Conclusie
Zaaknr. 08/05280
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 2 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
tegen
de Raad voor de Kinderbescherming, Regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam
Deze zaak heeft betrekking op de ontheffing van het ouderlijk gezag van verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 De moeder heeft een affectieve relatie gehad met [de vader], hierna: de vader. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 1998 een tweeling geboren, [kind 1] en [kind 2], hierna: de kinderen.
De vader heeft de kinderen erkend.
1.2 Uit het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de raad, van 5 april 2007 blijkt dat de moeder de kinderen ongeveer zeven weken na hun geboorte heeft meegenomen zonder dat de vader wist waar zij naar toe was gegaan. Gebleken is dat de moeder toen drie dagen cocaïne heeft gebruikt. Naar aanleiding hiervan hebben de ouders van de vader de kinderen tijdelijk in huis genomen. In de periode tot december 1999 hebben de kinderen gedeeltelijk bij hun ouders en gedeeltelijk bij de ouders van de vader gewoond. De ouders van de vader dienden als crisisopvang. De moeder en de vader hebben in deze periode bij de verzorging van de kinderen hulp gehad van een gezinsverzorger. Om rust te brengen in de gezinssituatie zijn de kinderen vanaf mei 1999 enkele dagen per week naar [A] in [plaats] gegaan. Nadat de vader en de moeder hun relatie in december 1999 hebben verbroken, heeft de vader de verzorging en opvoeding van de kinderen op zich genomen en samen met de kinderen bij zijn ouders gewoond.
Ten aanzien van de persoonlijke situatie van de moeder blijkt uit het rapport dat zij dertien jaar verslaafd is geweest aan drugs en/of alcohol, en dat zij nog een dochter en een zoon heeft die respectievelijk in een pleeggezin en bij zijn vader wonen. Beiden staan onder toezicht. De moeder heeft zich vrijwillig laten ontheffen van het gezag over haar dochter.
1.3 De kinderen zijn op 23 december 1998 voorlopig onder toezicht gesteld. Op 2 maart 1999 is de definitieve ondertoezichtstelling uitgesproken, welke maatregel sindsdien telkens is verlengd.
1.4 Nadat de vader meerdere malen had aangegeven de opvoeding van de kinderen niet aan te kunnen en hij één van de kinderen had geslagen, zijn de kinderen, met instemming van de vader, in mei 2001 uit huis geplaatst. De machtiging uithuisplaatsing is sindsdien telkens verlengd. De kinderen hebben sindsdien afwisselend in verschillende crisisopvangcentra en pleeggezinnen verbleven. De kinderen verblijven sinds juni 2008, apart van elkaar, in een gezinshuis in [plaats].
1.5 Bij inleidend verzoekschrift van 11 april 2007 heeft de raad, de rechtbank Amsterdam verzocht zowel de vader als de moeder te ontheffen van het ouderlijk gezag.
1.6 De vader heeft het verzoek van de raad niet weersproken.
De moeder heeft het verzoek van de raad bestreden en verklaard dat zij het gezag wil behouden.
1.7 Na behandeling van de zaak ter zitting van de rechtbank van 6 november 2007 heeft de rechtbank bij beschikking van 5 december 2007 uitvoerbaar bij voorraad de vader van het ouderlijk gezag over de kinderen ontheven en het verzoek van de raad de moeder eveneens van het ouderlijk gezag te ontheffen, afgewezen.
1.8 De raad is, onder aanvoering van één grief, van deze beschikking (gedeeltelijk) in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij verzocht - zakelijk weergegeven - de beschikking van de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen voor zover het de afwijzing van het verzoek van de raad betreft en opnieuw rechtdoende de moeder te ontheffen van het ouderlijk gezag over de kinderen en Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam, hierna: BJAA, te benoemen tot voogd en voor het overige de beschikking van de rechtbank in stand te houden.
Ook Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam heeft, eveneens onder aanvoering van één grief, tegen voornoemde beschikking van de rechtbank appel ingesteld en verzocht deze beschikking te vernietigen en hem te belasten met de voogdij over de kinderen.
De moeder heeft in het hoger beroep van BJAA een verweerschrift ingediend.
1.9 Het hof heeft beide zaken ter zitting van 30 juni 2008 behandeld en vervolgens bij beschikking in beide zaken van 30 september 2008 BJAA niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep, de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, de moeder van het ouderlijk gezag over de kinderen ontheven en BJAA met de voogdij over hen belast.
1.10 De moeder heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
De raad heeft afgezien van het voeren van verweer.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen en is gericht tegen rechtsoverweging 4.4
waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"(...)
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting komt het volgende naar voren. Er is al sinds enige jaren geen perspectief op plaatsing van de kinderen bij de moeder, zodat het doel van de uithuisplaatsing niet zal worden bereikt. De moeder heeft in haar verweer aangegeven vooralsnog in te stemmen met de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing van de kinderen. Het hof leidt daaruit af dat de instemming van de moeder met deze maatregelen niet ondubbelzinnig is. Niet valt uit te sluiten dat de moeder op haar instemming zal terugkomen. Anderzijds hebben de kinderen belang bij duidelijkheid over hun toekomstperspectief, te meer nu zij de wens hebben om weer bij hun moeder te wonen. Anders dan de moeder is het hof van oordeel dat thans nog niet duidelijk is dat de kinderen deze wens niet meer zullen hebben als zij twaalf jaar zijn en twee jaar in het gezinshuis zullen hebben verbleven. Het hof acht de spanning en de onrust die de verlenging van de machtiging uithuisplaatsing in de tussenliggende periode telkens met zich zal meebrengen, niet in het belang van de kinderen.
Het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek de moeder te ontheffen van het gezag en BJAA te belasten met de voogdij zal worden toegewezen. Het hof voegt daaraan toe dat de ontheffing niet aan contact tussen de moeder en de kinderen in de weg hoeft te staan, omdat BJAA als voogd evenals voorheen het contact tussen de moeder en de kinderen zal verzorgen."
2.2 De middelen 2 en 3 zijn tegen dit oordeel gericht met de klacht dat het hof aldus art. 1:268 lid 1 en Pro lid 2 onder a BW heeft geschonden nu het de vraag of de moeder uit het ouderlijk gezag moet worden ontheven niet heeft getoetst aan een mogelijke bedreiging van zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de tweeling maar heeft getoetst aan de kans op hereniging van kind en ouder, hetgeen in strijd is met de art. 6 en Pro 8 EVRM. Middel 1, dat uiteen valt in zes onderdelen richt zich achtereenvolgens tegen de vierde, vijfde, zesde, zevende, negende en tiende volzin van de bestreden rechtsoverweging met diverse motiveringsklachten - kort samengevat - dat het hof niet alle omstandigheden heeft meegenomen in zijn beslissing, niet is uitgegaan van de juiste feiten alsmede een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
2.3 Art. 1:266 BW Pro bepaalt dat de rechtbank een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen kan ontheffen mits het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet. Gronden voor de ontheffing zijn ongeschiktheid of onmacht van de ouder om de kinderen te verzorgen en op te voeden. Art. 1:268 BW Pro bepaalt vervolgens in het eerste lid dat ontheffing niet kan worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet. Deze situatie doet zich hier voor.
Het tweede lid laat echter een viertal uitzonderingen op de hoofdregel van het eerste lid toe. De in dit geval toepasselijke uitzondering onder a luidt: "indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 261 van Pro dit boek van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid en onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 254 af Pro te wenden". Die dreiging van art. 1:254 BW Pro is de mogelijkheid dat een minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd.
2.4 Met andere woorden, een gedwongen ontheffing van het ouderlijk gezag is mogelijk indien er gegronde vrees bestaat voor de zedelijke of geestelijke belangen van een kind of zijn gezondheid vanwege de ongeschiktheid en onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen en de maatregel van ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing onvoldoende blijkt te zijn om die bedreiging te keren(4).
2.5 Voorheen was vaste rechtspraak(5) dat de hiervoor bedoelde voorwaarde niet is vervuld in het geval de ouder blijk heeft gegeven van de bereidheid om het kind in een pleeggezin te laten opgroeien. De Hoge Raad heeft daarnaast beslist dat indien aan de duurzaamheid van de bereidheid van de ouder om een kind in een pleeggezin te laten opgroeien, kan worden getwijfeld, gedwongen ontheffing wél uitgesproken kan worden(6).
In zijn beschikking van 4 april 2008, NJ 2008, 506 m.nt. J. de Boer is de Hoge Raad omgegaan en is geoordeeld dat het blijk geven van duurzame bereidheid om het kind in het pleeggezin te laten opgroeien weliswaar in de beoordeling dient te worden betrokken, maar niet zonder meer in de weg staat aan gedwongen ontheffing.
Volgens Doek blijkt uit deze beschikking dat het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn opvoedingssituatie als zeer zwaarwegend dient te worden meegewogen(7).
2.6 De toewijzing door het hof van het verzoek om de moeder gedwongen te ontheffen van het gezag over de kinderen is gebaseerd op een drietal kernoverwegingen. Het hof is allereerst van oordeel dat het doel van de uithuisplaatsing niet zal worden bereikt omdat er al jaren geen perspectief is op plaatsing van de kinderen bij de moeder. Vervolgens uit het hof zijn twijfels over de duurzaamheid van de bereidheid van de moeder voor ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de kinderen.Ten slotte acht het hof het in het belang van de kinderen om duidelijkheid te krijgen over hun toekomstperspectief en om spanning en onrust, die worden veroorzaakt door het telkens verlengen van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, weg te nemen.
2.7 Het hof heeft voorts aan zijn oordeel dat de moeder moet worden ontheven van het gezag over de kinderen de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting ten grondslag gelegd. In het rapport van de raad wordt onder meer geconcludeerd dat de moeder niet de rol kan vervullen van een stabiele gezagsdrager die beslissingen kan nemen, terwijl dit voor zowel [kind 1] als [kind 2] noodzakelijk is gezien hun ontwikkelingsproblemen.
2.8 Op grond van al deze feiten en omstandigheden is het hof tot het oordeel gekomen dat de moeder ongeschikt en onmachtig is om haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen en dat een gegronde vrees bestaat voor de zedelijke of geestelijke belangen van de kinderen of hun gezondheid.
Het hof geeft door aldus te oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de toe te passen maatstaf, zodat de middelen 2 en 3 falen.
Het oordeel van het hof is tevens voldoende begrijpelijk gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklachten van middel 1 in zoverre falen. Voor het overige missen de middelonderdelen 1a tot en met 1f hetzij feitelijke grondslag, hetzij voldoen zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
Het cassatieberoep dient mitsdien te worden verworpen, hetgeen m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro kan geschieden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 30 september 2008 onder 2.1 t/m 2.5.
2 Voor zover thans van belang.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 22 december 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Zie o.a. HR 13 november 1987, NJ 1988, 466; zie ook de in de conclusie van A-G Wuisman vóór HR 4 april 2008, NJ 2008, 506 genoemde literatuur en rechtspraak.
5 Zie o.m. HR 13 mei 1988, NJ 1989, 396, m.nt. EAAL; HR 15 juni 1990, NJ 1990, 632; HR 25 april 1997, NJ 1997, 596, m.nt. JdB.
6 O.a. HR 8 mei 1992, NJ 1992, 498; HR 7 april 2000, NJ 2000, 563, m.nt. JdB.
7 Doek (Personen- en Familierecht), art. 1:268 BW Pro aant. 5