Conclusie
07/12954
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 14 augustus 2009
CONCLUSIE inzake:
Horeca Vlees Westland B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen:
de rechtspersoon naar Fins recht Osuusteurastamo Karjaportti,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak betreft de vraag of bewezen is dat een derde zich borg heeft gesteld jegens de leverancier van een vof, alsmede de vraag of deze borg, aangesproken uit hoofde van de borgtocht, aan de leverancier kan tegenwerpen dat de vof niet is gebonden aan de door een van de beherend vennoten geplaatste bestellingen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (vgl. rov. 1.1 t/m rov. 1.8 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 februari 2003(1) en rov. 1 van het tussenarrest van het hof van 11 januari 2005):
a. Verweerster in cassatie, hierna: Karjaportti (gevestigd te Finland), heeft blijkens zeven facturen in de periode van 9 mei 2000 t/m 31 juli 2000 voor een totaalbedrag van € 45.891,85 goederen (vleeswaren en sauzen) geleverd aan de vennootschap onder firma R&S Import-Export, hierna: R&S. Deze goederen zijn niet betaald.
b. [A] B.V. en [betrokkene 2] zijn beherend vennoten van R&S. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister zijn de vennoten van R&S afzonderlijk bevoegd tot een bedrag van fl. 25.000.(2) Art. 6 lid 2 van Pro de vennootschapsakte van R&S luidt onder meer:
"Voor de volgende handelingen is de toestemming van alle vennoten vereist (...) j. in het algemeen voor alle transacties welke een bedrag of belang van vijfentwintigduizend gulden (f. 25.000,--) te boven gaan, met dien verstande, dat handelingen of overeenkomsten met dezelfde partij binnen drie maanden aangegaan voor dit artikel worden beschouwd als één handeling".(3)
c. [Betrokkene 1] is directeur van eiseres tot cassatie, hierna: Horeca Vlees Westland, alsmede van [A].
d. Karjaportti heeft indertijd een kredietverzekering op R&S afgesloten bij kredietverzekeraar Hermes. Aanvankelijk had Hermes een kredietlimiet afgegeven van FIM 50.000(4). Na een aanvankelijke verhoging van de limiet tot FIM 600.000 kon de kredietverzekering slechts worden gehandhaafd tot een limiet van FIM 400.000 indien Horeca Vlees Westland de betaling door R&S tot dit bedrag zou garanderen.(5) In verband met dit laatste heeft er in januari 1999 in Nederland een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 3] (van 1995 tot begin 2004 verkoopmanager bij Karjaportti)(6) en [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
e. [Betrokkene 1] heeft bij brief van 11 februari 1999(7) (op briefpapier van Horeca Vlees Westland) aan Hermes onder meer geschreven:
"Naar aanleiding van ons telefoongesprek van 25 januari j.l. betreffende de firma Karjaportti te Mikkeli in Finland, en de gesprekken met Karjaportti daarna, delen wij U mede dat wij
1) Karjaportti vorig jaar verzochten om de door Hermes afgegeven limiet van 50.000 Fim op R&S Import-Export te verhogen tot 400.000 Fim.
(..)
3) Horeca Vlees Westland zich bereid verklaard om bij Hermes in de plaats te treden van R&S Import-Export voor wat betreft de voornoemde limiet, rekening houdend met de aan R&S Import-Export zelf toegekende limiet (op dit moment 50.000 Fim)."
f. Bij faxbrief van 3 maart 1999(8) heeft Hermes aan Karjaportti de volgende kredietmededeling gedaan:
"Refererend aan de algemene creditverzekeringsvoorwaarden, (..), delen wij mee dat de toegekende creditlimiet voor bovenvermelde cliënte (R&S, A-G) wordt verlaagd naar FIM 400.000,00 per 01.03.1999.
De creditlimiet is uitsluitend geldig samen met de door Horeca Vlees Westland B.V. gegeven garantie".
1.2 Karjaportti heeft R&S, [A], [betrokkene 2], [betrokkene 1] en Horeca Vlees Westland gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en - na wijziging van eis - hun hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van € 45.891,85 te vermeerderen met contractuele rente ad 10% per jaar, althans met wettelijke rente, en voorts tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
Voor zover thans in cassatie van belang heeft Karjaportti aan haar vordering jegens Horeca Vlees Westland ten grondslag gelegd dat Horeca Vlees Westland de kredietverzekering, die een garantstelling inhoudt voor de betaling door R&S van de ten processe bedoelde leveranties, heeft overgenomen van Hermes, althans dat Horeca Vlees Westland die betaling aan Karjaportti heeft gegarandeerd. Horeca Vlees Westland heeft primair betwist dat zij een garantie in de door Karjaportti bedoelde zin heeft afgegeven. Subsidiair heeft zij - onder verwijzing naar hetgeen [A] heeft aangevoerd ter afwering van de tegen haar als beherend vennoot ingestelde vordering - aangevoerd dat de andere vennoot [betrokkene 2] de betreffende bestellingen heeft geplaatst zonder voorafgaande toestemming van [A], zodat hij R&S niet heeft kunnen verbinden.(9)
1.3 Bij tussenvonnis van 19 februari 2003 acht de rechtbank de vordering jegens de niet verschenen gedaagden R&S en [betrokkene 2] toewijsbaar, evenals de vordering jegens [A]. Met betrekking tot die laatste vordering overweegt de rechtbank, kort gezegd, dat [betrokkene 2] zelfstandig bevoegd was R&S te binden tot een bedrag van f 25.000,-, zodat [A] als vennoot in ieder geval op de voet van art. 18 WvK Pro tot genoemd bedrag hoofdelijk is gebonden (rov. 3.5). Waar [A] voorts niet heeft betwist dat R&S bij de leveranties is gebaat, acht de rechtbank [A] ook gebonden voor het meerdere boven f 25.000,- op de voet van art. 7A:1681 BW (rov. 3.6).
Met betrekking tot de vordering jegens Horeca Vlees Westland overweegt de rechtbank dat de bewijslast ter zake van de gestelde garantie rust op Karjaportti en dat een begin van bewijs is geleverd met de onder 1.1 sub e genoemde brief van 11 februari 1999. De rechtbank laat Karjaportti vervolgens toe tot nadere bewijslevering op dit punt. Ook wordt Karjaportti toegelaten tot bewijs van haar stelling dat [betrokkene 1] de onderhavige bestellingen heeft geplaatst, wetende dat R&S niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
1.4 Bij eindvonnis van 9 juli 2003 oordeelt de rechtbank dat Karjaportti in het bewijs van haar stelling terzake de door Horeca Vlees Westland afgegeven garantstelling is geslaagd en veroordeelt zij Horeca Vlees Westland tot betaling van de ten processe bedoelde facturen uit hoofde van genoemde garantstelling, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.
Voor wat betreft de toewijsbaarheid van de jegens [betrokkene 1] ingestelde vordering acht de rechtbank onvoldoende bewijs door Karjaportti bijeengebracht; deze vordering wordt mitsdien afgewezen.
1.5 Bij exploot van 19 augustus 2003 is Horeca Vlees Westland, onder aanvoering van vier grieven, van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Met Grief II bestrijdt Horeca Vlees Westland het oordeel van de rechtbank dat de door Karjaportti gestelde borgstelling is bewezen, op de grond dat deze niet is toegezegd aan Karjaportti maar aan Hermes.(10) Met Grief III komt Horeca Vlees Westland op tegen het in de vonnissen besloten liggende oordeel van de rechtbank dat R&S gebonden is door de bestellingen van [betrokkene 2].(11)
1.6.1 Bij tussenarrest van 11 januari 2005 oordeelt het hof in het kader van Grief II dat een redelijke uitleg van de tijdens de bespreking in januari 1999 (zie hiervoor onder 1.1 sub d) gedane toezegging van een garantie meebrengt dat die toezegging werd gedaan aan Karjaportti, nu immers Karjaportti, anders dan Hermes, tijdens deze bespreking was vertegenwoordigd in de persoon van [betrokkene 3] (rov. 2.5). Dat de toezegging aan Karjaportti werd gedaan valt, aldus het hof, ook af te leiden uit de door [betrokkene 3] in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring(12), welke verklaring, blijkens het door het hof in rov. 2.2 van zijn arrest geciteerde gedeelte, het volgende inhoudt: "(..) Het was de bedoeling dat R&S import/export verder R&S, meer zou gaan afnemen bij Karjaportti. Karjaportti had daarom een garantie nodig voor de betalingen. Karjaportti heeft in de regel de betaling van haar facturen voor export binnen de EU verzekerd bij Hermes. Hermes wilde alleen de kredietlimiet verhogen wanneer er een garantie kwam. In verband daarmee is afgesproken met Horeca Vlees Westland B.V. in de persoon van [betrokkene 1] dat Horeca Vlees Westland zich garant zou stellen voor de betalingen van R&S tot een limiet van FIM 400.000. Dit is afgesproken tijdens mijn hiervoor genoemd gesprek in januari 1999 met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (...)". Het hof heeft blijkens rov. 2.5 in het bijzonder betekenis toegekend aan de passage dat "Karjaportti daarom een garantie nodig (had) voor de betalingen". Voorts overweegt het hof in rov. 2.5 dat het voor de hand ligt dat een garantie wordt verstrekt aan de crediteur van degene ten behoeve van wie die garantie wordt gegeven en niet ten behoeve van een derde die, zoals een kredietverzekeraar, onder bepaalde omstandigheden door cessie of subrogatie een vordering op de debiteur zal verkrijgen. Het hof acht daarbij voorts van belang dat blijkens een faxbericht van Hermes van 22 augustus 2001(13) ook Hermes het standpunt inneemt dat de garantie aan Karjaportti en niet aan haar, Hermes, is verstrekt. In rov. 2.6 overweegt het hof ten slotte nog dat de brief van Karjaportti van 11 februari 1999, al is deze gericht aan Hermes, niet tot een ander oordeel leidt. In rov. 2.7 concludeert het hof dat ervan dient te worden uitgegaan dat Karjaportti de gerechtigde is uit hoofde van de garantie en laat zij Horeca Vlees Westland, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toe te bewijzen dat zij de garantie aan Hermes en niet aan Karjaportti heeft verstrekt.
1.6.2 In het kader van Grief III overweegt het hof in zijn tussenarrest van 11 januari 2005 als volgt:
"3.1 Het hof zal de derde grief reeds thans behandelen. Daarmee wordt betoogd dat de venoot [betrokkene 2] van R&S, die de bestellingen heeft geplaatst waarop de onbetaald gebleven facturen van juni en juli 2000 betrekking hebben, met die bestellingen zijn bevoegdheid, die tot f. 25.000 per kwartaal strekte, (heeft) overschreden.
3.2 Vast staat dat [betrokkene 1], die tijdens de bespreking met Karjaportti in januari 1999(14) evenals [betrokkene 2] aanwezig was en die toen directeur was van de andere vennoot van R&S, akkoord ging met een kredietlimiet op R&S van 400.000 FIM. Dat akkoord blijkt ook uit de brief van 11 februari 1999(15). Daarmede is door hem namens de enige andere vennoot de schijn gewekt dat bestellingen tot maximaal een dergelijk bedrag zouden kunnen en mogen plaatsvinden ook als daarmee een groter belang was gemoeid dan f. 25.000,- per kwartaal. Dat maximum van 400.000 FIM is door de leveringen die hebben plaatsgevonden niet overschreden. Onder deze omstandigheden kan Horeca Vlees Westland naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op de beperking van [betrokkene 2]' vertegenwoordigingsbevoegdheid. De derde grief faalt derhalve."
1.7 In zijn eindarrest van 24 juli 2007 bespreekt het hof de verklaringen van de door Horeca Vlees Westland voorgebrachte getuigen (te weten [betrokkene 4], in 1998 en 1999 belastingadviseur van Horeca Vlees Westland, en voorts [betrokkene 1], partij-getuige, en [betrokkene 2]) en de door Karjaportti voorgebrachte getuige (te weten [betrokkene 3]). Het hof komt vervolgens tot het oordeel dat Horeca Vlees Westland niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Het overweegt daartoe als volgt:
"2.2 Partijen in deze procedure zijn het erover eens dat door hen begin 1999 beoogd werd dat Horeca Vlees Westland betaling garandeerde van door Karjaportti aan R&S te verrichten leveranties van vlees. Zij verschillen van mening over de vraag of die garantie/borgstelling aan Karjaportti rechtstreeks dan wel "via" Hermes zou worden verstrekt. Anders gezegd, het eindresultaat voor Horeca Vlees Westland en Karjaportti zou ingeval van betalingsonmacht van R&S hetzelfde zijn: Horeca Vlees Westland zou dienen te betalen en Karjaportti zou betaling ontvangen. Het hof stelt voorop dat, zoals in het tussenarrest onder 2.5 overwogen, de door Horeca Vlees Westland gegeven uitleg van hetgeen over de borgtocht of garantie tussen partijen en Hermes is overeengekomen, niet voor de hand ligt. Die uitleg brengt immers mee dat Hermes als kredietverzekeraar ingeval van betalingsonmacht van R&S eerst aan Karjaportti de niet-betaalde factuurbedragen tot een maximum van FIM 400.000,- zou moeten uitkeren/vergoeden en daarna Horeca Vlees Westland zou kunnen aanspreken uit hoofde van de aan haar, Hermes, verstrekte garantie. Mede in het licht van het voorgaande bezien, is het hof van oordeel dat Horeca Vlees Westland het aan haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd.
2.3 De (partij)getuige [betrokkene 1] heeft verklaard tijdens het gesprek met [betrokkene 3] in januari 1999 te hebben besproken dat Horeca Vlees Westland tegenover Hermes garant zou staan voor de verhoging met 350.000,- FIM van de voor R&S geldende kredietlimiet; volgens [betrokkene 1] zou [betrokkene 3] dat ook zo hebben begrepen. Ook de brief aan [betrokkene 5] van 11 februari 1999 moet volgens [betrokkene 1] in die zin worden begrepen, waar daarin wordt gesproken van "...om bij Hermes in de plaats te treden van R&S Import voor wat betreft voornoemde limiet..".
2.4 De verklaring van [betrokkene 1] wordt op het punt van de bedoeling van de brief bevestigd door de getuige [betrokkene 4], die evenwel niet bij het gesprek in januari 1999 aanwezig was en daarover dus ook niet verklaart.
2.5 De getuige [betrokkene 2] heeft in dezelfde zin als [betrokkene 1] verklaard. Het hof is evenwel van oordeel dat aan zijn verklaring geen steun voor de verklaring van [betrokkene 1] kan worden ontleend. Hij heeft immers, onder meer in februari 2001, derhalve ongeveer twee jaar na maart 1999, in brieven aan Karjaportti in andere zin geschreven, hetgeen zijn verklaring in deze procedure, die ongeveer vijf jaar later is afgelegd, ongeloofwaardig doet zijn.
2.6 De verklaring van [betrokkene 1] over de bespreking in januari 1999 staat derhalve alleen. Daartegenover staat de verklaring van [betrokkene 3], zodat met de verklaring van [betrokkene 1] het aan Horeca Vlees Westland opgedragen bewijs niet is geleverd. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene 1], zoals ook door [betrokkene 4] is verklaard, beoogde aan Hermes en niet aan Karjaportti betaling door R&S te garanderen, zijn de bewoordingen van de brieven van Horeca Vlees Westland aan Karjaportti respectievelijk Hermes van 8 oktober 1998 respectievelijk 11 februari 1999 niet zo ondubbelzinnig dat [betrokkene 3] heeft moeten begrijpen dat in afwijking van de normale en voor de hand liggende gang van zaken de bedoeling was aan Hermes en niet aan Karjaportti betaling te garanderen. Zoals reeds eerder overwogen, heeft ook Hermes de brief van 11 februari 1999 in de door [betrokkene 3] begrepen zin opgevat. Ten slotte valt ook niet in te zien dat Horeca Vlees Westland een gerechtvaardigd belang bij een daarvan afwijkende uitleg heeft."
1.8 Het hof heeft de grieven II en III verworpen en de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, behoudens voor wat betreft de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten en contractuele rente.
1.9 Horeca Vlees Westland is van zowel het tussen- als het eindarrest van het hof tijdig(16) in cassatie gekomen met twee middelen. Karjaportti is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. Horeca Vlees Westland heeft haar middelen nog schriftelijk doen toelichten.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
Middel 1: schijn van toestemming
2.1 Middel 1 richt zich (in de kern) tegen hetgeen het hof in het kader van Grief III heeft overwogen in rov. 3.2 van zijn tussenarrest (hiervoor aangehaald onder 1.6.2). Het middel is uitgewerkt in de cassatiedagvaarding onder 2 t/m 7. Het onder 2 aangevoerde bevat geen zelfstandige klacht en behoeft mitsdien geen afzonderlijke bespreking.
2.2 Onder 3 en 4 worden klachten aangevoerd tegen de overweging van het hof in rov. 3.2 dat [betrokkene 1] tijdens de bespreking in januari 1999 namens de enige andere vennoot van R&S (te weten [A], waarvan [betrokkene 1] directeur is) de schijn heeft gewekt dat bestellingen tot maximaal een bedrag van FIM 400.000 zouden kunnen en mogen plaatsvinden, ook als daarmee een groter belang was gemoeid dan f 25.000,- per kwartaal.
2.2.1 In de kern verwijt de klacht onder 3 het hof te hebben miskend dat de uitlatingen die [betrokkene 1] tijdens de bespreking in januari 1999 in zijn hoedanigheid van directeur van Horeca Vlees Westland met betrekking tot de borgstelling c.q. garantie heeft gedaan, niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, mede geacht kunnen worden betrekking te hebben op de bevoegdheid van [betrokkene 2] om, in afwijking van de geldende bevoegdheidsbeperking, namens R&S koopovereenkomsten met Karjaportti te sluiten zolang hij maar onder het maximum van het bedrag van de borgtocht/garantie zou blijven. Voorts wordt aangevoerd dat het verband tussen de (namens Horeca Vlees Westland verstrekte) garantie en de bevoegdheid om (namens R&S) toekomstige koopovereenkomsten te sluiten, te beperkt is en dat de bevoegdheid om een rechtshandeling te verrichten niet, althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt, wordt gelegitimeerd wanneer de koopprijs maar binnen een kredietlimiet blijft. Ook in deze opzichten wordt de redenering van het hof onbegrijpelijk geacht.
2.2.2 Eerstgenoemde klacht ziet eraan voorbij dat de overwegingen van het hof in rov. 3.2 in de sleutel staan van de vraag of op grond van de instemming van [betrokkene 1] als directeur van Horeca Vlees Westland met een door Hermes af te geven kredietlimiet op R&S van FIM 400.000 bij Karjaportti (in de persoon van [betrokkene 3]) de schijn kon worden gewekt dat hij daarmee tevens als directeur van de beherend vennoot [A] instemde met toekomstige bestellingen tot maximaal het bedrag van die kredietlimiet, ook als daarmee een groter belang zou zijn gemoeid dan f 25.000. Het oordeel van het hof dat deze schijn inderdaad bij Karjaportti kon worden gewekt, is op zich niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is verder als verweven met waarderingen van feitelijke aard niet vatbaar voor toetsing in cassatie.(17)
Het argument dat het verband tussen de door Horeca Vlees Westland verstrekte garantie en de bevoegdheid tot het sluiten van de koopovereenkomsten te beperkt is, berust op een feitelijk novum dat niet voor het eerst in cassatie kan worden beoordeeld.
Het betoog dat de bevoegdheid om een rechtshandeling te verrichten niet zonder meer wordt gelegitimeerd wanneer de koopprijs maar binnen een kredietlimiet blijft, mist feitelijke grondslag; het miskent dat het hof de bevoegdheid van [betrokkene 2] tot het verrichten van de transacties met Karjaportti heeft gegrond op de (schijn van) instemming van de andere beherend vennoot, en niet op de enkele omstandigheid dat de koopprijs van de leveranties binnen het maximum van de kredietlimiet is gebleven.
De klachten onder 3 falen derhalve.
2.2.3 Onder 4 wordt geklaagd dat 's hofs oordeel in rov. 3.2 onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de stelling dat in verband met in het verleden ontstane betalingsachterstanden tussen Karjaportti en R&S is afgesproken dat bestellingen vooraf betaald dienden te worden en dat [betrokkene 2] niet op krediet mocht bestellen. Verwezen wordt naar de conclusie van antwoord onder 6, 8, 11 t/m 13 en de conclusie van dupliek onder 11 t/m 14.
Voor zover deze stelling daadwerkelijk op de aangegeven plaatsen in feitelijke instantie is aangevoerd - te weten: conclusie van antwoord onder 6, 12 en 13(18) - is dat niet geschied in het kader van de overschrijding van de bevoegdheid van [betrokkene 2] en het mitsdien niet gebonden zijn van R&S. In de conclusie van antwoord onder 6 is de stelling aangevoerd als zelfstandig verweer, inhoudende dat, nu Karjaportti heeft gehandeld in strijd met de afspraak dat vooraf contant betaald diende te worden, zij de ontstane betalingsachterstand niet op gedaagden(19) kan verhalen; in de conclusie van antwoord onder 12 heeft de stelling betrekking op latere bestellingen en in de conclusie van antwoord onder 13 strekt zij tot betoog dat Karjaportti de betalingsachterstand zelf heeft doen ontstaan. Vergelijk voorts het verweer van Karjaportti in haar conclusie van repliek onder 33, te weten dat het volstrekt onjuist is dat eiseres zelf debet zou zijn aan de ontstane situatie; ook Karjaportti heeft de betreffende stelling niet gelezen in het kader van het debat of wel of niet sprake is geweest van schijn van instemming/volmachtverlening.
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat overigens niet valt in te zien in welk opzicht bedoelde stelling in de weg zou staan aan het opwekken van schijn van instemming van [betrokkene 1] met de door [betrokkene 2] geplaatste bestellingen, immers: indien [betrokkene 1] niet namens de beherend vennoot [A] bezwaar maakt tegen het op krediet bestellen door [betrokkene 2], pleit dit eerder voor opgewekte schijn van zijn stilzwijgende instemming dan dat op die grond het tegendeel moet worden aangenomen.
Ook deze klacht treft derhalve geen doel.
2.3 Onder 5 t/m 7 wordt opgekomen tegen de overweging van het hof in rov. 3.2 dat onder deze omstandigheden - te weten dat [betrokkene 1] namens [A] de schijn heeft gewekt van haar instemming met bestellingen tot FIM 400.000 en dat de leveringen dat bedrag niet hebben overschreden - Horeca Vlees Westland naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de beperking van [betrokkene 2]' vertegenwoordigingsbevoegdheid.
2.3.1 De klacht onder 6 dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Horeca Vlees Westland voldoet niet aan de daaraan ex art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen nu slechts wordt verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken zonder te vermelden om welke stellingen het gaat.
2.3.2 Onder 5 wordt geklaagd dat: (i) uit de bestreden overweging niet valt af te leiden of het hof het oog heeft gehad op de aanvullende dan wel op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en (ii), voor zover de beperkende werking bedoeld is, het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en voorts heeft miskend dat voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts bij hoge uitzondering plaats is. Verder wordt onder 7 de klacht aangevoerd dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv Pro en 25 Rv de stellingen van Karjaportti heeft aangevuld, waar Karjaportti zich in de feitelijke instanties niet heeft beroepen op de aanvullende/derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.(20)
2.3.3 Het middel kan worden toegegeven dat de bewoordingen van 's hofs overweging dat Horeca Vlees Westland "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep (kan) doen op de beperking van [betrokkene 2]' vertegenwoordigingsbevoegdheid" kunnen doen denken aan de bepaling van art. 6:2 en Pro 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn." Ook kunnen redelijkheid en billijkheid een aanvullende bron van rechtsgevolgen vormen (art. 6:2/6:248 lid 1 BW). Niettemin moet het er, naar het mij voorkomt, voor worden gehouden dat het hof niet het oog heeft gehad op de derogerende, laat staan de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid in de zin van genoemde bepalingen, zodat de klachten feitelijke grondslag missen. Daartoe diene het volgende.
2.3.4 Horeca Vlees Westland heeft in eerste aanleg als (subsidiair) verweer aangevoerd dat R&S wegens bevoegdheidsoverschrijding niet is gebonden aan de door [betrokkene 2] geplaatste bestellingen.(21) De rechtbank heeft dit verweer verworpen.(22) In het kader van de tegen dit oordeel gerichte grief III doet Horeca Vlees Westland een beroep op de voor borgtocht geldende zogenoemde verweermiddelenregel van art. 7:852 lid 1 BW Pro, inhoudende dat verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, ook door de borg kunnen worden ingeroepen, indien zij (onder meer) het bestaan van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. In dit kader wordt door Horeca Vlees Westland andermaal betoogd dat R&S wegens bevoegdheidsoverschrijding niet gebonden is.(23) Karjaportti heeft hiertegen bij memorie van antwoord het volgende verweer gevoerd:
"19. Als er nu een bespreking plaatsvindt met Karjaportti omtrent de leveringen in het kader waarvan Horeca Vlees Westland B.V. zich garant gaat stellen voor de betaling van R&S Import Export, en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn daar beiden bij aanwezig, dan mag Karjaportti daaruit toch concluderen dat die beide vennoten de vennootschap onbeperkt kunnen binden en dat in het zicht van deze aanmerkelijke verhoging van de kredietlimiet ook bestellingen zouden gaan plaatsvinden die zouden passen bij die verhoogde kredietlimiet.
20. Daarbij moet bovendien de bijzondere rol van [betrokkene 1] niet uit het oog worden verloren. Hij is enerzijds de directeur van een vennoot van R&S Import Export en anderzijds directeur van Horeca Vlees Westland B.V.
21. Waar dan bovendien de leveranties in de praktijk op het vestigingsadres van Horeca Vlees Westland B.V. plaatsvinden, kan Horeca Vlees Westland B.V. zich er dan niet meer op beroepen dat de bestellingen onbevoegdelijk zijn gedaan (curs. A-G)."
Evenals haar stellingen in eerste aanleg(24) staan de zojuist geciteerde stellingen van Karjaportti kennelijk in de sleutel van opgewekte schijn en vertrouwen (art. 3:33 en Pro 3:35 BW; vgl. voor de schijn van volmachtverlening art. 3:61 lid 2 BW Pro, welke bepaling een toepassing is van het in art. 3:35 BW Pro neergelegde beginsel(25)). Zij komen er in de kern op neer dat Karjaportti er op grond van de door [betrokkene 1] namens [A] opgewekte schijn van instemming gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [betrokkene 2] bevoegd was tot het doen van bestellingen binnen de verhoogde kredietlimiet. Volgens de vertrouwensleer kan in het geval van gerechtvaardigd vertrouwen door de declarant respectievelijk de principaal "geen beroep worden gedaan op het ontbreken van" de vereiste wil (art. 3:35 BW Pro) respectievelijk een toereikende volmacht (art. 3:61 lid 2 BW Pro), hetgeen rechtens leidt tot gebondenheid aan de rechtshandeling. Met haar verweer dat Horeca Vlees Westland "zich niet kan beroepen" op de bevoegdheidsbeperking van [betrokkene 2] heeft Karjaportti kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat Horeca Vlees Westland kan worden tegengeworpen dat R&S zich niet op bevoegdheidsoverschrijding zou hebben kunnen beroepen en dat R&S derhalve rechtens jegens haar gebonden is.
Het hof vat grief III in rov. 3.1 van zijn tussenarrest aldus samen dat daarmee wordt betoogd dat [betrokkene 2] met de litigieuze bestellingen "zijn bevoegdheid heeft overschreden" (rov. 3.1) en komt naar aanleiding van dat betoog tot het thans bestreden oordeel dat Horeca Vlees Westland "geen beroep kan doen op de beperking van [betrokkene 2]' vertegenwoordigingsbevoegdheid" (rov. 3.2). Mede in het licht van het door Karjaportti gevoerde verweer ligt het in de rede 's hofs oordeel aldus te lezen dat, waar Karjaportti redelijkerwijze mocht vertrouwen op (de schijn van) instemming van [betrokkene 1] namens de beherend vennoot [A], Horeca Vlees Westland "geen beroep" toekomt op de bevoegdheidsbeperking van [betrokkene 2] in de zojuist bedoelde zin (vgl. art. 3:61 lid 2 BW Pro), en niet in de zin van art. 6:2 en Pro/of art. 6:248 lid 2 BW Pro. De toevoeging door het hof van de woorden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid" kan daarbij worden beschouwd als een wellicht enige verwarring wekkende maar niet onbegrijpelijke verklaring van zijn voormeld oordeel.
Overigens is niet duidelijk - het middel laat dit in het midden - op welke bevoegdheid van Horeca Vlees Westland het hof het oog zou hebben gehad in geval het - gelijk het middel betoogt - de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft toegepast. Voor zover het middel ervan uitgaat dat de bestreden overweging hierop neerkomt dat naar het oordeel van het hof toepassing van de tussen Karjaportti en Horeca Vlees Westland als gevolg van de overeenkomst van borgtocht geldende verweermiddelenregel als zodanig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zou dit niet in de rede liggen. Nu Horeca Vlees Westland reeds het door haar ingeroepen fictief beroep van R&S op onbevoegdheid moet worden ontzegd op grond van - kort gezegd - vertrouwensbescherming (vgl. art. 3:35 en Pro 3:61 lid 2 BW), kon het hof niet toekomen aan het oordeel dat haar een beroep op de verweermiddelenregel zelf moet worden ontzegd op grond van art. 6:2/6:248 lid 2 BW: er bestond immers geen (fictief) verweer van R&S dat door de borg kon worden ingeroepen.
Middel 2: uitleg garantie
2.4 Middel 2 is gericht tegen de beoordeling door het hof van de met grief II aan de orde gestelde vraag of bewezen is dat Horeca Vlees Westland zich jegens Karjaportti garant heeft gesteld voor de betalingsverplichtingen van R&S jegens Karjaportti. Het middel valt uiteen in drie onderdelen.
2.5 Onderdeel a komt op tegen de overwegingen van het hof in rov. 2.5 en rov. 2.6 van zijn tussenarrest (zie voor de weergave hiervoor onder 1.6.1). Het onderdeel is uitgewerkt onder 8 t/m 20 van de cassatiedagvaarding. Onder 8-10, 12 en 19 worden geen zelfstandige klachten aangevoerd.
2.6 Onder 11 en 13 worden twee hoofdklachten aangevoerd, te weten dat:
- het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd nu het, zo begrijp ik, is voorbijgegaan aan de essentiële stellingen van Horeca Vlees Westland dat:
1) Hermes de partij was die de garantie eiste, en:
2) Karjaportti noch Hermes heeft geprotesteerd tegen de brief van 11 februari 1999, waarin staat dat Horeca Vlees Westland zich bereid verklaart "om bij Hermes in de plaats te treden van R&S Import-Export voor wat betreft de voornoemde limiet";
- het hof de Haviltex-norm heeft miskend.
De eerste klacht wordt uitgewerkt onder 14 en 15 van de cassatiedagvaarding (alwaar nog meerdere omstandigheden worden genoemd die het hof beweerdelijk ten onrechte niet in zijn uitleg heeft betrokken); de tweede klacht onder 16 en 17.
Verder wordt onder 18 t/m 20 met verschillende klachten opgekomen tegen de overweging van het hof in rov. 2.5 dat het voor de hand ligt dat een garantie wordt verstrekt aan de crediteur van degene ten behoeve van wie die garantie wordt gegeven en niet ten behoeve van een derde die, zoals een kredietverzekeraar, onder bepaalde omstandigheden door cessie of subrogatie een vordering op de debiteur zal verkrijgen.
Eerste klacht: ontoereikende motivering
2.7 Hetgeen onder 14 en 15 wordt aangevoerd, miskent dat de aard van de cassatieprocedure zich verzet tegen een herbeoordeling van in feitelijke instanties aangevoerde stellingen.(26) Waar partijen van mening verschilden over hetgeen tijdens de bespreking in januari 1999 ten aanzien van de borgstelling precies is overeengekomen en, in het verlengde daarvan, over de uitleg van de brief van 11 februari 1999, was het aan het hof de door ieder van partijen in dat verband aangevoerde feiten en omstandigheden alsmede de door de getuigen afgelegde verklaringen in onderling verband te wegen. De uitleg die het hof op basis van die waardering (voorshands) heeft gegeven, is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt.(27) Voorts maakt de enkele omstandigheid dat een andere uitleg ook mogelijk zou zijn geweest, de bestreden uitleg nog niet onbegrijpelijk.(28) Hetgeen onder 14 en 15 wordt aangevoerd, stuit hierop af; de daarin genoemde omstandigheden doen niet af aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel. Volledigheidshalve wordt het volgende opgemerkt.
Ten eerste geldt dat de omstandigheid dat de brief van 11 februari 1999 is gericht aan Hermes en niet aan Karjaportti, blijkens rov. 2.6 van het tussenarrest door het hof onder ogen is gezien. Voor zover het onderdeel een klacht inhoudt van de strekking dat het hof deze omstandigheid heeft miskend, mist het dus feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof dat deze omstandigheid niet kan afdoen aan de uitleg die het hof in rov. 2.5 aan de door [betrokkene 1] toegezegde borgstelling heeft gegeven, is op zich niet onbegrijpelijk. Bij de uitleg van de door [betrokkene 1] toegezegde borgstelling heeft het hof (blijkens rov. 2.5 van zijn tussenarrest) immers mede in aanmerking genomen de - in cassatie onbestreden - omstandigheid dat ook Hermes zelf, blijkens een faxbericht van 22 augustus 2001, het standpunt inneemt dat de garantie aan Karjaportti en niet aan Hermes is verstrekt.
De klacht dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Horeca Vlees Westland dat Hermes de partij was die de garantie eiste, mist eveneens feitelijke grondslag. Onder 11 sub 1 en onder 14 van de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar de door [betrokkene 3] in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring; van een door Horeca Vlees Westland op dit punt ingenomen stelling is daarmee geen sprake. Een stelling van genoemde inhoud is evenmin aangetroffen in de passages in de gedingstukken van Horeca Vlees Westland in appel waarnaar in voetnoot 14 wordt verwezen. Overigens heeft het hof genoemde verklaring van [betrokkene 3] blijkens rov. 2.2 van zijn tussenarrest in aanmerking genomen, waaronder dus eveneens de omstandigheid dat Hermes de kredietlimiet alleen wilde verhogen wanneer er een garantie kwam. De klacht ziet er evenwel aan voorbij dat het hof blijkens rov. 2.5 in het bijzonder betekenis heeft toegekend aan de in de verklaring eveneens genoemde omstandigheid dat Karjaportti een garantie nodig had voor de betalingen van R&S. Het stond het hof vrij de door [betrokkene 3] afgelegde verklaring anders te waarderen dan Horeca Vlees Westland voorstaat. Die waardering is voorts niet onbegrijpelijk. Dat Hermes in haar rechtsverhouding met Karjaportti een garantie eiste, maakt nog niet dat Hermes daarmee ook eiste dat de garantie jegens haar werd afgegeven. Kennelijk voldeed, aldus de stellingen van Karjaportti en, voor wat betreft Hermes, de faxbrief van 22 augustus 2001, een borgstelling jegens Karjaportti.
Voorts maakt de omstandigheid dat in de brief van 11 februari 1999 staat dat Horeca Vlees Westland "bij Hermes" in de plaats treedt van R&S, dat partijen over de uitleg van de door [betrokkene 1] afgegeven borgstelling van mening konden verschillen. Van een omstandigheid die zich tegen de door het hof gegeven uitleg verzet, is geen sprake. Hetzelfde geldt ten aanzien van de omstandigheid dat Karjaportti noch Hermes(29) tegen de brief heeft geprotesteerd. Immers: waar Karjaportti en Hermes er een andere uitleg op nahielden dan Horeca Vlees Westland, bestond er voor hen destijds geen aanleiding tegen de formulering van de brief te protesteren. De stelling onder 14 van de cassatiedagvaarding dat de taal van de brief duidelijk spreekt van een garantie van Horeca Vlees Westland aan Hermes, mist feitelijke grondslag; het hof heeft daarover in rov. 2.6 van het tussenarrest kennelijk anders geoordeeld, welk oordeel, in het licht van het partijdebat op dit punt, niet onbegrijpelijk is.
Tweede klacht: miskenning Haviltex
2.8 Het is lastig uit het onder 16 aangevoerde een begrijpelijke cassatieklacht te destilleren, mede omdat sprake is van een tegenstrijdigheid met hetgeen onder 13 wordt aangevoerd: onder 13 wordt geklaagd dat het hof de Haviltex-norm heeft miskend, terwijl onder 16 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de in de brief van 11 februari 1999 neergelegde garantstelling zich niet leent voor uitleg op grond van de Haviltex-norm.
De klacht dat het hof heeft miskend dat de "identiteit van de begunstigde van een borgtocht of garantie dient te worden uitgelegd tegen de achtergrond van de aard van de overeenkomst waarin het voorkomt", is te abstract en onvoldoende uitgewerkt om in cassatie in behandeling te kunnen worden genomen.
De klacht dat het hof - gelet op HR 25 september 1998, NJ 1998, 892 - ten onrechte niet inzichtelijk heeft gemaakt of de in de brief van 11 februari 1999 opgenomen betalingsgarantie moet worden aangemerkt als een borgtocht of als een meer abstracte garantie (in welk verband een meer letterlijke uitleg is aangewezen), faalt reeds omdat zij eraan voorbijziet dat het hof daartoe, gelet op het partijdebat, niet de vrijheid had. Geen van de partijen heeft een stelling ingenomen van de strekking dat sprake zou zijn van een abstracte garantie. De overwegingen van het hof staan blijkens rov. 1 van het tussenarrest in de sleutel van de vraag of Horeca Vlees Westland zich jegens Karjaportti borg heeft gesteld voor de betalingsverplichtingen van R&S. Kennelijk en, in het licht van de stellingen van partijen, niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat partijen het erover eens waren dat sprake was van een borgstelling. Voor zover het onderdeel derhalve het hof verwijt dat het niet inzichtelijk heeft gemaakt of het van een borgstelling of van een abstracte garantie is uitgegaan, mist het feitelijke grondslag.
2.9 Onder 17 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de taalkundige betekenis die de bewoordingen in een contract, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang zijn, althans dat bij gebreke van nadere motivering niet kan worden nagegaan of het hof zulks heeft miskend.
De klacht, die, naar moet worden aangenomen, betrekking heeft op de uitleg die het hof in rov. 2.6 van zijn tussenarrest aan de brief van 11 februari 1999 heeft gegeven, is kennelijk gebaseerd op de feitelijke veronderstelling dat de bewoordingen van de brief op zichzelf duidelijk zijn. Gelijk hiervoor onder 2.7 aan de orde kwam, vindt deze veronderstelling geen steun in de stukken van het geding (waaronder in het bijzonder de afgelegde getuigenverklaringen). De klacht kan derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
2.10 De klacht onder 17 dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van "de stellingen respectievelijk verweren van Horeca Vlees Westland" voldoet niet aan de daaraan ex art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen, nu een enkele verwijzing naar stellingen in het algemeen - zelfs zonder vermelding van vindplaatsen in de gedingstukken - onvoldoende specifiek is om te bepalen op welke stellingen de klacht precies doelt.
Overige klachten tegen 'voor de hand liggende uitleg'
2.11 Onderdeel a bestrijdt voorts de overweging van het hof in rov. 2.5 dat het voor de hand ligt dat een garantie wordt verstrekt aan de crediteur van degene ten behoeve van wie die garantie wordt gegeven en niet ten behoeve van een derde die, zoals een kredietverzekeraar, onder bepaalde omstandigheden door cessie of subrogatie een vordering op de debiteur zal verkrijgen.
2.11.1 Het hof heeft in zijn bestreden overweging kennelijk aansluiting gezocht bij de structuur en zekerheidsfunctie van de overeenkomst van borgtocht - dat deze het uitgangspunt vormt, blijkt uit de onbestreden rov. 1 en 2.2 -, zijnde een overeenkomst waarbij de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot het verrichten van een prestatie indien en voorzover de hoofdschuldenaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis die hem verplicht tot diezelfde prestatie.(30) In onderhavig geval is niet in geschil dat Horeca Vlees Westland zich borg gesteld heeft ten behoeve van R&S als hoofdschuldenaar. De toenmalige (toekomstige) crediteur van R&S was Karjaportti wegens door haar aan R&S te verrichten leveranties. Er bestond geen rechtsverhouding tussen R&S en Hermes uit hoofde waarvan R&S rechtstreeks jegens Hermes gehouden zou kunnen worden tot nakoming van verplichtingen ten aanzien waarvan Horeca Vlees Westland (mede) als borg zou kunnen worden aangesproken. Dat het hof met name dit aspect - te weten dat Hermes niet de (oorspronkelijke) schuldeiser van R&S was - op het oog heeft gehad, blijkt uit de overweging in rov. 2.5 van zijn tussenarrest dat Hermes hooguit onder bepaalde omstandigheden door cessie of subrogatie een vordering op R&S zal kunnen verkrijgen. Hiermee heeft het hof niet blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel behoefde evenmin nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
2.11.2 Op het voorgaande stuiten de onder 18 aangevoerde klachten af. De lezing dat het hof ten onrechte of om onbegrijpelijke redenen gemeend zou hebben dat sprake is van een feit of omstandigheid van algemene bekendheid danwel van een algemene ervaringsregel danwel van een tussen partijen vaststaand gegeven, mist feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof zich schuldig zou hebben gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten of aan een treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Van een 'feit' is geen sprake, en voorts behoeft omtrent het wezen van een rechtsfiguur niet tussen partijen gedebatteerd te zijn om door de rechter bij zijn beoordeling van het te beslissen geschilpunt - in casu: jegens wie is de borgstelling afgegeven? -, in aanmerking te mogen worden genomen. De door het onderdeel onder 18 en 19 genoemde rechtspraak behoeft, nu de klachten op een onjuiste lezing van de bestreden overweging berusten, verder geen bespreking. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat, anders dan het onderdeel doet voorkomen, genoemde uitspraken geen onderbouwing opleveren van de bij pleidooi (verwezen wordt naar de pleitnota in appel onder 4 sub 3) door Horeca Vlees Westland ingenomen stelling dat het vaker voorkomt dat een borg of hypotheek wordt afgegeven aan een kredietverzekeraar van een leverancier. Dat structurering van zekerheden op vele manieren kan plaatsvinden - gelijk het onderdeel onder 18 betoogt - is voorts ongetwijfeld juist, maar niet valt in te zien waarom dit het oordeel van het hof met betrekking tot een overeenkomst van borgtocht ex art. 7:850 lid 1 BW Pro onjuist of onbegrijpelijk zou doen zijn.
2.12 Onder 20 van de cassatiedagvaarding wordt nog geklaagd dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stellingen van Horeca Vlees Westland dat Hermes materieel belanghebbende was bij de vordering van Karjaportti op R&S, en dat, in het geval de borgtocht ten behoeve van Karjaportti zou zijn afgegeven, Karjaportti geen belang zou hebben de kredietverzekering in stand te houden (verwezen wordt naar de memorie na enquête onder 9).(31) Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze redenering - die eraan voorbijziet dat een verzekering dekking biedt tegen financiële risico's die met een enkele borgstelling niet zijn weggenomen - als niet steekhoudend aangemerkt. Bij die stand van zaken bestond er voor het hof geen gehoudenheid om de weerlegging van die stellingname nog eens afzonderlijk in zijn eindarrest op te nemen. De rechter is immers niet gehouden om alle door een partij aangedragen stellingen en (tegen)argumenten in zijn motivering te bespreken.(32)
2.13 Onderdeel b (uitgewerkt onder 21 t/m 25 van de cassatiedagvaarding) ziet op de verdeling door het hof van de bewijslast met betrekking tot de gestelde borgtocht en op de waardering door het hof van het ter zake geleverde bewijs. Het omvat een drietal klachten. Het onder 21 en 25 aangevoerde bevat een inleiding respectievelijk een samenvatting.
2.14.1 De klacht onder 22 komt er in de kern op neer dat het hof ten onrechte de bewijslast op Horeca Vlees Westland heeft gelegd en aldus heeft miskend dat op Horeca Vlees Westland slechts een last rustte tot het leveren van tegenbewijs, althans dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke bewijslastverdeling het heeft gehanteerd zodat de overwegingen van het hof in rov. 2.7 van het tussenarrest en in rov. 2.1 en 2.2 van het eindarrest onbegrijpelijk zijn.
2.14.2 De klacht mist feitelijke grondslag. In eerste aanleg heeft de rechtbank onder 3.7 van haar tussenvonnis overwogen dat op Karjaportti de bewijslast rust van de door haar gestelde garantie en dat zij, gelet op de betwisting door Horeca Vlees Westland, tot nader bewijs van haar stelling zal worden toegelaten. Gelet op de door [betrokkene 3] afgelegde getuigenverklaring en in aanmerking genomen dat 'tegenbewijs niet is geleverd', komt de rechtbank in rov. 1.6 van haar eindvonnis tot de slotsom dat Karjaportti is geslaagd in haar bewijsopdracht. Met haar tweede grief in hoger beroep heeft Horeca Vlees Westland dit bewijsoordeel bestreden. Het hof heeft vervolgens de beschikbare bewijsgegevens - te weten de door [betrokkene 3] in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring, de brief van 11 februari 1999 en de kredietmededeling van Hermes aan Karjaportti van 3 maart 1999 - opnieuw beoordeeld en is tot het oordeel gekomen dat er vanuit dient te worden gegaan dat Karjaportti de gerechtigde is uit hoofde van de garantie. Het hof heeft daarbij overwogen dat Horeca Vlees Westland, overeenkomstig haar bewijsaanbod, zal worden toegelaten te bewijzen dat zij de garantie aan Hermes en niet aan Karjaportti heeft verstrekt (rov. 2.7 van het tussenarrest). Ten slotte luidt het dictum dat het hof Horeca Vlees Westland toelaat tot "het (tegen)bewijs door getuigen als bedoeld in rechtsoverweging 2.7".
Het voorgaande laat geen andere lezing toe dan dat het hof, in navolging van de rechtbank, terecht ervan is uitgegaan dat op Karjaportti de bewijslast rust van de door haar gestelde borgstelling. Het hof is op basis van de in hoger beroep beschikbare bewijsgegevens tot het oordeel gekomen dat Karjaportti haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen. Het hof heeft Horeca Vlees Westland vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
2.15.1 Onder 23 wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het in hoger beroep door Horeca Vlees Westland geproduceerde tegenbewijs de regel heeft miskend dat degene die belast is met het leveren van tegenbewijs slechts gehouden is het geleverde bewijs te ontzenuwen(33), althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
2.15.2 Ook deze klacht faalt. Niets wijst erop dat het hof een andere (zwaardere) norm heeft gehanteerd dan dat het aan Horeca Vlees Westland was om het door Karjaportti geleverde bewijs te ontzenuwen. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, valt dit ook niet zonder meer af te leiden uit de opdracht aan Horeca Vlees Westland om te bewijzen dat zij de garantie aan Hermes en niet aan Karjaportti heeft verstrekt. Tegenbewijs in voormelde zin - het ontzenuwen van geleverd bewijs - kan onder meer geleverd worden door feiten te bewijzen die de bewezen feiten onaannemelijk maken of uitsluiten.(34) Gelet op het partijdebat, waarbij Horeca Vlees Westland de stelling van Karjaportti dat Horeca Vlees Westland zich jegens haar borg heeft gesteld, niet heeft betwist met (bijvoorbeeld) de algemene stelling dat zij zich in het geheel niet borg heeft gesteld, maar met de specifieke stelling dat zij zich borg heeft gesteld jegens Hermes, is mijns inziens verdedigbaar dat het hof het probandum in casu heeft kunnen toespitsen op het bewijs van een borgstelling jegens Hermes. In de praktijk komen dergelijke positief geformuleerde (deel)probanda vaker voor waar in beginsel slechts zou moeten worden toegelaten tot "het tegenbewijs van hetgeen, behoudens tegenbewijs, als bewezen is aangenomen". Het komt mij voor dat dergelijke probanda, indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, toelaatbaar zijn. Zulks neemt evenwel niet weg dat indien bij de bewijslevering blijkt dat het bewezene op andere dan in het probandum aangegeven gronden kan worden ontzenuwd - bijvoorbeeld indien getuigen geheel nieuwe feiten te berde brengen die het bewijs aan het wankelen brengen - , de rechter het bewijs als niet geleverd dient te beoordelen.
Ook overigens blijkt niet dat het hof voormeld criterium heeft miskend. Gelet op de overwegingen van het hof in rov. 2.2 en 2.6 van het eindarrest is het hof kennelijk van oordeel dat de verklaringen van de door Horeca Vlees Westland voorgebrachte getuigen de door Karjaportti gegeven en voorshands bewezen geachte uitleg van de afgegeven borgstelling niet onaannemelijk maken. Gelet op de uitgebreide motivering van zijn bewijsoordeel, is deze waardering door het hof van het ingebrachte bewijs ook niet onbegrijpelijk. Hierop stuit de klacht af.
2.16 Onder 24 wordt geklaagd dat het hof bij de waardering van de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring heeft miskend dat de beperking van de bewijskracht in de zin van art. 164 lid 2 Rv Pro niet van toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert. (35) Deze beperking houdt in dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs is geslaagd, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd, niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.(36)
Het onderdeel licht niet toe waaruit zou blijken dat het hof art. 164 lid 2 Rv Pro op de verklaring van getuige [betrokkene 1] heeft toegepast; in zoverre voldoet het niet aan de daaraan ex art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Voorts faalt de klacht bij gemis aan feitelijke grondslag. Niet staat vast dat het hof art. 164 lid 2 Rv Pro heeft willen toepassen. Mocht het onderdeel het oog hebben op 's hofs aanduiding van [betrokkene 1] als (partij)getuige (rov. 2.3 eindarrest) en op zijn overweging (rov. 2.6 eindarrest) dat de verklaring van [betrokkene 1] alleen staat zodat, gelet op de daartegenover staande verklaring van [betrokkene 3], het opgedragen bewijs niet is geleverd, dan volgt hieruit niet zonder meer dat het hof beperkte bewijskracht aan de verklaring van [betrokkene 1] heeft toegekend in de zin van art. 164 lid 2 Rv Pro. Een en ander valt evenzeer te plaatsen in het kader van een vrije bewijswaardering. Het hof heeft kennelijk slechts tot uitdrukking gebracht dat bij de waardering van de verklaring van [betrokkene 1] van belang is dat hij tevens partij is, en dat deze verklaring niet wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal, hetgeen, in het licht van het aan de kant van Karjaportti geproduceerde bewijsmateriaal, onvoldoende is om het door Karjaportti geleverde bewijs te ontzenuwen. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, en leent zich verder, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet voor toetsing in cassatie.
2.17 Onderdeel c (uitgewerkt onder 26 t/m 28 van de cassatiedagvaarding) bestrijdt met verschillende klachten de overweging van het hof aan het slot van rov. 2.6 van zijn eindarrest, te weten dat "ten slotte ook niet valt in te zien dat Horeca Vlees Westland een gerechtvaardigd belang bij een daarvan afwijkende uitleg heeft". De klachten zien eraan voorbij dat de overweging, gelet op haar bewoordingen, kennelijk ten overvloede is gegeven, zodat de klachten bij gemis aan belang reeds niet tot cassatie kunnen leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Genoemde feiten zijn niet door Horeca Vlees Westland in appel bestreden. Grief I van de memorie van grieven bestrijdt een feitelijke vaststelling in het tussenvonnis van de rechtbank die in de conclusie niet is opgenomen.
2 Productie 2 conclusie van antwoord.
3 Productie 1 conclusie van antwoord en rov. 1.2 eindarrest hof.
4 Op grond van art. 1 Verordening Pro van de Raad van 31 december 1998, PbEG L 359 (opgenomen als Bijlage 8 in T&C Vermogensrecht 2009) luidt de vastgestelde omrekeningskoers tussen de euro en de Finse mark: 1 euro = 5,94573 Finse mark.
5 Vgl. stellingen Karjaportti in conclusie van repliek onder 14 t/m 16, als zodanig niet betwist in cassatie.
6 Rov. 1.4 eindvonnis rechtbank.
7 Productie 9 bij conclusie van eis tevens akte overlegging producties.
8 Volgens vertaling, overgelegd als productie 11 bij conclusie van eis tevens akte overlegging producties.
9 Conclusie van antwoord onder 11 i.v.m. 4. Zie ook rov. 3.3 tussenvonnis rechtbank.
10 Rov. 2.1 en 2.2 tussenarrest van het hof.
11 Vgl. rov. 3.1 tussenarrest van het hof in verbinding met de memorie van grieven onder 18 t/m 25, in het bijzonder onder 22 en 23. Het belang bij de bestrijding van dit jegens [A] uitgesproken oordeel vindt zijn grondslag in art. 7:852 lid 1 BW Pro.
12 Proces-verbaal van (comparitie en) enquête d.d. 14 mei 2003.
13 MvA prod. 4, gedeeltelijk vertaald in MvA onder 10.
14 Abusievelijk staat vermeld: januari 1998.
15 Abusievelijk staat vermeld: februari 1998.
16 De dagvaarding is op 24 oktober 2007 - binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv Pro - ex art. 63 lid 1 Rv Pro betekend aan de procureur van Karjaportti in hoger beroep. Blijkens de betekeningsstukken in het dossier is op 24 oktober 2007 door de deurwaarder tevens een afschrift van de cassatiedagvaarding verzonden aan de ontvangende instantie in Finland. Ingevolge art. 56 lid 3 Rv Pro geldt de datum van verzending als de datum van betekening.
17 Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157 en HR 20 mei 1988, NJ 1988, 781.
18 De stellingen zijn niet te vinden in CvA onder 8 en 11, noch in CvD onder 11 t/m 14.
19 In casu [A].
20 Verwezen wordt naar CvR onder 24 en MvA onder 17 t/m 23.
21 CvA onder 11 jo 4.
22 Rov. 3.5 en 3.6 tussenvonnis, waarover hiervoor onder 1.3.
23 MvG onder 22.
24 Zie met name CvR 13, 16-18, 21-22 en 24 ("Door zo te handelen (..) heeft [betrokkene 1] (..) de schijn van bevoegdheid van [betrokkene 2] gewekt"), door de rechtbank samengevat in rov. 3.4 van haar tussenvonnis.
25 Vermogensrecht, (P.H.M. Gerver en P.J. van der Korst), art. 61, aant. 3. Vergelijk voor wat betreft de bescherming tegen opgewekte schijn van bevoegdheid in het kader van de vof: W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, par. 83 in verbinding met par. 81.
26 Vgl. bijv. Asser Procesrecht / Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 165: cassatieprocedure is geen volwaardige derde instantie.
27 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 199; HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566, m.nt. HJS, en HR 9 december 1994, NJ 1995, 197.
28 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 199.
29 De vindplaats waarnaar wordt verwezen (MvG onder 13, punt 4) vermeldt slechts de stelling dat Karjaportti niet heeft geprotesteerd.
30 Asser-Van Schaick, 2004, nr. 179.
31 In de bewuste passage (onder 9, vijfde gedachtestreepje) wordt overigens aangevoerd dat, in geval van een borgstelling aan Karjaportti, Hermes geen belang meer zou hebben, zodat er eigenlijk geen rol was voor Hermes en de vraag was waarom Hermes dan toch actief bleef.
32 Vgl. Asser-Procesrecht / Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122 met rechtspraakgegevens.
33 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468.
34 Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 46.
35 Vaste rechtspraak, vgl. HR 30 januari 2009, C07/186, LJN: BG5053, JBPr 2009, 15, m.nt. P.S. Bakker en B. Hoyng; HR 4 april 2008, NJ 2008, 201; HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176; HR 7 april 2000, NJ 2001, 32, m.nt. DA.
36 HR 31 maart 2006, C04/211, LJN: AU7933.