Conclusie
Nr. 08/00229 A
Mr. Knigge
Zitting: 8 september 2009
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad op 19 juni 2007, door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bij vonnis van 20 december 2007 wegens "afpersing" en "poging tot doodslag" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaren en elf maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de fotoconfrontatie onrechtmatig is en in strijd met een behoorlijke procesorde.
4. Het Hof heeft de verwerping van dit verweer, voor zover in cassatie van belang, als volgt gemotiveerd:
"De raadsvrouw heeft het verweer gevoerd, kort samengevat, dat de uitvoering van de fotoconfrontaties, door middel waarvan verdachte herkend is, niet voldoen aan de minimale voorwaarden die in acht moeten worden genomen bij een fotoconfrontatie. De raadsvrouw stelt daartoe dat de waarborgen met betrekking tot het uitvoeren van fotoconfrontaties zoals gecodificeerd in het Nederlandse Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek als referentiekader dienen te gelden voor de hier te lande uit te voeren fotoconfrontaties. De opsporingsambtenaren hebben de keuze beïnvloed, verdachte staat op de fotokaarten als enige met zichtbare gouden tanden afgebeeld. De foto- en spiegelconfrontaties ontbreekt het aan betrouwbaarheid en de resultaten daarvan zijn op onrechtmatige wijze tot stand gekomen.
De aangever en de getuige zijn kort na de overval gehoord en hebben daarbij duidelijke signalementen afgegeven van de persoon die de feiten zou hebben gepleegd: een forse donkere man met rastakapsel en gouden tanden. Naar aanleiding van die signalementen zijn fotokaarten samengesteld van personen die aan de gegeven signalementen zouden kunnen voldoen, welke de dag daarna zijn aan deze personen, apart van elkaar, zijn getoond. Op de kaarten waren dezelfde tien foto's in verschillende volgordes geplaatst.
De aangever, die de dader waarschijnlijk goed heeft kunnen waarnemen, heeft verdachte, de dag na de overval, op de fotokaart herkend aan zijn gezicht en aan zijn ogen (pv nr 181/05). Voorts heeft de aangever bij een spiegelconfrontatie met de verdachte op 1 februari 2006 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard - zakelijk weergegeven - : "Dit is de man die mij op 27 december 2007 heeft overvallen... Ik herken hem duidelijk en zonder twijfel aan zijn gezicht... Zijn haar is nu anders ... Indertijd had hij een volle bos haar met dreadlocks..."
De getuige heeft bij de fotoconfrontatie de verdachte op de kaart geïdentificeerd met de verklaring: "Hij liep met zijn mond iets open hetzelfde als hij op de foto uitziet".
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard over dit geopend houden van zijn lippen, waarbij zijn gouden tanden zichtbaar zijn: "dat is mijn stijl".
Van enige beïnvloeding zijdens de opsporingsambtenaren van de fotokeuze door de getuige is, anders dan de raadsvrouw veronderstelt, geenszins gebleken. Dat de opsporingsambtenaren rekening hielden met de mogelijkheid dat verdachte degene was die betrokken zou kunnen zijn bij de telastgelegde feiten had hen er ook toe kunnen brengen slechts één foto, en wel die van verdachte aan de getuige te tonen en het resultaat van herkenningen aan de hand daarvan zou al voldoende overtuigend geweest kunnen zijn.
Dat bij de fotoconfrontaties niet gewerkt zou zijn volgens een in Nederland te dien aanzien geldend besluit, kan niet tot het oordeel leiden dat de confrontaties onrechtmatig zijn of de resultaten ervan onbetrouwbaar. Bedoeld besluit geldt hier te lande niet en overigens is het Hof van oordeel dat de confrontaties op een rechtmatige wijze hebben plaatsgevonden en zodanig betrouwbare resultaten hebben opgeleverd dat het Hof niet twijfelt aan de juistheid van de herkenningen.
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep nog verklaard dat hij op de dag van de overval (27 december 2004) geen rastakapsel meer had, maar slechts een staart en overigens een geheel kaal hoofd. Uit de zich bij de processtukken bevindende verklaringen van [betrokkene 1], die naar zeggen van verdachte zijn haren zou hebben geknipt, blijkt echter dat deze zich niet kan herinneren wanneer hij de haren van verdachte zou hebben geknipt. Ook overigens is deze stelling van verdachte niet aannemelijk geworden."
5. Volgens de steller van het middel heeft het Hof niet in aanmerking kunnen nemen dat verdachte in hoger beroep zou hebben verklaard dat het zijn stijl is de lippen zo geopend te houden dat zijn gouden tanden zichtbaar zijn, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 11 december 2007 niet blijkt dat verdachte dit heeft verklaard.
6. De vaststelling door de steller van het middel dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 december 2007 geen verklaring van verdachte over het open houden van zijn lippen inhoudt is juist.(1) In zoverre is het middel terecht voorgesteld. De vraag is of dat tot cassatie moet leiden.
7. Ik zou die vraag met enige aarzeling bevestigend willen beantwoorden. Weliswaar zou gezegd kunnen worden dat de gewraakte passage weinig bijdraagt aan de overtuigende kracht van 's Hofs oordeel dat de herkenningen betrouwbaar zijn, maar dat geldt ook voor de andere argumenten die het Hof aandraagt. Anders gezegd: 's Hofs overwegingen zijn in hun geheel weinig overtuigend. In dat licht bezien moet worden aangenomen dat het Hof (ook) veel betekenis heeft toegekend aan het feit dat de verdachte gewoon was zijn tanden te laten zien.
8. Ik merk daarbij op dat het bewijs van verdachtes daderschap bijna uitsluitend berust op de gewraakte herkenningen. Het enige steunbewijs dat het Hof opvoert, verdient die naam nauwelijks. Het bestaat uit het feit dat de verdachte de bewuste dag op het eiland en op vrije voeten was.(2) Het Hof erkent dat de confrontaties niet zijn verlopen volgens "een in Nederland te dien aanzien genomen besluit", maar oordeelt dat dit aan de betrouwbaarheid van de herkenningen niet kan afdoen omdat dit besluit "hier te lande" niet geldt. Ik acht dat onbegrijpelijk. De handleiding waarop de verdediging zich in het bijzonder beriep, vormt immers de neerslag van wetenschappelijke inzichten met betrekking tot (enkelvoudige en meervoudige) confrontaties.(3) Die wetenschappelijke inzichten hebben - anders dan het Hof lijkt te menen - ook op de Nederlandse Antillen gelding. Met mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest dat de Hoge Raad eerder in deze zaak wees, zou ik dan ook menen dat de bedoelde handleiding als "referentiekader" gelding heeft.(4)
9. Het Hof lijkt te onderkennen dat aan de gehouden confrontaties niet meer waarde mag worden toegekend dan aan een enkelvoudige fotoconfrontatie. Om het feit dat de diagnostische waarde van dergelijke confrontaties uiterst gering is, lijkt het Hof zich evenwel niet te bekommeren.(5) Het Hof lijkt er vanuit te gaan dat dergelijke confrontaties in beginsel betrouwbaar bewijs opleveren zolang het tegendeel door de verdediging niet is aangetoond. Ik meen evenwel dat het in gevallen als de onderhavige - waarin het bewijsmateriaal notoir onbetrouwbaar is - aan de rechter is om te beargumenteren waarom het desondanks verantwoord is om op dat bewijsmateriaal een veroordeling te baseren.(6) Het sterkste argument van het Hof is dat in casu sprake is van twee herkenningen na confrontaties die apart van elkaar zijn gehouden. Nog daargelaten de vraag of de kans op vergissingen bij een dergelijke dubbele herkenning aanvaardbaar klein is geworden als de enkelvoudige confrontaties zorgvuldig zijn uitgevoerd, moet geconstateerd worden dat het Hof niets vaststelt over de vereiste zorgvuldigheid, waarbij in het bijzonder valt te denken aan de instructies die aan de getuigen zijn gegeven en aan waarborgen tegen wederzijdse beïnvloeding. Het beroep dat het Hof doet op de tweede herkenning door de aangever bij de RC onderstreept daarbij slechts dat het Hof eenvoudig meende voorbij te mogen gaan aan de wetenschappelijke inzichten die inmiddels op het stuk van het herkennen van getuigen zijn ontwikkeld.
10. Ik meen kortom dat zich in casu niet het geval voordoet dat het motiveringsgebrek waarover het middel klaagt geen afbreuk doet aan de begrijpelijkheid van de motivering in haar geheel beschouwd.
11. Het eerste middel is dus terecht voorgesteld. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bespreek ik de overige middelen en wijs ik ambtshalve op een grond voor cassatie in verband met de redelijke termijn.
12. Het tweede middel bevat de klacht dat de onder 2 bewezen verklaarde poging tot doodslag niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Met name zou de enkele omstandigheid dat het slachtoffer verdachte het vuurwapen waarmee is geschoten heeft zien laden ontoereikend zijn voor het bewezen verklaren van het afvuren van meerdere kogels door verdachte.
13. Dit middel berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het Hof heeft immers het schieten door verdachte niet uitsluitend afgeleid uit de omstandigheid dat het slachtoffer verdachte een vuurwapen heeft zien laden, maar ook uit de verklaring van het slachtoffer dat verdachte begon te rennen en vervolgens op hem richtte en schoten op hem afvuurde (bewijsmiddelen 2 en 3) en de getuigenverklaring dat de verdachte tijdens het wegrennen aan het schieten was (bewijsmiddel 4). Hieruit heeft Hof kunnen afleiden dat verdachte de poging tot doodslag heeft begaan.
14. Het tweede middel faalt derhalve.
15. Het derde middel klaagt dat het Hof met betrekking tot de onder 2 tenlastegelegde poging tot doodslag het verweer dat opzet niet bewijsbaar is, ook niet in de vorm van voorwaardelijke opzet, heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen. De steller van het middel voert hiertoe aan dat gericht op een persoon schieten niet zonder meer opzet of voorwaardelijk opzet oplevert, zeker niet wanneer de beschotene niet is geraakt.(7)
16. Het Hof heeft met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer in zijn vonnis het volgende overwogen:
"De raadsvrouw heeft betoogd dat opzet niet bewijsbaar is, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet. Dat verweer slaagt niet.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat de met een pistool bewapende verdachte, na alarmkreten van de aangever uit diens auto - welke hij trachtte weg te nemen - stapte, het vuurwapen laadde en begon te rennen. De aangever zag vervolgens dat de verdachte op hem richtte en schoten op hem afvuurde. De getuige nam waar dat de verdachte tijdens het wegrennen aan het schieten was.
Het Hof oordeelt op grond hiervan dat de verdachte, door gericht op de aangever te schieten, deze trachtte te doden.
Het feit dat de aangever de dag erna in een schoen in zijn auto een kogel zegt te hebben aangetroffen, kan hieraan niet afdoen."
17. 's Hof verwerping van het verweer berust op de vaststelling dat verdachte een vuurwapen heeft geladen, op het slachtoffer heeft gericht en heeft afgevuurd. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte met dit gerichte schieten heeft getracht het slachtoffer van het leven te beroven. Aldus heeft het Hof uit de gedragingen van verdachte afgeleid dat zijn opzet was gericht op de dood van het slachtoffer. Dit oordeel geeft geen blijk van onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op de bewijsvoering, evenmin onbegrijpelijk.(8)
18. Derhalve faalt ook het derde middel.
19. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen en kunnen door de Hoge Raad worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
20. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Verdachte, die gedetineerd is, heeft op 20 december 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat sindsdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering als de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat ook het eerste middel niet tot cassatie kan leiden.
21. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik heb de verklaring evenmin in een ander processtuk teruggevonden.
2 Zie de bewijsmiddelen 1, 7, 8 en 9. Het feit dat verdachte niet van zijn vrijheid was beroofd, wordt in de bewijsmiddelen 7, 8 en 9 zo breed uitgemeten, dat men zich kan afvragen of het Hof daarmee niet iets anders heeft bedoeld. Ik wil het er echter op houden dat het Hof het gegeven dat de verdachte eerder voor een soortgelijk feit is veroordeeld, niet redengevend heeft geacht voor het bewijs.
3 De verdediging beriep zich op de zesde druk van Adri van Amelsvoort, Handleiding confrontatie. Van het boek is inmiddels de zevende druk verschenen (Amsterdam 2009). Daarnaast beriep de verdediging zich op Het recht van binnen uit 2002 onder redactie van Van Koppen, Hessing, Merckelbach en Crombag.
4 Zie punt 3.15 van de conclusie voorafgaand aan HR 19 juni 2007, NJ 2008, 179 m.nt. Y. Buruma. Machielse noemt overigens niet de handleiding zelf als referentiekader, maar het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek. In de nota van toelichting op dat Besluit wordt onder meer verwezen naar de Handleiding van Van Amelsvoort.
5 Van Koppen en Wagenaar (in: Het recht van binnen, p. 557) wijzen op onderzoek van Yarmey, Yarmey & Yarmey waaruit bleek dat bij een experiment proefpersonen in 53% van de gevallen een onschuldige aanwezen bij een éénpersoonsconfrontatie (noot 57). De schrijvers zijn van oordeel dat een dergelijke confrontie alleen zin heeft als de getuige de verdachte al kent. Vgl. Van Amelsvoort (zevende druk) p.45.
6 Vgl. in het bijzonder punt 29 van de conclusie voorafgaande aan HR 30 juni 2009, LJN BG7746.
7 Hierbij verwijst de steller van het middel onder meer naar HR 24 februari 2004, NJ 2004, 375, m.nt. PMe. Anders dan in onderhavige zaak ging het in die zaak niet om het richten en vervolgens afvuren van een wapen maar om het slaan met een pistool dat daarbij afging.
8 Vgl. HR 16 januari 2007, LJN AY9172, waar de steller van het middel ook naar verwijst.