Conclusie
Nr. 07/11189
Mr. Vellinga
Zitting: 1 september 2009 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "medeplegen van mensensmokkel", en 2. "medeplegen van in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is" veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof onder meer buitenlands geld verbeurd verklaard, te weten: 25 x 100, 3 x 50, 5 x 1 US dollar en 1 x 5000 won.
2. Namens verdachte heeft mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel is gericht tegen de verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen en niet teruggegeven buitenlandse geld en klaagt dat het geld niet vatbaar was voor verbeurdverklaring, althans dat de motivering voor de verbeurdverklaring niet uit de bewijsmiddelen volgt en daardoor onbegrijpelijk is.
4. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
"De hierna als zodanig te melden inbeslaggenomen voorwerpen, die verdachte geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden, dienen te worden verbeurdverklaard en zijn daarvoor vatbaar aangezien het onder 1 bewezengeachte met behulp van die voorwerpen is begaan of voorbereid.
De raadsman heeft bij pleidooi gesteld dat het inbeslaggenomen en niet teruggegeven geld niet kan worden verbeurd verklaard, nu niet bewezen kan worden dat het bewezenverklaarde feit met behulp van dit in beslag genomen geld is begaan of voorbereid.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de inhoud van de te bezigen bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, vloeit voort dat:
- de verdachte zich samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan mensensmokkel, waarbij de verdachte onder meer de gesmokkelde persoon vanaf Dubai heeft begeleid;
- de gesmokkelde persoon voor de reis een bedrag van 25000 US dollar heeft betaald.
Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de onder de verdachte inbeslaggenomen en niet teruggegeven geldbedragen, opgevat als een gezamenlijkheid van voorwerpen, zogenaamd bedrijfskapitaal vormen, met behulp waarvan het onder 1 bewezenverklaarde feit is begaan dan wel voorbereid."
5. Voor zover het middel berust op de opvatting dat een oordeel over de vatbaarheid voor verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen dient te berusten op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, faalt het nu die opvatting onjuist is. Voldoende - maar noodzakelijk - is dat het desbetreffende oordeel berust op gegevens die uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.(2)
6. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen laten niet alleen zien dat aan de verdachte door een te smokkelen persoon $ 25.000 is betaald, maar ook dat de verdachte aan de te smokkelen personen vliegtickets en paspoorten verschafte en begeleiders voor die personen betaalde.
7. In het licht van deze inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen moet de overweging van het Hof kennelijk als volgt worden verstaan. Verdachte liet zich in dollars en andere vreemde valuta betalen voor door hem bedrijfsmatig bedreven mensensmokkel. De daarvoor van de te smokkelen personen te ontvangen bedragen wendde hij onder meer aan om vliegtickets en valse paspoorten voor de te smokkelen personen aan te schaffen. De onder de verdachte aangetroffen vreemde valuta waren derhalve mede bestemd om vliegtickets en valse paspoorten aan te schaffen alsmede om verblijfkosten van begeleiders en te smokkelen personen te betalen. Aldus maakten deze valuta deel uit van het zogenaamde bedrijfskapitaal van de door verdachte bedrijfsmatig bedreven mensensmokkel. Dit betekent dat met behulp van deze valuta als deel uitmakend van verdachtes zogenaamde bedrijfskapitaal de bewezenverklaarde mensensmokkel is begaan dan wel voorbereid.
8. Ten laste van de verdachte is één geval van mensensmokkel bewezenverklaard. In het licht van die omstandigheid vergt het nadere verklaring hoe het Hof tot het oordeel is gekomen dat de verdachte zogenaamd bedrijfsmatig mensensmokkel bedreef. Omdat die nadere verklaring ontbreekt is de verbeurdverklaring niet voldoende met reden omkleed.
9. Het middel slaagt
10. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 6 april 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
11. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Hoewel de Hoge Raad zich niet ambtshalve pleegt uit te laten over overschrijding van de redelijke termijn in cassatie wanneer het bestreden arrest moet worden vernietigd(3), heb ik dat hier wel gedaan. Het middel noopt immers tot niet meer dan vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de verbeurdverklaring. Daarom kan de Hoge Raad de vrijheidsstraf zelf verminderen.
13. De vraag is nu of de zaak nog weer moet worden teruggewezen naar het Hof om over de inbeslaggenomen $ 2655 en 5000 WON te beslissen. Er zit in mijn ogen, gelet op het bepaalde in art. 353 Sv Pro, weinig anders op. In cassatie liggen de feiten niet zo duidelijk dat aannemelijk is dat genoemde gelden de opbrengst vormen van het bewezenverklaarde, maar ook niet zo duidelijk dat redelijkerwijs uitgesloten moet worden geacht dat dat wel aannemelijk is of na nader onderzoek zal worden.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging. De Hoge Raad kan de vrijheidsstraf verminderen volgens de gebruikelijke maatstaf. De zaak dient te worden teruggewezen naar het Hof teneinde opnieuw te beslissen over de inbeslaggenomen buitenlandse valuta als hiervoor vermeld. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het cassatieberoep is ingesteld op 6 april 2007. Zie ook nr. 8.
2 HR 6 februari 2007, LJN AZ4668, NJ 2007, 109.
3 HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.