen mij flink te pakken gehad. Ze hebben mij meerdere keren met kracht geschopt en geslagen. Ik voelde direct pijn. Korte tijd later hoorde ik dat er geroepen werd: "Politie, wegwezen". Ik zag kans om weer op te staan. Ik zag dat de Turkse jongen met een witte blouse nog voor mij stond. Ik zag dat de Turkse jongen met witte blouse mij weer aanviel. Ik zag en voelde dat hij mij twee harde vuistslagen tegen mijn gezicht gaf. Ik voelde dat deze goed raak waren. Ik voelde direct hevige pijn. Ik deed uit reactie mijn hoofd naar beneden en de slagen te ontwijken. Door mijn reactie liet de Turkse jongen mij los en zag ik de kans om weg te rennen.
2 Een proces-verbaal met nummer PL01KG/07-051040 d.d. 22 april 2007 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2], voornoemd (pagina 18 van het onder 1. genoemde dossierproces-verbaal, zakelijk weergegeven
als verklaring van verdachte:
Ik ben op zondag 22 april 2007 omstreeks 02.30 uur naar de binnenstad van Groningen gegaan. Ik ben in de richting van een Nederlandse jongen gelopen. Toen ik vlak bij hem was rende hij hard weg via de Poelestraat in de richting van de Peperstraat. Ik ben toen achter deze jongen aangerend. Ik zag dat hij op een gegeven moment viel. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] kwamen er toen ook bij. Ik heb toen gezien dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] slaande bewegingen naar die jongen maakte. Ik droeg afgelopen nacht een wit t-shirt.
3 Een proces-verbaal met nummer PL01KG/07-051040 d.d. 22 april 2007 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van Regiopolitie Groningen, Distrikt Groningen/Haren (pagina 17 van het onder 1. genoemde dossierproces-verbaal, zakelijk weergegeven
als verklaring van [betrokkene 3]:
Vannacht, 22 april 2007, stond ik samen met [slachtoffer] te praten op de Poelebrug te Groningen. Ik zag dat [slachtoffer] weg rende. Ik zag dat [slachtoffer] struikelde vlak bij een deur naast een etalage. Ik liep achter [slachtoffer] aan en zag dat hij in het portiekje op de grond lag. Ik zag dat er nog twee Turken en een donker getinte jongen bij [slachtoffer] waren. Ik zag dat [slachtoffer] helemaal in elkaar in een hoekje zat en door die Turken en die donker getinte jongen met kracht geschopt en geslagen werd.
4. Een verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Groningen d.d. 30 mei 2008, zakelijk weergegeven:
In de steeg heb ik een slaande beweging gemaakt. Ik droeg een witte trui. Ik was wel bij de vechtpartij.
U toont mij track 3 van de camerabeelden die zijn opgenomen tijdens de nachtelijke uren op 22 april 2007 in de Poelestaat te Groningen (DVD met nummer 07-051040), welke zich in het dossier bevindt. Ik zie op de beelden dat ik een schoppende beweging maak.
5. Eigen waarneming van het hof van die camerabeelden waarop het hof waarneemt dat rond het tijdstip 5:56:49 de verdachte deelneemt aan een gevecht en dat de verdachte daarbij een harde, gerichte trap geeft tegen/naar een (niet op de beelden zichtbaar) persoon of object."
3.4 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De camerabeelden die zijn opgenomen in de Poelestraat te Groningen op 22 april 2007 (DVD-R met nummer 07-051040) worden ter terechtzitting getoond. De voorzitter merkt op dat op de beelden op track 3, rond het tijdstip 5:56:49, zichtbaar is dat verdachte een schoppende beweging maakt. Desgevraagd verklaart de verdachte geen opmerkingen te willen maken met betrekking tot de getoonde beelden."
3.5 De steller van het middel voert aan dat het hof met de in bewijsmiddel 5 gegeven beschrijving van zijn eigen waarneming hieraan een wezenlijk andere betekenis en inhoud heeft gegeven dan zoals beschreven in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. Volgens de steller van het middel is het hof zijn waarneming kennelijk achteraf gaan invullen en heeft het achteraf bewijs geconstrueerd met het oog op de bewezenverklaring. Hierdoor is verdachte ten onrechte niet in de gelegenheid geweest zich over het bewijsmiddel uit te laten en is de bewezenverklaring op ondeugdelijke gronden tot stand gekomen.
3.6 Bij het beoordelen van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan. Aan deze regel ligt ten grondslag dat de rechter een eigen waarneming eerst dan aan zijn beslissing kan doen meewerken indien ook zowel de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten.(2) Hoewel in de literatuur reeds enige tijd de opvatting wordt uitgedragen dat het meer dan wenselijk is dat de rechter een door hem gedane waarneming ter terechtzitting uitdrukkelijk ter discussie stelt,(3) is het naar het oordeel van de Hoge Raad in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.(4)
3.7 Uitgangspunt moet dus zijn dat de procespartijen niet onverhoeds mogen worden geconfronteerd met resultaten van waarnemingen die buiten hen om hebben plaatsgevonden(5) en ter terechtzitting daarom de mogelijkheid moet bestaan om te debatteren over wat is waargenomen.(6) Dat de conclusie uit de eigen waarneming van de rechter uiteindelijk in raadkamer wordt getrokken, staat er immers niet aan in de weg dat gelegenheid tot discussie wordt geboden betreffende een rechterlijke hypothese over wat te zien is op de getoonde beelden.(7)
3.8 In onderhavige zaak heeft het hof dit uitgangspunt miskend. De voorzitter van het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep namelijk - slechts - opgemerkt dat op de getoonde camerabeelden zichtbaar is dat verdachte een schoppende beweging maakt, waarop verdachte de gelegenheid is geboden zich daaromtrent, dus over die beschrijving van de beelden, uit te laten. Voor verdachte en zijn raadsman heeft echter niet de mogelijkheid bestaan de eigen waarneming van het hof zoals die uiteindelijk voor het bewijs is gebezigd, namelijk dat verdachte deelnam aan een gevecht en daarbij een harde, gerichte trap gaf tegen/naar een (niet op de beelden zichtbaar) persoon of object, te betwisten. Die waarneming is ter terechtzitting immers niet als zodanig ter sprake gebracht. Naar mijn oordeel is hierdoor sprake van de situatie dat verdachte door het gebruik voor het bewijs van laatstgenoemde waarneming, die niet een puur feitelijke beschrijving inhoudt van hetgeen op de beelden te zien is maar juist een sterk kwalificatieve waardering daarvan die veel verder gaat dan de ter terechtzitting verwoorde "schoppende beweging",(8) is verrast aangezien hij daarmee geen rekening hoefde te houden gelet op hetgeen ter terechtzitting was besproken. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
3.9 Niettemin meen ik dat in onderhavige zaak kan worden afgezien van cassatie. Anders dan de steller van het middel zie ik namelijk niet in dat de bewezenverklaring in belangrijke mate zou steunen op de eigen waarneming van het hof. Integendeel, ook wanneer wordt afgezien van de eigen waarneming van het hof kan het bewezenverklaarde uit bewijsmiddelen 1 tot en met 4 worden afgeleid. Bewijsmiddel 5 is naar mijn inzicht dan ook overbodig en van zodanig ondergeschikte betekenis dat de bewijsmotivering ook zonder dit onderdeel toereikend is. De schending door het hof van de rechtsregels ten aanzien van het hanteren van de eigen waarneming hoeft dan ook niet tot cassatie te leiden.(9)
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De tenlastelegging spreekt van "[achternaam slachtoffer]", bewijsmiddel 1 van "[achternaam slachtoffer]". Nu er geen twijfel bestaat over de identiteit van de in de tenlastelegging en bewezenverklaring genoemde persoon en nu er hieromtrent geen klacht in cassatie wordt geformuleerd laat ik deze kwestie rusten.
2 HR 29 augustus 2006, LJN: AX6414, NJ 2007, 134 m.nt. Reijntjes, r.o. 3.6; HR 15 december 2009, LJN: BJ2831, NJ 2011, 78 m.nt. Reijntjes, r.o. 3.5.2.
3 Zie o.a. Fokkens, Bewijzen in het strafrecht, 1984, p. 47-48; Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, aant. 6.1 bij art. 340 Sv Pro; Minkenhof/Reijntjes, Nederlandse strafvordering, 2009, p. 387;
D. Emmelkamp en G.H. Meijer, De nuances tussen zwart en wit, NJB 2010, 319, par. 2.3; T. Kooijmans, Bewijzen door de strafrechter, in: Ars Aequi juli/augustus 2010, p. 459; Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, 2011, p. 179.
4 HR 15 december 2009, LJN: BJ2831, NJ 2011, 78 m.nt. Reijntjes, r.o. 3.5.3.
5 Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 2011, p. 681.
6 Minkenhof/Reijntjes t.a.p.
7 Vgl. par. 45 van de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg voor HR 17 november 2009, LJN: BI2315.
8 Zie Corstens/Borgers t.a.p. en par. 44 van de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg t.a.p. voor het onderscheid tussen waarnemen versus oordelen.
9 Vgl. HR 1 juni 1976, LJN: AB6863, NJ 1977, 42; HR 4 januari 2000, LJN: ZD1699 (nr. 113.066, niet gepubliceerd); HR 7 februari 2006, LJN: AU8289; HR 25 april 2006, LJN: AV6192; HR 13 februari 2007, LJN: AZ5473 (81 RO) en par. 4.11.7 van de daaraan voorafgegane conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt; HR 20 maart 2012, LJN: BV3442; HR 13 april 2012, LJN: BV5571.