Conclusie
Nr. 07/12633
Mr. Knigge
Zitting: 16 december 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem op 5 oktober 2007 vrijgesproken van het hem onder 1 primair tenlastegelegde en voor 1 subsidiair: "Ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd", 2: "Ontucht plegen met zijn minderjarige kind", 3: "Verkrachting" en 4: "Een gewoonte maken van het misdrijf: een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig maanden. Voorts is hem de maatregel van terbeschikkingstelling opgelegd, met bevel tot dwangverpleging en heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van het inbeslaggenomene en de vorderingen van de benadeelde partijen en heeft het Hof schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze middelen keren zich tegen de bewezenverklaring van de onder 3 tenlastegelegde verkrachting. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. De zaak kenmerkt zich hierdoor dat verdachte is veroordeeld op basis van een aangifte die meer dan tien jaar na dato is gedaan. Het feit zou eind december 1995 zijn gepleegd, de aangifte dateert van 27 juni 2006. De aangifte is gedaan door verdachtes ex-vrouw die de relatie zes jaar geleden had beëindigd. Verdachte heeft het feit steeds ontkend. Door de verdediging is blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota de betrouwbaarheid van de aangifte aangevochten, waarbij onder meer is aangevoerd dat aangeefster nooit eerder iets over het feit naar buiten heeft gebracht. Daarnaast heeft de verdediging de bewijsredenering van de Rechtbank aangevochten. De Rechtbank had een ter terechtzitting in eerste aanleg door verdachte afgelegde verklaring als kennelijk leugenachtig aangemerkt. Ook het Hof heeft verdachte, ondanks het gevoerde verweer, aan deze verklaring "opgehangen".
5. Voor een goed begrip schets ik eerst de casus en geef ik daarna de gang van zaken in eerste aanleg weer. Aangeefster beviel op [geboortedatum] 1995 van haar en verdachtes dochter [de dochter]. Het meisje was door middel van een keizersnede in het ziekenhuis geboren. Aangeefster had hechtingen in haar onderarm en een infuus in haar arm. Volgens aangeefster kwam verdachte na de bevalling bij haar op bezoek en had hij tegen haar wil seks met haar, waartegen zij zich niet kon verzetten.
6. Het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 19 september 2006 houdt onder meer het volgende in:
"Ik heb geen seks met [slachtoffer] gehad in het ziekenhuis. Ik weet niet meer of ze toen nog een infuus in haar arm had. Ze heeft na de bevalling nog 5 dagen in het ziekenhuis doorgebracht. Eerst lag ze nog op bed. Ze lag op een vierpersoonskamer en naast haar lag ook iemand. (...) Ik hoor de officier nu verklaren dat zij zegt dat ze de politie niet heeft laten nagaan of [slachtoffer] op een 1 of 4 persoonskamer lag."
7. De Rechtbank schorste het onderzoek op de zitting ten behoeve van psychiatrische rapportage. Daarmee bood zij de Officier van Justitie de door haar gevraagde gelegenheid om nader onderzoek te laten doen naar de kamer waarop aangeefster na haar bevalling lag. Dit onderzoek wees uit dat aangeefster op een éénpersoonskamer lag. Het onderzoek ter zitting werd op 5 december 2006 hervat. Het proces-verbaal van deze zitting houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
(...)
Ik wil nog een opmerking maken over de verklaring van mijn cliënt ter terechtzitting van 19 september jongstleden. Die verklaring is niet juist opgenomen. (...) Onder aan die bladzijde staat als zijn verklaring: "Zij lag op een vierpersoonskamer en naast haar lag nog iemand". Cliënt heeft gezegd: "Ze lag op een één- of vierpersoonskamer".
(...)
De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:
De zojuist door u aangehaalde foto's heb ik gezien. Het betreft de geboorte van [de dochter]. Toen ik die foto's zag, kwam de herinnering weer bij mij boven en kan ik zeggen dat [slachtoffer] inderdaad op een eenpersoonskamer verbleef. Dat was na de bevalling. Vóór de bevalling lag zij op een vierpersoonskamer. Van hechtingen kan ik mij niets herinneren. (..) U vraagt mij waarom ik op de vorige zitting heb gezegd dat zij op een vierpersoonskamer lag? Ik heb dat gezegd omdat ik dat toen ook dacht. U vraagt mij waarom ik daar zo'n nadruk op heb gelegd. Ik heb dat gedaan om aan te geven dat er niets gebeurd is."
8. De Rechtbank verklaarde het sub 3 tenlastegelegde feit Promis-gewijs bewezen. Zij merkte daarbij de verklaring die de verdachte op de zitting van 19 september 2006 had afgelegd als kennelijk leugenachtig aan nu uit onderzoek was gebleken dat aangeefster wel degelijk op een éénpersoonskamer lag. Zij baseerde de bewezenverklaring uitdrukkelijk mede op deze als leugenachtig aangemerkte verklaring.
9. Uit de in hoger beroep overgelegde - in telegramstijl opgestelde pleitnota - blijkt dat de raadsman met een beroep op art. 342 lid 3 Sv Pro (bedoeld zal zijn: art. 342 lid 2 Sv Pro(1)) dat ieder steunbewijs ontbreekt. Daarbij zijn vraagtekens geplaatst bij de geloofwaardigheid van de verklaring van aangeefster ("niemand in ziekenhuis iets gemerkt? Gehoord? Artsen niets aan de operatiewond geconstateerd?") en is aangevoerd dat aangeefster nooit met iemand over het feit heeft gesproken ("Nooit iets naar buiten gebracht ondanks alle hulpverlening sinds langere tijd"). Met betrekking tot de bewijsconstructie van de Rechtbank houdt de pleitnota het volgende in:
"Rb heeft ten onrechte kennelijk leugenachtige verklaring als bewijs gebruikt (verkrachting in ziekenhuis is onmogelijk omdat [slachtoffer] op een vier-persoonskamer lag)
verkl van cl is gedenatureerd:
- tijdens de zitting op 05/12/06 is aangegeven dat de verklaring van cl op 19/09/06 onjuist was weergegeven (cl zou hebben gezegd: 1 of 4 persoonskamer)
Rb noch OvJ hebben aangegeven de verklaring van cl op 19/09 anders dan cfm de correctie te hebben begrepen
- voorzover Uw Hof geen waarde hecht aan de correctie van cl op de zitting van 05/12: uit p-v zitting 19/09 blijkt niet dat cl met een beroep op het feit dat [slachtoffer] op een 1-persoonskamer lag uit heeft gesloten dat de beweerdelijke verkrachting heeft plaatsgevonden"
10. Het Hof verklaarde van het sub 3 tenlastegelegde het volgende bewezen:(2)
"hij in de maand december 1995 te Hengelo, gemeente Hengelo (0), door feitelijkheden) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van [slachtoffer] gebracht en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte
- direct overging tot seksuele handelingen met [slachtoffer], zonder te wachten
danwel te verifiëren of [slachtoffer] daar zin in had en
- doorging met seksuele handelingen
Aldus voor [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan."
11. Het Hof overwoog in het verkorte arrest het volgende:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van de verkrachting van zijn vrouw [slachtoffer], zoals onder feit 3 is tenlastegelegd, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
In het bijzonder overweegt het hof dat het in het bijzonder ook de overtuiging heeft bekomen dat verdachte [slachtoffer] heeft verkracht in het ziekenhuis door de in eerste aanleg door verdachte gegeven verklaring dat hij [slachtoffer] niet heeft kunnen verkrachten, omdat zij in een vierpersoons kamer in het ziekenhuis lag, welke verklaring op grond van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen, gedateerd 16 november 2006, evident onjuist is gebleken te zijn."
12. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof heeft als bewijsmiddelen voor de bewezenverklaarde verkrachting opgenomen:
"10.
Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 17 juli 2007(3) gehechte, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beiden brigadier van politie, district Minot, afd. Justitiële zaken, opgemaakte proces-verbaal van 27 juni 2006 (PL0500/06-081030, dossierpagina 180 e.v), voorzover inhoudende als verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
Het allerergst wat mij is overkomen op seksueel gebied met [verdachte], is dat hij seks met mij had na de bevalling van [de dochter]. [De dochter] was middels een keizersnede geboren in het ziekenhuis in Hengelo (O). Ik had hechtingen in mijn onderbuik.
[Verdachte] kwam bij mij op bezoek. Dit was op de dag van de bevalling. [Verdachte] gaf mij wat aandacht en liefkoosde mij. Ik duwde hem weg en [verdachte] zei: "Ik kan niet zonder jou en nu kan het weer". Ik had in mijn linkerarm nog een infuus en ik duwde hem weg met die hand. [Verdachte] kroop op een kruk en kwam steeds dichter boven mij liggen. Hij had zijn kleding nog aan en hij wurmde zijn penis uit zijn broek en zijn onderbroek. Hij stak zijn penis in mijn vagina. Ik lag op een eenpersoons kamertje. Ik kon mij niet verweren tegen hem.
11.
Het proces-verbaal van verhoor van [slachtoffer], door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Zutphen, van 1 februari 2007, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
Op [geboortedatum] 1995 is mijn dochter [de dochter] geboren. Ten gevolge van complicaties heb ik een keizersnede gehad. Ik ging naar een eenpersoonskamer want het ging niet goed me mij op dat moment. In de 1e week tussen de 2e en de 7e dag na de bevalling, kwam mijn ex-man, [verdachte], bij mijn bed. Ik had toen nog een blauw ziekenhuishemd aan en geen onderbroek ten behoeve van de verzorging. Ik weet nog dat ik een infuus in mijn arm had. Mijn man ging over mij heen liggen. Vervolgens drong hij met zijn penis mijn vagina binnen. Deze seks was zonder mijn instemming.
12.
Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie, district Minot, afd. Justitiële zaken, opgemaakte aanvullend proces-verbaal van 16 november 2006, voorzover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Aangeefster [slachtoffer] gaf toestemming om foto's uit een foto-album te kopiëren. Op de foto's is aangeefster te zien in een ziekenhuisbed waarbij zichtbaar is dat zij een infuus in haar linkerarm heeft.
Door ons werd, [getuige 1] als getuige gehoord. Nadat haar de bovengenoemde foto's waren getoond, herkende zij de kamer op de foto's als zijnde kamer 9 van de afdeling Verloskunde van het Streekziekenhuis Midden Twente te Hengelo (O).
13.
Het als bijlage bij het aanvullend proces 16 november 2006 gehechte, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie, district Minot, afd. Justitiële zaken, opgemaakte proces-verbaal van 18 oktober 2006 (PL0500/06-081030), voorzover inhoudende als verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
Ik heb u op 11 oktober 2006 een fotoalbum ter beschikking gesteld. Dit is het geboortealbum van mijn dochter [de dochter]. Zij is op [geboortedatum] 1995 geboren in het streekziekenhuis Midden Twente in Hengelo. In het album zijn alleen foto's te zien van [de dochter] vlak na haar geboorte en van de maanden daarop volgend. [De dochter] is met de keizersnede ter wereld gekomen. Ik weet zeker dat ik na de operatie op een éénpersoonskamer heb gelegen. Daarvoor was ik ook opgenomen in het ziekenhuis maar toen lag ik op een vierpersoonskamer. Vanaf de opname in het ziekenhuis heeft het 3 of 4 weken geduurd voordat [de dochter] geboren werd. Vlak na de operatie (keizersnede) kreeg ik een infuus in mijn linkerarm. Het infuus werd tijdens de voorbereidingen voor de operatie aangebracht. Op de foto's in het album is het infuus duidelijk te zien. Het infuus heb ik zeker zeven dagen ingehouden.
14.
Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie, district Minot, afd. Justitiële zaken, opgemaakte aanvullend proces-verbaal van 11 oktober 2006, voorzover inhoudende als verklaring van [getuige 1], zakelijk weergegeven:
Ik ben als hoofd van de afdeling Verloskunde, afd. B 0, werkzaam in het Streekziekenhuis Midden Twente te Hengelo (O). U toont mij foto's. Op de foto's is een ziekenhuiskamer te zien. Deze ruimte herken ik als kamer 9 van de afdeling B 0, dus de afdeling Verloskunde. Ik weet zeker dat de kamer die op de foto's te zien is kamer 9 is. Deze kamer is een eenpersoons kamer. Er zijn meerdere eenpersoonskamers, maar die zijn anders ingericht.
15.
De verklaring van verdachte ter terechtzitting van de rechtbank Almelo van 19 september 2006 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik had wel een dwangmatige behoefte aan seks. Het is een soort waas. Het kan best zo zijn dat als ik eenmaal bezig ben ik geen signalen meer oppik."
13. Na de weergave van de bewijsmiddelen heeft het Hof tenslotte nog het volgende overwogen:
"Aanvulling bewijsoverweging met betrekking tot feit 3.
De verklaring van [slachtoffer] heeft het hof naast de verklaringen van verdachte gelegd.
Verdachte heeft wisselende verklaringen afgelegd, met name met betrekking tot de ziekenhuiskamer. Deze verklaringen zijn hieronder opgenomen.
De verklaring van verdachte ter terechtzitting van de rechtbank Almelo van 19 september 2006:
Ik heb geen seks met [slachtoffer] gehad in het ziekenhuis. Ik weet niet meer of ze toen nog een infuus in haar arm had. Ze heeft na de bevalling nog 5 dagen in het ziekenhuis doorgebracht. Eerst lag ze nog op bed. Ze lag op een vierpersoonskamer en naast haar lag ook iemand. Ik hoor de officier nu verklaren dat zij zegt dat ze de politie niet heeft laten nagaan of [slachtoffer] op een 1 of 4 persoonskamer lag.
De verklaring van verdachte ter terechtzitting van de rechtbank Almelo van 5 december 2006:
De zojuist door u aangehaalde foto's heb ik gezien. Het betreft de geboorte van [de dochter]. Toen ik die foto's zag, kwam de herinnering weer bij mij boven en kan ik zeggen dat [slachtoffer] inderdaad op een éénpersoonskamer verbleef. Dat was na de bevalling. Vóór de bevalling lag zij op een vierpersoonskamer. Van hechtingen kan ik mij niets herinneren. Op de vorige zitting dacht ik dat ze op een vierpersoonskamer lag. Ik heb daar toen nadruk op gelegd om aan te geven dat er niets gebeurd is.
De verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof van 21 september 2007:
De relatie met [slachtoffer] ging ongeveer een halfjaar na de geboorte van [de dochter] mis. In het ziekenhuis is niets gebeurd. [Slachtoffer] lag aanvankelijk op een vierpersoonskamer en later op een éénpersoonskamer. In het ziekenhuis heb ik geen gemeenschap met haar gehad. Dat gebeurde pas drie weken nadat zij een keizersnede had gehad. Ik wilde wel vaker seks met [slachtoffer]. Toen [slachtoffer] in het ziekenhuis lag heb ik alleen met mezelf seks gehad. Ik heb toen gemasturbeerd."
14. Niet gezegd kan worden dat de steller van het middel erin is geslaagd de spijker op de kop te slaan. Ik meen echter de schriftuur zo te mogen verstaan dat de kern van de in de middelen verwoorde klachten is dat het Hof een onjuist of althans onbegrijpelijk gebruik heeft gemaakt van de verklaring die de verdachte bij de Rechtbank aflegde en dat het Hof mede daardoor op ontoereikende gronden is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaring van aangeefster bij gebrek aan steunbewijs onvoldoende betrouwbaar is om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.
15. Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat art. 342 lid 2 Sv Pro door de wetgever is bedoeld als waarborg tegen gerechtelijke dwalingen. Dat waarborgkarakter heeft het artikellid als gevolg van de daaraan door de Hoge Raad in vaste jurisprudentie gegeven uitleg grotendeels verloren. Die uitleg berust op een belangenafweging die ik nog steeds zou willen onderschrijven. De regel is - als het vereiste steunbewijs per se betrekking moet hebben op de kern van de tenlastelegging - te star, met als gevolg dat het strafrecht onvoldoende bescherming kan bieden aan slachtoffers van onder meer verkrachting. Dat neemt niet weg dat het grote vertrouwen dat met deze wetsuitleg is gesteld in het vermogen van de rechter om het bewijs op waarde te schatten, niet blind mag zijn. De ratio van art. 342 lid 2 Sv Pro brengt mijns inziens mee dat de rechter in gevallen waarin het bewijs praktisch gesproken uitsluitend berust op de verklaring van het slachtoffer, in zijn vonnis of arrest motiveert waarom het verantwoord moet worden geacht de bewezenverklaring op die ene verklaring te baseren.
16. Ik heb met opzet niet geschreven: dat de rechter uitlegt waarom hij die verklaring betrouwbaar acht. Daarmee zou het accent te veel worden gelegd op de wijze waarop de rechter subjectief overtuigd is geraakt van de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer. Het accent zou moeten liggen op de vraag of er, bij gebreke aan direct steunbewijs, vervangende waarborgen zijn die maken dat de kans dat de rechter zich - in al zijn subjectieve overtuigdheid - vergist, tot aanvaardbare proporties is teruggebracht. Dat vraagt om een meer objectieve benadering. Van de rechter mag worden gevergd dat hij zijn oordeel dat de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar is met objectieve gegevens onderbouwt. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan medische verklaringen over eventuele verwondingen of andere sporen van het delict en aan verklaringen van getuigen over het gedrag en de emoties van het slachtoffer direct na het gebeuren. Ik werk dat hier niet verder uit. Gezegd wil zijn dat er in gevallen waar alles om de verklaring van het slachtoffer draait, meer aan motivering nodig is dan de overweging dat de rechter geen reden ziet om aan de betrouwbaarheid van die verklaring te twijfelen. Als er werkelijk niet meer over kan worden gezegd, brengt de achter art. 342 lid 2 Sv Pro liggende gedachte mijns inziens mee dat dient te worden vrijgesproken.
17. Ik meen in elk geval dat art. 359 lid 2 Sv Pro in gevallen als de onderhavige meebrengt dat de rechter tot een zorgvuldige verantwoording van zijn bewijsoordeel is gehouden als terzake verweer is gevoerd. Omdat het bewijs in deze gevallen notoir zwak is (hetgeen uitdrukking heeft gevonden in art. 342 lid 2 Sv Pro) zullen aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt geen overdreven hoge eisen gesteld moeten worden. Of beter gezegd: omdat het bewijs van dubieus gehalte is, levert een verweer waarin dat aan de orde wordt gesteld, al snel een klemmend betoog op waaraan niet ongemotiveerd voorbij gegaan mag worden.
18. Anders dan de steller van het middel meent, geloof ik niet dat het Hof de verklaring die de verdachte op 19 september 2006 tegenover de Rechtbank aflegde, als leugenachtig bewijs heeft gebezigd. De meest voor de hand liggende lezing van de bewijsmotivering lijkt mij in elk geval te zijn dat het Hof aan de onjuistheid van de bedoelde verklaring betekenis heeft toegekend in het kader van de bewijswaardering. Met andere woorden: het Hof ziet in de onjuistheid van die verklaring een argument om het wél gebruikte materiaal voldoende betrouwbaar te achten.
19. Deze uitleg van de bewijsmotivering (waarvan ik vooralsnog uitga) betekent dat de bewezenverklaring (alleen) is gebaseerd op de bewijsmiddelen 10 t/m 15 zoals die hiervoor, onder punt 12, zijn weergegeven. Dat betekent ook dat het steunbewijs zich beperkt tot het feit dat aangeefster, zoals zij zelf verklaarde, inderdaad op een éénpersoonskamer lag (bewijsmiddelen 12 en 14) en dat verdachte een dwangmatige behoefte aan seks had en, eenmaal bezig, signalen niet oppikte (bewijsmiddel 15). Ik teken daarbij aan dat de bewijsconstructie daarmee een opvallend verschil vertoont met hetgeen zaken als de onderhavige doorgaans te zien geven. Doorgaans bestaat het steunbewijs uit een bewijsmiddel waaruit blijkt dat verdachte op de bewezenverklaarde tijd en plaats aanwezig was. In casu ontbreekt steunbewijs waaruit blijkt dat verdachte aangeefster in de week na haar bevalling in het ziekenhuis heeft bezocht en dat hij toen bij haar op haar éénpersoonskamer is geweest.
20. De vraag is of wat wel aan steunbewijs is gebezigd, die naam verdient. Dat aangeefster op een éénpersoonskamer lag, ondersteunt wel haar verklaring, maar de vraag is of daarmee bewijs voor een onderdeel van de bewezenverklaring is aangedragen. Zou de Hoge Raad genoegen nemen met een bewijsconstructie waarin als steunbewijs voor de verklaring van de aangeefster - inhoudende dat zij (kort gezegd) in haar woning, gelegen aan de [a-straat 1], door verdachte is verkracht - een ambtsedig proces-verbaal wordt gebezigd waarin is gerelateerd dat de aangeefster inderdaad op het adres [a-straat 1] woont? Of zou dan toch strijd met art. 342 lid 2 Sv Pro worden aangenomen?
21. Nu besef ik wel dat het Hof de bewijsmiddelen 12, 13 en 14 vooral zal hebben opgenomen, niet om de verklaring van aangeefster te ondersteunen, maar om de onjuistheid van de verklaring van de verdachte te bewijzen. Dat echter onderstreept slechts dat van echt steunbewijs geen sprake is. Nu het Hof de onjuiste verklaring van de verdachte niet als leugenachtig bewijs bezigde, verdiende het bewijs van de onjuistheid van die verklaring in de bewijsconstructie geen plaats.
22. Dat het Hof enige redengevende betekenis heeft toegekend aan bewijsmiddel 15, valt op zich te verdedigen. Als (enig) steunbewijs is dat bewijsmiddel echter weinig sterk. Ik wijs er daarbij op dat de daarin weergegeven verklaringen van de verdachte - zoals het proces-verbaal van de desbetreffende zitting leert - geen (directe) betrekking hadden op de tenlastegelegde verkrachting. De eerste twee zinnen hadden betrekking op het vierde feit, het bezit van kinderporno en misschien ook nog op de feiten 1 subsidiair en 2 (de ontucht met zijn minderjarige dochters). De derde zin had betrekking op zijn seksleven met zijn latere vriendin [betrokkene 1]. De onuitgesproken gedachte van het Hof lijkt te zijn dat verdachte kennelijk tot alles in staat is. Dat zweemt naar schakelbewijs en dan in een vorm die mij kwestieus toeschijnt.
23. Ik merk ook op dat de verklaring van verdachte dat hij, als hij eenmaal bezig is, geen signalen meer oppikt, het toch al impliciete bewijs van het opzet lijkt te ondergraven. Vereist is immers dat de verdachte dóór had dat het seksuele binnendringen tegen de wil van het slachtoffer plaats had. De gebezigde verklaring wijst op het tegendeel.
24. Als het bewijs zoals in de onderhavige zaak bijna uitsluitend berust op de verklaring van het slachtoffer is als gezegd een nauwkeurige verantwoording van de bewijswaardering vereist, zeker als ter zake verweer is gevoerd. Ik merk op dat het Hof in het geheel niet in is gegaan op het verweer met betrekking tot de onbetrouwbaarheid van de aangeefster, waarbij door de raadsman grote (en voor de hand liggende) vraagtekens waren geplaatst. Of het zou al moeten zijn dat het Hof van oordeel is geweest dat het antwoord op dat verweer besloten ligt in hetgeen het Hof met betrekking tot de onjuist gebleken verklaring van de verdachte heeft overwogen.
25. De vraag is of dat oordeel begrijpelijk is. Ik merk op dat het Hof (zonder in te gaan op hetgeen de raadsman op dit punt aanvoerde) slechts overweegt dat het in het bijzonder de overtuiging heeft bekomen dat verdachte het feit heeft gepleegd "door" diens onjuist gebleken verklaring. Op welke wijze die onjuiste verklaring tot 's Hofs overtuiging heeft geleid, wordt niet toegelicht. Die toelichting was geen overbodige luxe geweest. Uit het enkele feit dat verdachte een verklaring heeft afgelegd die op een bepaald punt onjuist blijkt te zijn, volgt immers niet dat de verklaringen van aangeefster betrouwbaar zijn.
26. Mogelijk heeft het Hof bedoeld te zeggen dat verdachtes verklaring niet alleen aantoonbaar onjuist was, maar ook opzettelijk onjuist is afgelegd met het doel de waarheid te bemantelen. In dat geval heeft het Hof (zonder dat met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen) de verklaring van de verdachte als leugenachtig aangemerkt. De vraag is of dat betekent dat het Hof de bewezenverklaring in feite toch op die leugenachtige verklaring heeft gebaseerd. Als die vraag ontkennend moet worden beantwoord, is de vraag hoe de leugenachtigheid van de verklaring dan wel heeft geleid tot de overtuiging dat de verklaringen van aangeefster betrouwbaar zijn. Die vragen laat ik hier rusten. Dit omdat reeds het oordeel zelf dat van een leugenachtige verklaring sprake is mijns inziens zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
27. Het Hof heeft alleen vastgesteld dat de verklaring van de verdachte evident onjuist is gebleken. Daaruit volgt niet dat verdachte heeft gelogen, laat staan dat hij dat gedaan heeft om te verhullen dat de verkrachting heeft plaats gevonden. Zou het werkelijk niet zo kunnen zijn dat verdachte in alle oprechtheid meende dat zijn ex-vrouw ook na de bevalling nog op een vierpersoonskamer lag? Dat verdachtes geheugen hem op dit punt tien jaar na dato in de steek liet en dat verdachte de situatie vóór de bevalling verwarde met de situatie daarna, komt mij in elk geval niet onaannemelijk voor. Ik merk daarbij op dat als de verdachte het feit niet heeft gepleegd (en de onschuldpresumptie gebiedt dat de rechter met die mogelijkheid rekening houdt), het dan niet meer dan normaal is dat hij aanvoert dat hij het feit niet kan hebben gepleegd omdat aangeefster (zoals hij ten onrechte meende) op een vierpersoonskamer lag. Als de verdachte wist dat het anders was, ligt een dergelijk verweer minder voor de hand. De kans dat de leugen aan het licht zou komen was immers, nu het om een betrekkelijk eenvoudig te controleren gegeven ging, groot.
28. Ter zijde merk ik op dat als het om de verklaringen van de aangeefster gaat, het Hof veel meer oog lijkt te hebben voor de feilbaarheid van het menselijk geheugen. Aangeefster verklaarde tegenover de politie (bewijsmiddel 10) dat de verkrachting plaats vond "op de dag van de bevalling". Tegenover de Rechter-Commissaris (bewijsmiddel 11) verklaarde zij dat het "tussen de 2e en de 7e dag na de bevalling" gebeurde. Deze tegenstrijdigheid in de bewijsmiddelen (waarover in de schriftuur niet wordt geklaagd) achtte het Hof kennelijk van ondergeschikt belang. Toch is de vraag waarom de aangeefster tegenover de Rechter-Commissaris afweek van haar eerdere verklaring (waarin het gebeuren was "gelinkt" aan een duidelijk moment in de tijd) en opeens zeker meende te weten dat het niet eerder dan de tweede dag na de bevalling kan zijn geweest. Ik merk op dat het verhoor bij de Rechter-Commissaris plaats vond op 1 februari 2007, dus nadat de verdachte zijn gewraakte verklaring aflegde en nadat de onjuistheid ervan met behulp van aangeefster was aangetoond. Kan het zijn dat aangeefster zich daardoor weer herinnerde dat zij niet direct, maar pas de tweede dag na de bevalling op een éénpersoonskamer werd gelegd omdat het "op dat moment" niet goed met haar ging? Dit is uiteraard slechts speculatie, maar het geeft wel aan dat de mogelijkheid bestaat dat verdachtes verklaring ten dele juist was en dat dus wellicht te snel is geconcludeerd dat zij evident onjuist was.
29. Het zou overbodig moeten zijn, maar omdat een misverstand gemakkelijk wordt gewekt merk ik toch nog het volgende op. Over de betrouwbaarheid van het bewijs kan in cassatie niet geoordeeld worden. Mijn punt is dan ook niet dat de verklaring van aangeefster geen geloof verdient. Mijn punt is wel dat het geloof in de verklaring van één enkele getuige een onvoldoende waarborg biedt tegen een unsafe conviction. De rechter moet niet alleen subjectief overtuigd zijn, het moet daarnaast boven redelijke twijfel verheven zijn dat die overtuiging juist is. Dat vergt een zekere objectivering, en daarmee een nauwkeurige argumentatie, een verantwoording van het bewijsoordeel die inzichtelijk maakt hoe de rechter heeft geredeneerd en die duidelijk maakt waarom er in redelijkheid niet aan de juistheid van zijn oordeel kan worden getwijfeld.
30. Ik meen overigens dat ook als de lat wat minder hoog wordt gelegd, het in casu aan de vereiste nauwkeurigheid van argumentatie en inzichtelijkheid van redenering heeft ontbroken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk hoe het Hof door de evidente onjuistheid van verdachtes verklaring tot de overtuiging is gekomen dat het gebezigde bewijsmateriaal, in weerwil van hetgeen daartegen door de verdediging is ingebracht, betrouwbaar is. Dat wordt niet anders als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het Hof de bedoelde verklaring voor kennelijk leugenachtig heeft gehouden. Dit reeds omdat dat impliciete oordeel niet zonder meer begrijpelijk is.
31. Voor zover de middelen daarover klagen, slagen zij. Dat brengt mee dat de afzonderlijke deelklachten geen bespreking behoeven.
32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de beslissingen die betrekking hebben op het sub 3 tenlastegelegde feit (waaronder ik ook de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] begrijp) en de strafoplegging, en tot zodanige beslissing als de Hoge Raad op grond van art. 440 Sv Pro gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ook in de schriftuur wordt met grote hardnekkigheid van art. 342 lid 3 Sv Pro gesproken. Het is de raadsman kennelijk ontgaan dat art. 342 Sv Pro in 2003 is gewijzigd.
2 Het Hof sprak vrij van het tenlastegelegde gebruik van geweld (bestaande in onder meer het tegen de muur duwen van aangeefster en/of het vasthouden van armen of benen) en van de tenlastegelegde omstandigheid dat verdachte doorging "ook als [slachtoffer] zei dat ze dat niet wilde en/of hem afweerde en/of schreeuwde". De verklaring daarvoor lijkt te zijn dat de tenlastelegging betrekking had op meer dan één verkrachting.
3 Bedoeld is: 2006.