Conclusie
Zaaknummer: 08/03706
Mr. Wuisman
Parketdatum: 4 september 2009
CONCLUSIE inzake:
1. [Verzoekster 1],
2. [Verzoeker 2],
3. [Verzoekster 3],
verzoekers tot cassatie,
advocaat: mr P. Garretsen,
1. Feiten en procesverloop
1.1 De voorliggende zaak heeft betrekking op een op artikel 73 Fw Pro gegrond verzoek om de curator in na te noemen faillissement te ontslaan. Uit de voorgeschiedenis van deze zaak kan het volgende worden gemeld:
(i) Bij beschikking van 14 september 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage definitief surséance van betaling aan [betrokkene 1] verleend tot 14 december 2007. Daarbij is Mr. F.J.H. Somers tot bewindvoerder benoemd.
(ii) Bij verzoekschrift van 12 december 2007 heeft [betrokkene 1] om verlenging van de surséance verzocht, maar de bewindvoerder heeft daarop op zijn beurt een verzoek tot intrekking van de surséance ingediend en de rechtbank tevens geadviseerd om het faillissement van [betrokkene 1] uit te spreken. Bij beschikking van 3 januari 2008 heeft de rechtbank Den Haag de surséance van betaling ingetrokken en [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr F.J.H. Somers tot curator (hierna: de Curator). Het hoger beroep tegen deze beschikking is op 31 januari 2008 door het Hof Den Haag afgewezen, terwijl het tegen de beschikking van het hof ingesteld cassatieberoep bij beschikking van 19 december 2008 door de Hoge Raad is verworpen.
1.2 Met een op 7 april 2008 bij de rechtbank Den Haag ingediend verzoekschrift heeft [betrokkene 1], zeggende daarbij op te treden in de hoedanigheid van gemachtigde van 12 schuldeisers - in het verzoekschrift nader omschreven als vier concurrente crediteuren en acht boedelcrediteuren - onder meer verzocht om Mr. F.J.H. Somers als curator te ontslaan. Tot de crediteuren voor wie [betrokkene 1] zegt als gemachtigde op te treden, horen verzoekers tot cassatie. [Verzoeker 2] wordt in het bij de rechtbank ingediende verzoekschrift alleen als concurrent crediteur vermeld, [verzoekster 1] alleen als boedelcrediteur en [verzoekster 3] als concurrent crediteur en boedelcrediteur. Het verzoek is behandeld op 15 mei 2008.((1)) Bij beschikking van 29 mei 2008 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.
1.3 Van de beschikking van de rechtbank zijn verzoekers tot cassatie in cassatie gekomen met een op 29 augustus 2008 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift.((2)) De Curator is niet verschenen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn vijf middelen van cassatie voorgedragen.
Cassatiemiddel I
2.2 Met cassatiemiddel I wordt de beslissing van de rechtbank bestreden die inhoudt dat het verzoek tot ontslag van de Curator niet ontvankelijk is, voor zover het is ingediend namens boedelschuldeisers. Voor hen, aldus de rechtbank, staat de weg van artikel 73 Fw Pro niet open.
Hiertegen wordt ingebracht dat artikel 73 Fw Pro zelf generlei beperking stelt ten aanzien van de soort of hoedanigheid van de daar bedoelde schuldeiser.
2.3 Ten aanzien van artikel 73 Fw Pro wordt het standpunt ingenomen dat degene die geen vordering in het faillissement heeft ingediend, niet ontvankelijk is in zijn verzoek om de curator te ontslaan.((3)) Of daarbij alleen wordt gedoeld op degene die wel een vordering heeft of pretendeert te hebben die uit de boedel moet worden voldaan, dus ook eventueel een boedelvordering, maar deze nog niet bij de curator heeft ingediend, of ook op degene die een boedelvordering tegenover de curator heeft of pretendeert en aan de curator te kennen heeft gegeven voldoening van de vordering te verlangen, is niet geheel duidelijk. Waarschijnlijk wordt het laatste bedoeld. In ieder geval geldt dat voor de door de rechtbank in de onderhavige zaak gegeven beschikking. Haar standpunt sluit aan bij wat ten aanzien van artikel 69 Fw Pro wordt verdedigd. Dat artikel verschaft de bevoegdheid om van handelingen van de curator bij de rechter-commissaris op te komen aan onder meer ieder der schuldeisers. Er bestaat weliswaar geen volstrekte communis opinio over wie onder het begrip schuldeisers in dit artikel moet worden begrepen, maar er is een duidelijke stroming die er alleen die schuldeisers onder laat vallen die reeds vóór het faillissement een vordering op de failliet hadden, en niet de boedelschuldeisers. Deze laatste schuldeisers hebben, zo wordt betoogd, de juridische middelen, bijvoorbeeld het leggen van beslag, om hun belangen veilig te stellen en moeten daarvan maar gebruik maken. Anderen huldigen echter het standpunt dat ook de boedelschuldeisers een beroep op artikel 69 kunnen Pro doen, in ieder geval indien er sprake is van een negatieve boedel, d.w.z. een boedel waarin onvoldoende baten zitten om zelfs de boedelschulden te voldoen. In dat geval valt voldoening ook van een boedelvordering niet zonder meer af te dwingen. ((4))
Zeker nu de negatieve boedel een veel voorkomend verschijnsel is((5)) en bovendien het leggen van beslag lang niet altijd een probaat middel is om zich te wapenen tegen de aan tekortschietend beheer van de curator verbonden nadelige gevolgen((6)), valt er veel voor te zeggen om in artikel 69 en Pro ook in artikel 73 Fw Pro onder de daar genoemde schuldeisers mede te begrijpen de boedelschuldeisers. Bij dit standpunt moet de conclusie zijn dat cassatiemiddel I op zichzelf terecht wordt voorgedragen.
2.4 De vraag is intussen of verzoekers tot cassatie wel een voldoende belang bij cassatiemiddel I hebben. [Verzoeker 2] heeft dat belang niet, omdat in het aan de rechtbank gerichte verzoek ten aanzien van hem alleen is gesteld dat hij 'concurrent crediteur' is, dus kennelijk niet een boedelcrediteur. Ten aanzien van [verzoekster 3] en [verzoekster 1] is wel gesteld dat zij 'boedelcrediteur' zijn, maar de Curator heeft in zijn pleitnota (blz. 2, eerste volle alinea) betwist dat zij zich bij hem als boedelcrediteur hebben gemeld. In de crediteurenlijst, die als productie 172 bij het bij de rechtbank ingediend verzoekschrift is gevoegd, wordt ten aanzien van beiden ook geen melding gemaakt van een boedelvordering. Wel is in de lijst een 'concurrente vordering' van [verzoekster 3] opgenomen. Als productie 175 bij genoemd verzoekschrift treft men een brief van [verzoekster 1] van 13 mei 2008 aan de Curator aan, waarin zij het verzoek doet een loonvordering over de maand december 2007 "als (preferente) vordering op te nemen". Nu het faillissement op 3 januari 2008 is ingegaan, vormt ook die vordering geen boedelvordering. Gelet op de zojuist vermelde, uit het dossier blijkende gegevens moet het ervoor worden gehouden dat de verzoekers tot cassatie niet kunnen worden beschouwd als boedelschuldeisers. Dat betekent dat zij belang bij cassatiemiddel I missen en dat dat middel om die reden uiteindelijk toch geen doel kan treffen.
Cassatiemiddel II
2.5 In cassatiemiddel II wordt opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank in de bestreden beschikking om ondanks het bezwaar van [betrokkene 1] daartegen aan de Curator toe te staan een vierentwintigtal stukken in het geding te brengen, waarvan [betrokkene 1] niet vooraf kennis heeft kunnen nemen. Door dat toe te staan heeft de rechtbank een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden, zo wordt gesteld.
2.6 In de beschikking staat onder meer opgetekend: "Ter zitting heeft de curator een pleitnota overgelegd. De daarbij behorende bijlagen heeft de rechtbank op voorhand ontvangen. Gefailleerde heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van deze bijlagen, omdat hij ze niet voorafgaand aan de zitting heeft ontvangen. Gefailleerde heeft vervolgens ter zitting aangegeven dat voortzetting van de behandeling van het ontslagverzoek in zijn belang is en dat hij daaraan de voorkeur geeft. Daarop heeft de rechtbank besloten de behandeling voort te zetten."
2.7 Uit de geciteerde passage valt af te leiden dat de rechtbank uit uitlatingen van [betrokkene 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft begrepen, dat hij zijn bezwaar tegen het in het geding brengen door de Curator van stukken uiteindelijk niet heeft gehandhaafd en de voorkeur heeft uitgesproken voor voortzetting van de behandeling van het ontslagverzoek. Gelet op deze in cassatie niet bestreden feiten en aangezien het een procespartij vrijstaat het recht op hoor en wederhoor prijs te geven((7)), kan niet met succes worden betoogd dat de rechtbank in casu met het toelaten van het in het geding brengen door de Curator van stukken een fundamenteel beginsel heeft geschonden.
Cassatiemiddel III
2.8 In cassatiemiddel III wordt aan de orde gesteld dat de rechtbank op het ontslag-verzoek heeft beslist zonder de in het faillissement van [betrokkene 1] benoemde rechter-commissaris te hebben gehoord en dat daardoor artikel 65 Fw Pro is geschonden.
2.9 Noch uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 15 mei 2008 noch uit de bestreden beschikking noch anderszins blijkt, dat de rechtbank de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] voorafgaande aan de beslissing op het ontslagverzoek op enigerlei wijze heeft gehoord. Van een niet gehoord zijn van de rechter-commissaris dient derhalve te worden uitgegaan.
2.10 Artikel 65 Fw Pro schrijft voor dat de rechtbank de rechter-commissaris hoort, alvorens in enige zaak betreffende het beheer of de vereffening van de failliete boedel een beslissing te geven. Een ontslagverzoek als bedoeld in artikel 73 Fw Pro wordt geacht onder het bereik van dit artikel te vallen.((8))
2.11 De vraag die naar aanleiding van cassatiemiddel III rijst, is welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan het niet-naleven door de rechtbank van artikel 65 Fw Pro. Brengt die niet-naleving mee dat de betreffende beslissing van de rechtbank niet in stand kan blijven? Aangezien de rechter-commissaris als houder van toezicht op het verloop van het faillissement mede waakt voor de belangen van de schuldeisers en de failliet, komt de vraag, zo schijnt het toe, in beginsel voor een bevestigend antwoord in aanmerking. Er bestaat echter, naar het voorkomt, aanleiding om een vernietiging wegens het niet horen van de rechter-commissaris omtrent een verzoek tot ontslag van de curator achterwege te laten, indien uit het dossier blijkt dat tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek al zoveel en zodanige informatie over het standpunt van de rechter-commissaris aangaande het ontslagverzoek beschikbaar is dat in redelijkheid niet valt te twijfelen aan het standpunt dat de rechter-commissaris ten aanzien van het verzoek inneemt. Dan kan niet gezegd worden dat het met artikel 65 Fw Pro beschermde belang geschaad wordt. Afzien van een vernietiging op basis van een speculeren van wat het standpunt van de rechter-commissaris wellicht zal zijn, lijkt geen aanbeveling te verdienen. Die benadering schept te veel onzekerheid.
2.12 Uit het procesdossier en met name uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het ontslagverzoek blijkt niet dat met de rechter-commissaris over het ontslag contact is opgenomen of wat zijn standpunt dienaangaande is en evenmin dat aan de verzoekers en [betrokkene 1] daaromtrent iets bekend is geweest. Onder deze omstandigheid zal moeten worden aangenomen dat de beschikking van de rechtbank wegens schending van artikel 65 Fw Pro niet in stand kan blijven en dat derhalve cassatiemiddel III doel treft.
Cassatiemiddel IV
2.13 De bestreden beschikking is gegeven door Mr. F.A.M. Veraart als rechter. In cassatiemiddel IV wordt aangevoerd dat Mr. Veraart noch aan de objectieve noch aan de subjectieve criteria van onpartijdigheid van de rechter heeft voldaan. In verband daarmee wordt aangevoerd: "Mr F.A.M. Veraart heeft blijkens de uitspraak van 29 mei 2008 een oordeel moeten geven over haar eerdere beslissing van 8 april 2008, waarbij zij geen aanleiding zag om het bevel tot inbewaringstelling jegens die gemachtigde van de schuldeisers afgegeven, op te heffen of te schorsen. Zij was derhalve al in een andere hoedanigheid met de gefailleerde persoonlijk geconfronteerd en had jegens hem reeds een be(z)warende beslissing uitgesproken." Hierbij wordt gerefereerd aan de slotzin uit de laatste overweging van de bestreden beschikking, die luidt: "Ambtshalve overweegt de rechtbank tot slot opnieuw dat bij deze stand van zaken gefailleerde van zijn vrijheid beroofd dient te blijven."
2.14 In het niet geheel duidelijke citaat lijkt ervan te worden uitgegaan dat Mr. Veraart eerder al betrokken is geweest bij het nemen van een voor [betrokkene 1] bezwarende beslissing, nl. een beslissing aangaande het in bewaring stellen van [betrokkene 1] op de voet van artikel van artikel 87 Fw Pro. In het procesdossier zijn geen stukken aangetroffen, waarin een bevestiging van dit uitgangspunt is te vinden. De geciteerde slotzin biedt die bevestiging evenmin. De klacht faalt derhalve reeds wegens gemis aan feitelijke grondslag.
Cassatiemiddel V
2.15 In cassatiemiddel V wordt als eerste klacht aangevoerd dat de rechtbank haar beslissing tot afwijzing van het ontslagverzoek in het licht van elf omstandigheden onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.16 Bij een beslissing op een ontslagverzoek op grond van artikel 73 Fw Pro, zeker indien deze afwijzend luidt, kan met een sobere motivering worden volstaan.((9)) De elf omstandigheden betreffen deels het optreden van Mr. F.J.H. Somers als bewindvoerder ten tijde van de surséance van betaling en behelzen voor het overige heel algemeen luidende aantijgingen omtrent diens optreden als curator in het faillissement. Hieruit valt in gemoede niet af te leiden dat de rechtbank niet tot de slotsom heeft kunnen komen (a) dat zij geen aanleiding heeft om aan te nemen dat de Curator zijn taken niet naar behoren heeft uitgevoerd en (b) dat het verstoord geraakt zijn van de verstandhouding tussen Curator en [betrokkene 1] op het conto van laatstgenoemde is te schrijven.
2.17 Ook wordt in cassatiemiddel V nog geklaagd over het passeren van een aanbod om personen onder ede te horen. Daaraan wordt toegevoegd dat de reden voor het horen van die personen was het staven van de elf omstandigheden.
2.18 Niet wordt vermeld waar het bewijsaanbod is gedaan. In het proces-verbaal van de behandeling op 15 mei staat als verklaring opgetekend: "In verband met het intrekken van de machtigingen wil ik de desbetreffende schuldeisers onder ede horen." Daarin heeft de rechtbank geen aanbod tot leveren van bewijs met betrekking tot de elf omstandigheden hoeven te onderkennen.
3. Conclusie
Wegens gegrondheid van cassatiemiddel III komt de bestreden beschikking van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Blijkens zijn tijdens de mondelinge behandeling afgelegde verklaring heeft [betrokkene 1] de schuldeisers ingeschakeld bij het ontslagverzoek teneinde in geval van afwijzing van het verzoek nog een tweede mogelijkheid te hebben voor het aanvragen van het ontslag van de curator, nl. dan op eigen naam; zie het proces-verbaal van de zitting. Het ontslagverzoek is dus door [betrokkene 1] georganiseerd, zodat het in feite om een verzoek van [betrokkene 1] zelf gaat. Veelzeggend in dit verband is de zich tussen prod. 147 en prod. 148 bij het verzoekschrift aan de rechtbank bevindende brief d.d. 9 mei 2008 van [betrokkene 1] aan de Curator met de inleidende zin: "Ten behoeve van de behandeling van mijn verzoek tot ontslag van de curator in mijn faillissement .... ". (onderstreping toegevoegd)
2. Het cassatieberoep is hiermee tijdig ingesteld; zie de artikelen 85 Fw en 426 lid 1 Rv.
3. Aldus B. Wessels, Insolventierecht, IV, 2008, nr. 4122 met een verwijzing naar Rb Rotterdam 21 juni 20007, LJN BA7841.
4. Zie hierover nader B. Wessels, Insolventierecht, IV, 2008, nr. 4230, waar relevante rechtspraak en literatuur wordt vermeld. Zie ook losbladige bundel Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 69, aant. 3 en 9.
5. Zie in dit verband G. van Dijck, R.D. Vriesendorp en D.C.M.H. Vielvoye, Lege boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels, TvI 2008, 33, blz. 210 e.v., uit welke studie volgt dat bij de Bredase rechtbank in ruim 75% van de gevallen de boedelschuldeisers niet geheel kunnen worden voldaan (§5).
6. Het tekortschietend beheer kan leiden tot het buiten de boedel blijven van activa zodat het veilig stellen van de nakoming van een vordering door beslaglegging niet mogelijk is.
7. Zie in dit verband: HR 29 november 2002, JBPr 2003, 22, m.nt. M.A.J.G. Janssen, NJ 2004, 172, m.nt. HJS, rov. 3.5.2., slotzin.
8. Zie in dit verband: Polak-Polak, Faillissement en Surseance van betaling, 1972, blz. 213/214; B. Wessels, Insolventierecht, Deel IV, 2008, nr.4018; Van Sint Truiden-Verstijlen, Insolventierecht, T&C, 2008, art. 65, aant. 1.
9. Zie HR 28 juni 1985, NJ 1985, 870, rov. 3 en verder nog A-G Mr. Verkade, conclusie, sub 3.1 jo. noot 5, voor HR 20 juni 2008, LJN: BD1497