Conclusie
07/11761
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 8 mei 2009
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende (zie voor de tussen partijen vaststaande feiten de rechtsoverwegingen 2 en 3.2 van het arrest van het hof Amsterdam van 8 februari 2007 waarin wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 1.1 t/m 1.7 van het vonnis van de rechtbank van 27 oktober 2004). Partijen, verder: [eiser] c.s. en [verweerder], zijn buren. Zij wonen aan de [a-straat] te [plaats]. Tussen de bebouwing op ieder van de percelen van partijen ligt een dam die toegang geeft tot de percelen vanaf de [a-straat]. De erfgrens loopt recht over de dam. In de onderhavige zaak strijden partijen over de inhoud van de (wederzijdse) erfdienstbaarheid die in 1938 tussen de rechtsvoorgangers van partijen bij notariële akte is gevestigd. [Eiser] c.s. hebben blijkens transportakte van 4 april 1975 de eigendom van hun perceel verkregen; in de akte is de erfdienstbaarheid opgenomen. [Verweerder] heeft op 17 juni 1999 zijn perceel verkregen; in de notariële akte is geen erfdienstbaarheid vermeld, evenmin als in de transportakte waarmee zijn rechtsvoorganger dat perceel in eigendom geleverd kreeg. Volgens [verweerder] betreft de erfdienstbaarheid slechts het recht om over de dam en over het direct achter de dam gelegen gedeelte van het perceel van de ander zo snel mogelijk naar het eigen perceel te komen, zodat men zich komend vanaf de openbare weg na het oversteken van de dam nog slechts over een afstand van 2 m mag verplaatsen over het erf van de buren. Volgens [eiser] c.s. heeft de erfdienstbaarheid ook betrekking op het verder naar achteren op beide erven gelegen stuk grond dat zich bevindt ter hoogte van de loods die zich achter het huis van [eiser] c.s. bevindt met aan de zijde van de erfgrens met [verweerder] twee kanteldeuren. [Verweerder] heeft een schutting op zijn perceel opgericht, die [eiser] c.s. belemmeren de erfdienstbaarheid in de door hen gepretendeerde omvang uit te oefenen.
2. [Eiser] c.s. vorderen in dit geding - kort gezegd - een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid nog van kracht is met bepaling dat zij de erfdienstbaarheid mogen inschrijven in de daartoe bestemde registers en dat zij de dam c.q. het erf van [verweerder] in die zin mogen gebruiken dat het voor hen met gebruik van hun voertuigen blijvend mogelijk is hun loods te kunnen in- of uitdraaien en dat [verweerder] [eiser] c.s. daarin op straffe van een dwangsom niet mag belemmeren.
3. De rechtbank te Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 27 oktober 2004 vooropgesteld dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening ingevolge art. 5:73 BW Pro worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Overwegende dat de inhoud van het recht door de akte van vestiging niet nader wordt omschreven dan als erfdienstbaarheid "om te komen en te gaan van en naar ieders eigendom naar en van dien openbaren weg, welk recht bij deze over en weder als erfdienstbaarheid ten behoeve en ten laste van ieders erf wordt gevestigd", heeft de rechtbank geconcludeerd dat de vraag of [eiser] c.s. het recht hebben het erf van [verweerder] te benutten om hun loods in- en uit te draaien afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij in aanmerking moeten worden genomen het normale gebruik van dat erf overeenkomstig de bestemming, de redelijkheid en billijkheid en de plaatselijke gewoonten. Zij heeft [eiser] c.s. toegelaten te bewijzen dat hun rechtsvoorgangers en zij de erfdienstbaarheid reeds gedurende 48 jaar op deze wijze uitoefenen.
Bij eindvonnis van 13 juli 2005 heeft de rechtbank [eiser] c.s. geslaagd geacht in het bewijs dat zij sinds zij personenauto's hebben gehad (medio jaren '60) daadwerkelijk met die auto's hun loods zijn in- en uitgereden, en wel voornamelijk in het eerste gedeelte daarvan. Op basis daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat de erfdienstbaarheid [eiser] c.s. het recht geeft om het perceel van [verweerder] te gebruiken teneinde met auto's het eerste gedeelte van hun loods in- en uit te rijden en heeft zij de vorderingen van [eiser] c.s. in zoverre toegewezen met veroordeling van [verweerder] tot verwijdering van de schutting op straffe van een dwangsom.
4. In zijn arrest van 8 februari 2008, heeft het hof te Amsterdam vooropgesteld - evenals de rechtbank - dat ingevolge art. 5:73 BW Pro de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid wordt bepaald door de akte van vestiging en dat, indien de inhoud en de wijze van uitoefening niet uit de akte van vestiging kunnen worden afgeleid, de plaatselijke gewoonte bepalend is. Indien ook de plaatselijke gewoonte geen uitkomst biedt, is de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw zonder tegenspraak is uitgeoefend beslissend. Het hof tekende daarbij aan dat art. 739 BW Pro (oud) een vergelijkbare regeling gaf. Het hof overwoog vervolgens dat het bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.
Het hof heeft vervolgens, evenals de rechtbank vastgesteld, dat de in de notariële akte van 24 februari 1938 opgenomen erfdienstbaarheid voor zover van belang luidt als volgt:
"Over en weder verklaarden de comparanten elkander het recht te verlenen de dam, zich bevindende aan de oostzijde van het kadastrale perceel nummer [001] en verbinding vormende tusschen dit perceel en de openbare weg ([a-straat]) en het daaraan grenzende gedeelte erf te gebruiken of te doen gebruiken om te voet of met eenigerlei rij- of voertuig op de voor de wederpartij minst bezwarende wijze te komen en te gaan van en naar ieders eigendom naar en van dien openbaren weg, welk recht bij deze over en weder als erfdienstbaarheid ten behoeve en ten laste van ieders erf wordt gevestigd."
Het hof heeft overwogen daarbij ervan uit te gaan dat de akte de woorden "gedeelte erf" bevat, nadat het had vastgesteld dat partijen - aanvankelijk - hebben getwist over de juiste bewoordingen van de akte ([eiser] c.s. hebben erop gewezen dat de originele handgeschreven akte uit 1938 niet goed leesbaar is en dat er ook kan staan "gedeelde erf") en dat [eiser] c.s. zich bij memorie van antwoord aan het oordeel van het hof hebben gerefereerd.
Daarop heeft het hof geoordeeld dat uit de bewoordingen van de akte van 1938, en dan met name de woorden "op de minst bezwarende wijze" voortvloeit dat partijen hebben bedoeld dat elk van de buren zo rechtstreeks als redelijkerwijs mogelijk is het hem in eigendom toebehorend perceel betreedt, waarbij het voor de hand ligt dat daarvoor een gedeelte van het buurerf nodig is van ongeveer twee meter diepte, gerekend vanaf de dam. Omdat naar het oordeel van het hof de akte derhalve, gelet op de daarin vervatte partijbedoeling en de uitleg die daaraan naar objectieve maatstaven kan worden gegeven, uitsluitsel biedt over de inhoud van de erfdienstbaarheid, komt het hof aan een onderzoek naar de plaatselijke gewoonte, of naar de wijze waarop de erfdienstbaarheid is uitgeoefend niet toe. Het hof heeft ten overvloede nog overwogen dat [eiser] c.s. niet hebben gesteld dat - naast de besproken erfdienstbaarheid - door verjaring een afzonderlijke erfdienstbaarheid is ontstaan die aan hen het recht geeft om zich met voertuigen over het perceel van [verweerder] van en naar hun loods te begeven, doch dat zelfs indien het betoog van [eiser] c.s. aldus moet worden verstaan dat het ertoe strekt dat door verkrijgende verjaring een nieuwe erfdienstbaarheid is ontstaan, dat betoog [eiser] c.s. niet baat. Dit aangezien hetgeen in deze zaak naar voren is gekomen - nog daargelaten de vraag of aan de overige vereisten voor verjaring is voldaan - onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid in de zin van art. 724 BW Pro (oud), die ingevolge art. 744 BW Pro (oud) door verjaring kan worden verkregen, terwijl evenmin het na 1992 voor verjaring vereiste onafgebroken bezit (art. 5:72 BW Pro juncto art. 3:99 BW Pro) kan worden aangenomen. Het hof heeft ten slotte het bestreden tussenvonnis van de rechtbank van 27 oktober 2004 vernietigd alsmede het bestreden eindvonnis van 13 juli 2005 voor zover daarin wordt bepaald dat de erfdienstbaarheid aan [eiser] c.s. het recht geeft om het perceel van [verweerder] zodanig te gebruiken dat zij met auto's het eerste gedeelte van hun loods kunnen in- en uitdraaien en voor zover [verweerder] daarin wordt veroordeeld om op straffe van een dwangsom de schutting te verwijderen en medewerking te verlenen aan het gebruik door [eiser] c.s. van bedoeld recht.
5. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarbij [eiser] c.s. hebben volstaan met een verwijzing naar de inhoud van de cassatiedagvaarding.
De cassatiemiddelen
6. De cassatiedagvaarding bevat 24 cassatiemiddelen (naast een inleiding, waarin [eiser] c.s. hun visie geven op de feitelijke gang van zaken en het procesverloop). Elk middel bestaat uit een in ongeveer vier regels geformuleerde klacht die, een enkele uitzondering daargelaten, niet nader wordt toegelicht.
De oordelen van het hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zij zijn ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De cassatiemiddelen kunnen dan ook niet tot cassatie leiden voor zover zij niet reeds falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag dan wel op de grond dat zij niet voldoen aan de eisen die daaraan door art. 407 lid 2 Rv Pro. worden gesteld. Nu de middelen niet nopen tot rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, leent het cassatieberoep zich voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro. Ik ga nog slechts kort in op de afzonderlijke cassatiemiddelen.
7. Middel 1 richt zich tegen 's hofs uitleg van grief I van [verweerder] in het principale appel met de klacht dat het hof deze grief op ongeoorloofde wijze heeft aangevuld. Dit middel faalt reeds omdat het niet aangeeft waarom de aan het hof voorbehouden uitleg van deze grief onbegrijpelijk is en aldus niet voldoet aan de door art. 407 lid 2 Rv Pro. gestelde eisen.
8. Middel 2 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 3.2 waarin het hof kort aangeeft waarover het in deze zaak gaat, verzuimt mee te nemen dat het gezamenlijke pad vanaf de dam tot in de tuinen of de landerijen liep. Dit middel mist feitelijke grondslag met zijn veronderstelling dat het hof in de gewraakte rechtsoverweging een volledig overzicht geeft van de vaststaande feiten en het ziet voorts eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 2 in cassatie onbestreden vaststelt welke feiten tussen partijen als vaststaand kunnen worden aangemerkt, van welke feitenvaststelling geen deel uitmaakt het door het middel bedoelde feit.
9. Middel 3 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 3.3 waarin het hof kort samengevat weergeeft wat de vordering van [eiser] c.s. inhoudt, heeft miskend dat het [eiser] c.s. erom is te doen dat bevestigd wordt dat partijen van elkander dienen te respecteren en te dulden dat zij ieder onbeperkt gebruik van de doorgang, het pad, kunnen maken. Dit middel richt zich tegen 's hofs uitleg van de vordering die overigens strookt met de door de rechtbank in appel onbestreden gebleven weergave van de vordering. Het voldoet niet aan de door art. 407 lid 2 Rv Pro. gestelde eisen omdat het niet aangeeft waarom 's hofs uitleg onbegrijpelijk zou zijn.
10. Middel 4 klaagt dat het hof in strijd met de feiten stelt dat de schutting die [verweerder] wil gaan oprichten [eiser] c.s. zou belemmeren bij het in- en uitrijden in hun loods. Zij betogen dat de schutting er tijdens de procedure in eerste aanleg stond, maar tijdens de behandeling in hoger beroep niet meer, zodat er geen belemmering is van het recht. Het is mij niet duidelijk wat het middel wil betogen. Het ziet in ieder geval eraan voorbij dat aan het hof een oordeel over de inhoud van de erfdienstbaarheid werd gevraagd, waarvoor de vraag of de schutting er op enig moment nog stond of niet, niet relevant is.
11. Middel 5 klaagt dat het hof alle relevante meningen en bewijzen beperkt bij het bezien van de uitleg van de akte van vestiging tot deze akte terwijl juist uit al hetgeen is overgelegd en bewezen blijkt hoe de akte moet worden gelezen en welke invulling aan het recht dient te worden gegeven. Dit middel faalt. Het bestrijdt - terecht - niet 's hofs juiste vooropstelling dat ingevolge art. 5:73 BW Pro en ook naar art. 739 BW Pro (oud) de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid wordt bepaald door de akte van vestiging en dat uitsluitend indien de inhoud en de wijze van uitoefening niet uit de akte van vestiging kunnen worden afgeleid, de plaatselijke gewoonte bepalend is en dat indien ook de plaatselijke gewoonte geen uitkomst biedt, beslissend is de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw zonder tegenspraak is uitgeoefend. Het bestrijdt evenmin 's hofs terechte vooropstelling dat het bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. (Zie Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 182, met verwijzing voor wat betreft de uitleg-norm naar HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251 ([...]/[...]) en HR 2 december 2005, NJ 2007, 5 (WE Vastgoed/[...]).) Het ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld - zulks in tegenstelling tot de rechtbank - dat de inhoud en de wijze van uitoefening uit de akte van vestiging kunnen worden afgeleid. Deze akte uitleggend aan de hand van de door hem met juistheid vooropgestelde maatstaf, heeft het hof geoordeeld dat het gaat om de toegang tot het eigen erf waarvoor een gedeelte van het buurerf nodig is van ongeveer 2 m diepte gerekend vanaf de dam. Het hof heeft terecht geconcludeerd dat nu de akte uitsluitsel geeft over de inhoud van de erfdienstbaarheid, het hof niet toekomt aan onderzoek van de plaatselijke gewoonte en dat ter bepaling van de inhoud evenmin van belang is hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over de wijze waarop de erfdienstbaarheid is uitgeoefend.
12. De middelen 6 t/m 11 richten zich tegen het uitvoerig gemotiveerde oordeel van het hof dat er in de akte van 24 februari 1938 (van het desbetreffende gedeelte van de originele akte is een kopie in het geding is gebracht), niet "gedeelde erf" doch "gedeelte erf" staat, mede gelet op de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat destijds enig deel van de percelen in ongedeelde eigendom aan de onderscheidene eigenaren van de percelen toebehoorde en niet goed valt in te zien wat de zin van de erfdienstbaarheid zou zijn als er sprake zou zijn van een gemeenschappelijke eigendom. In cassatie kan slechts over de begrijpelijkheid van deze vaststelling worden geklaagd. De middelen 6 t/m 11 bevatten niet een dergelijke klacht.
Middel 6 beperkt zich ertoe te stellen waarop het recht en de akte naar het oordeel van [eiser] c.s. betrekking hebben. Middel 7 mist feitelijke grondslag nu [eiser] c.s. in hun memorie van antwoord hebben betoogd dat zij zich ten aanzien van de vaststelling van de tekst van de akte aan het oordeel van het hof refereren. Middel 8 klaagt slechts dat het hof de inhoud van de akte niet "naar bevinden" mag aanpassen en dat "er staat wat er staat". Middel 9 t/m 11 gaan kennelijk ervan uit dat het hof met zijn oordeel dat geen sprake is geweest van ongedeelde eigendom heeft bedoeld aan te geven dat er geen sprake is geweest van enig gedeeld gebruik. Zij falen derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
13. Middel 12 mist reeds feitelijke grondslag met zijn betoog dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 27 oktober heeft beslist dat de erfdienstbaarheid loopt tot aan het einde van de percelen en dat tegen deze eindbeslissing geen beroep is ingesteld.
14. Middel 13 mist, naar blijkt uit 's hofs rechtsoverwegingen 3.4-3.6 en in het bijzonder uit rechtsoverweging 3.15, eveneens feitelijke grondslag met zijn betoog dat het hof het geschil beperkt tot de vraag of het recht loopt tot aan de loods/schuur of tot twee meter na de dam.
15. Middel 14, waarin uw Raad wordt uitgenodigd "ter plaatse te komen kijken", richt zich als ik het goed begrijp tegen 's hofs uitleg van de bewoordingen van de akte met de klacht dat uit de situatie ter plaatse blijkt dat er een regeling diende te komen dat alle eigendom kon worden bereikt. Deze klacht faalt reeds omdat de vraag welke regeling er - in de ogen van [eiser] c.s. - gelet op de (huidige) situatie ter plaatse had moeten komen, niet relevant is bij de uitleg van de (uit 1938 daterende) akte van vestiging.
16. De middelen 15 t/m 20 beogen kennelijk op te komen tegen de uitleg die het hof in zijn rechtsoverwegingen 3.16 t/m 3.18 heeft gegeven aan de notariële akte van 24 februari 1938 waarin de erfdienstbaarheid is opgenomen. Het hof heeft - zoals hiervoor bij de bespreking van middel 5 uiteengezet - bij zijn uitleg de juiste maatstaf gehanteerd. 's Hofs uitleg van de akte aan de hand van deze maatstaf is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarop lopen alle middelen vast.
Middel 15 is gericht tegen de uitleg die het hof aan de in de akte opgenomen woorden "minst bezwarend" heeft gegeven. Het middel betoogt dat "minst bezwarend" niet duidt op minimaal gebruik van de percelen over en weer en dat het hof in deze een verkeerde conclusie heeft getrokken. Het middel faalt. 's Hofs oordeel dat aan de woorden "minst bezwarende wijze" de betekenis moet worden toegekend die het hof daaraan met toepassing van de juiste maatstaf voor de uitleg van de notariële akte van vestiging heeft gegeven, waarbij het hof mede in aanmerking heeft genomen dat dit oordeel wordt bevestigd door objectieve maatstaven indien de feitelijke situatie in de beschouwing wordt betrokken, is niet onbegrijpelijk.
Middel 16 richt zich met zijn klacht dat het hof in rechtsoverweging 3.16 heeft miskend dat [eiser] c.s. alle stellingen van [verweerder] heeft betwist, kennelijk tegen 's hofs overweging dat [eiser] c.s. niet hebben betwist dat voor het betreden van het eigen perceel vanaf de dam gebruik van een gedeelte van het buurerf van ongeveer twee meter diepte nodig is. Nu in het middel niet wordt aangegeven waar in de processtukken de door het middel gepretendeerde betwisting is te vinden, voldoet het middel reeds niet aan de daaraan door art. 407 lid 2 Rv Pro. gestelde eisen. Middel 17 faalt om dezelfde reden als middel 15.
Middel 18 voldoet niet aan de door art. 407 lid 2 Rv Pro. gestelde eisen met zijn klacht dat het hof indien het goed naar de stukken had gekeken had kunnen zien dat [eiser] c.s. niet direct na de dam en het voorste stukje erf kan afbuigen naar het eigen terrein met een andere vorm van vervoer dan met de fiets of te voet. Het miskent voorts dat het hof ervan is uitgegaan dat de erfdienstbaarheid uitsluitend ertoe strekt dat het elk van de buren mogelijk is het hem in eigendom toebehorende perceel te betreden, hetzij te voet hetzij met een rij- of voertuig.
Middel 19 is een herhaling van middelonderdeel 18.
Middel 20 mist feitelijke grondslag met zijn klacht dat aan de uitleg van het hof niets objectiefs zit. Voor het overige bevat het middel met zijn klacht dat het hof "ten onrechte" stelt dat zijn uitleg uitsluitsel geeft over de inhoud van de erfdienstbaarheid, geen klacht over de door het hof bij zijn uitleg gehanteerde maatstaf en geeft het middel niet aan waarom 's hofs uitleg onbegrijpelijk is.
17. Middel 21 klaagt, evenals middel 5, dat het hof zich bij de vaststelling van de inhoud van de erfdienstbaarheid heeft beperkt tot uitleg van de akte van vestiging, zonder daarbij de plaatselijke gewoonte te betrekken. Het faalt op dezelfde gronden als middel 5.
18. Middel 22 voldoet niet aan de eisen die door art. 407 lid 2 Rv Pro. aan een cassatiemiddel worden gesteld nu reeds onduidelijk is tegen welke overwegingen het is gericht. Het middel, dat kennelijk wil betogen dat er sprake is van een erfdienstbaarheid door verjaring verkregen, ziet eraan voorbij dat het hof - in cassatie onbestreden - heeft overwogen dat [eiser] c.s. niet hebben gesteld dat door verjaring een afzonderlijke erfdienstbaarheid is ontstaan die hun het recht geeft om zich met voertuigen over het perceel van [verweerder] van en naar hun loods te begeven. Het gaat bovendien voorbij aan de vereisten die naar het vóór 1992 geldende recht en naar huidig recht worden gesteld aan de verkrijging van een erfdienstbaarheid van weg door verjaring, zoals door het hof in zijn arrest aangegeven.
19. Middel 23 is gericht tegen rechtsoverweging 3.21, waarin het hof in het principale beroep tot de slotsom komt dat de [eiser] c.s. aan hun vorderingen tot bepaling dat zij het erf van [verweerder] mogen gebruiken om met hun voertuigen in hun loods te kunnen in- of uitdraaien en dat de schutting van [verweerder] niet voorbij de achterkant van zijn woning mag staan, slechts ten grondslag hebben gelegd dat de erfdienstbaarheid de door hen gestelde inhoud heeft, zodat deze vorderingen - gelet op hetgeen het hof heeft overwogen - niet toewijsbaar zijn.
Met zijn klacht "Ook als het hier niet een zakelijk recht betreft, dan betreft het nog wel een recht (van overpad) of een afspraak die tussen de eigenaren geldt en blijft gelden gezien de kettingbedingconstructie", faalt het middel omdat het eraan voorbijziet dat tegen 's hofs gewraakte overweging - waarin het hof een aan hem voorbehouden uitleg van de gedingstukken geeft - slechts kan worden opgekomen met een motiveringsklacht. Een dergelijke klacht valt in het middel niet te ontwaren. 's Hofs uitleg is ook begrijpelijk.
20. Middel 24 bevat geen zelfstandige tegen 's hofs arrest gerichte klacht.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden