Conclusie
Zaaknr. 08/01449
Mr. Huydecoper
Zitting van 23 oktober 2009
Conclusie inzake
[Eiser] (1)
eiser tot cassatie
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat)
verweerder in cassatie
Feiten(2) en procesverloop
1. Voor zover in cassatie van belang, zijn de feiten in deze zaak(3) als volgt:
a) De vader van de eiser tot cassatie, [eiser], - de vader zal hierna wel als "[betrokkene 1]" worden aangeduid - was eigenaar van een perceel grasland in Alkemade. Dat perceel grenst met de westelijke lange zijde aan het tracé van Rijksweg A4.
b) Bij vonnis van 11 januari 2006 heeft de rechtbank op vordering van de verweerder in cassatie, de Staat, de vervroegde onteigening van het perceel uitgesproken. Dit vonnis is op 10 april 2006 ingeschreven in de openbare registers.
c) Bij de aanvang van de onteigening werd een deel van het onteigende van ongeveer 500 m² met vier zich daarop bevindende reclameborden van (elk) 12 bij 4 meter, door [betrokkene 1] aan [eiser] verhuurd. De verhuur vond plaats met het oog op de exploitatie van het eenmansbedrijf van [eiser], dat zich onder meer richt op het maken van buitenreclame. De huur was ingegaan op 1 maart 2003 en zou eindigen op 28 februari 2013. De huurprijs ten tijde van de vervroegde onteigening bedroeg € 365.157,- per jaar (geïndexeerd).
2. [Eiser] heeft, overeenkomstig art. 3 lid 2 van Pro de Onteigeningswet (Ow) de rechtbank verzocht in de onteigeningsprocedure tussen de Staat en [betrokkene 1] te mogen tussenkomen. Dat verzoek is toegestaan in het in alinea 1 onder b genoemde vonnis.
3. Het debat in de onteigeningsprocedure - waarin alleen over de hoogte van de door de Staat te betalen vergoedingen werd getwist - heeft zich op de gebruikelijke wijze voltrokken. In het na dit debat gewezen eindvonnis heeft de rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald op € 365.157,-.
4. [Eiser] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(4). Namens de Staat is geconcludeerd tot verwerping. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens [eiser] is gerepliceerd.
5. Zoals in voetnoot 3 al even ter sprake kwam, is een tweede, samenhangende cassatieprocedure aanhangig onder nr. 08/01432. Het gaat daarin om de tegen [betrokkene 1] gevorderde onteigening (in de zaak waarin [eiser] dus is tussengekomen). De Staat komt in deze cassatieprocedure op tegen de in het eindvonnis van de rechtbank gegeven beoordelingen. Daarbij wordt ook geklaagd over de aan [eiser] toegewezen (schade)vergoeding.
Ook in deze zaak wordt vandaag geconcludeerd(5).
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. Middel I betreft het volgende: terwijl in onteigeningszaken als uitgangspunt geldt dat de onteigende aanspraak heeft op volledige vergoeding van de schade die de onteigening hem berokkent, voorziet art. 42 lid 2 Ow Pro in het daar behandelde geval, namelijk: dat van de huurder van een in een onteigening betrokken zaak(sgedeelte), waarbij het huurobject géén bedrijfsruimte in de zin van art. 7:309 lid 5 BW Pro is, in een forfaitair bepaalde schadeloosstelling naar de maatstaf van tweemaal de op de peildatum geldende jaarhuur.
Van de kant van de Staat is bepleit dat toepassing van deze bepaling tot een onredelijke uitkomst zou leiden, zowel omdat de geldende huurprijs beduidend hoger zou liggen dan de "huurwaarde" van de door [eiser] van zijn vader gehuurde zaak, alsook omdat de Staat na de vervroegde onteigening niet daadwerkelijk aanspraak op het onteigende heeft gemaakt, maar [eisers] om niet het gebruik daarvan heeft gelaten tot 1 juli 2007.
7. Het eerstgenoemde argument is door de rechtbank niet gehonoreerd (en daarover wordt namens de Staat geklaagd in de zaak met nr. 08/01432); maar het als tweede genoemde argument is door de rechtbank wel aanvaard. Op die grond heeft de rechtbank de forfaitaire vergoeding zoals die overeenkomstig art. 42 lid 2 Ow Pro zou "uitkomen", gehalveerd. De rechtbank heeft (dus) de vergoeding bepaald naar rato van één jaar huur op basis van de op de peildatum geldende huurprijs.
Middel I verdedigt dat daarmee aan de strekking van art. 42 lid 2 Ow Pro tekort wordt gedaan.
8. Aan systemen waarbij (schade)vergoedingen forfaitair worden vastgesteld is inherent dat er (aanmerkelijke) discrepanties kunnen bestaan tussen de volgens het systeem vastgestelde schade en de werkelijke, in concreto geleden schade in het desbetreffende geval. De bedoeling van dergelijke systemen is veelal, en is ook in het in art. 42 lid 2 Ow Pro geregelde geval, dat de discussie over de (werkelijk geleden) schade wordt "kortgesloten". De wetgever heeft dan reden gezien om die discussie, als onwenselijk of onvruchtbaar, te écarteren.
9. Men begrijpt gemakkelijk dat de partij die als gevolg van een dergelijk systeem minder schade vergoed krijgt dan zij concreet heeft geleden, en ook omgekeerd: de partij die méér aan vergoeding moet betalen dan er concreet schade geleden is, zich op de onredelijkheid van die uitkomst beroepen, en op grond daarvan - van die onredelijkheid, dus - een andere uitkomst bepleiten.
10. Hoezeer dat ook te begrijpen valt, men is als eerste geneigd zo te reageren, dat aan argumenten van de zojuist beschreven strekking geen gevolg behoort te worden gegeven. Ook dat is makkelijk te begrijpen: de wetgever kiest voor een forfaitair systeem omdat hij, wetgever, discussie over de werkelijk geleden schade in de gegeven situatie niet wenst. Partijen die zich op uitzonderingen ten dienste van de redelijkheid beroepen leggen de bijl aan de wortel van de op die manier gemaakte keuze: de wet beoogt nu juist dat, omdat discussie over de werkelijk geleden schade als onwenselijk werd beoordeeld, een (gewoonlijk simpel en eenduidig vast te stellen) forfaitair gegeven voor de uitkomst van die niet-gewenste discussie in de plaats wordt gesteld.
11. Wanneer het, telkens wanneer de forfaitaire uitkomst wezenlijk van de werkelijk geleden schade zou afwijken, geoorloofd zou zijn om op die grond de redelijkheid van de volgens de wet verkregen uitkomst te betwisten, ontneemt men aan de gegeven regel het daarmee beoogde effect (geheel of in belangrijke mate).
Wij aanvaarden inmiddels dat bij buitengewoon onredelijke uitkomsten de rechter aan wettelijke voorschriften voorbij mag (en dan meestal ook voorbij moet) gaan - maar het gaat dan om een tamelijk hoge uitzondering, en om exceptioneel onredelijk "uitpakkende" gevallen. In de zojuist hiervóór door mij geschetste benadering - zodra de werkelijke schade wezenlijk van de forfaitaire vergoeding afwijkt kan op redelijkheid een beroep worden gedaan om de uitkomst "af te zwakken" - hebben wij het niet meer over het "temperen" van zeer onredelijke uitkomsten van een wettelijke regel in uitzonderlijke gevallen, maar om "onderuit halen" van de regel in een groot deel van de gevallen waarvoor die regel wel degelijk bedoeld was. Zo de rechter daar al ooit toe zou mogen besluiten, moet er toch "heel wat aan de hand zijn" om dat te kunnen rechtvaardigen. Is dat hier het geval?
12. Vóór het standpunt dat dat inderdaad het geval is, pleit allereerst dat de regel van art. 42 lid 2 Ow Pro vrijwel van de aanvang af is aangemerkt als zowel onredelijk, als als berustend op onjuiste gronden(6). Waarom die regel onredelijk werd gevonden ligt al in het zojuist besprokene besloten: in het systeem van de Ow, waarin beklemtoond wordt dat de onteigende recht heeft op volledige schadevergoeding (maar ook niet op méér dan dat) dringt zich op dat voor het aanvaarden van de nogal kras afwijkende benadering op de voet van een forfaitaire schadevergoeding, sterke argumenten (zouden) moeten bestaan; en die argumenten bestaan in werkelijkheid niet.
13. Want ik ben het met de in alinea 12 (in voetnoot 6) aangehaalde schrijvers eens dat de redenen die de wetgever tot de regel van art. 42 lid 2 Ow Pro hebben bewogen, niet deugdelijk zijn, of minstgenomen: dat die redenen de kwalificatie "sterk" bij lange na niet verdienen.
De wetgever in 1851 - zo ver gaat deze bepaling terug - achtte klaarblijkelijk discussie over de waardering van door huurders geleden schade hoogst onwenselijk. In een veel aangehaalde passage uit de MvT heet het, dat hiervan "de stuitendste ongelijkheid het gevolg van de beslissing der deskundigen (zal) zijn..."(7). Alle commentaren stemmen er echter mee in, dat waardering van de schade van huurders helemaal niet de buitengewone moeilijkheidsgraad en onvoorspelbaarheid in zich bergt, die de steller van de hier geciteerde tekst kennelijk vreesde. En omgekeerd, zo voeg ik op eigen gezag toe, kan het forfaitaire criterium van de wet gemakkelijk "stuitende ongelijkheid" opleveren: wie voor een hoge prijs huurde krijgt een hoge vergoeding, ook al is zijn schade verwaarloosbaar, en vice versa. Zulke uitkomsten zullen, zeker heden ten dage, eerder als stuitend worden ervaren dan de grillige uitkomsten waar de wetgever in 1851 zo van gruwde.
14. Ook als men - zoals soms wel gesuggereerd is(8) - als "achterliggende gedachte" meeneemt dat een vergoeding naar rato van twee jaarhuren "grosso modo" in verhouding tot de schade van veel huurders wel een redelijke uitkomst oplevert (zodat de forfaitaire methode veel debat en rekenwerk afsnijdt en toch meestal tot redelijke uitkomsten leidt), is duidelijk dat de wetgever, als die al langs deze lijn gedacht heeft, zich door een drogreden op sleeptouw heeft laten nemen. Tussen de schade van een met onteigening geconfronteerde huurder en de jaarhuur bestaat immers geen enkel verband.
De schade hangt (althans: bij bedrijfsobjecten zoals die in deze zaak aan de orde zijn) vooral samen met de plaatsgebondenheid van de bezigheden van de huurder in het gehuurde; van de in het gehuurde gedane en niet makkelijk verplaatsbare investeringen; en van de kosten van verplaatsing van wat wél verplaatst kan worden, van herinrichting en van het herwinnen van verloren marktpositie, wanneer al andere ruimte verkrijgbaar blijkt te zijn; en tenslotte: de last van in de "overgangsfase" verloren gegane omzet, klandizie e.t.q.
Geen van die gegevens vertoont enige samenhang met de huurprijs. De huurder die een hoge huur moest betalen en gemakkelijk kan "verkassen" krijgt dus veel te veel, en de huurder in de omgekeerde omstandigheden veel te weinig. De gedachte dat de vergoeding meestal wel zo ongeveer de schade zou kunnen dekken, berust nergens op(9).
15. Naar ik aanneem: mede onder invloed van de geringe sympathie waarop de regel van art. 42 lid 2 Ow Pro in de doctrine mocht rekenen, zijn op die regel in de rechtspraak twee belangrijke uitzonderingen aanvaard.
De eerste daarvan steunt in belangrijke mate op het door het Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde recht op respect voor "possessions". In HR 30 november 1994, NJ 1995, 668 m.nt. MB, rov. 3.6. - 3.10 en in bestendige latere rechtspraak(10) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, met name vanwege deze regel, toepassing van art. 42 lid 2 Ow Pro niet kon worden aanvaard als dat leidde tot een veel lagere vergoeding voor de huurder dan diens werkelijk geleden schade.
Voor een vergelijkbare toepassing in het omgekeerde geval - een (veel) hogere vergoeding ten laste van de onteigenende Overheid dan de werkelijk geleden schade - bood de in deze rechtspraak toegepaste regel echter geen steun(11).
16. De tweede uitzondering werd aanvaard in gevallen waarin aan de huurder, in weerwil van de onteigening, (kosteloos) gebruik van het eertijds gehuurde object tot aan het einde van de huurtermijn werd toegestaan (en dat door de huurder werd aanvaard)(12). Dat berust op de overweging dat in dit geval het verlies aan huurgenot waar de vergoeding van art. 42 Ow Pro op ziet, niet intreedt. Blijkens de in voetnoot 10 aangehaalde recentere rechtspraak doet deze uitzondering geen opgeld in gevallen waarin er wél sprake is van door de onteigening voor de huurder opkomende schade, ook als die schade wordt getemperd door een zekere voortzetting van het genot na de onteigening. Toepassing van deze uitzondering komt alleen in aanmerking als een aanbod om de (hele) resterende huurtijd in het genot van het gehuurde te blijven, door de huurder is aanvaard(13).
17. Het geval dat vandaag ter beoordeling staat is niet in de zojuist als laatste omschreven categorie onder te brengen. De resterende huurtijd liep immers tot eind februari 2013, terwijl voortgezet "huurgenot" slechts is gepresteerd tot 1 juli 2007. Het ligt bepaald in de rede dat de ontneming van huurgenot voor de ca. 6 jaar die tussen deze beide data liggen, voor [eiser] een schadepost betekent.
Dit geval vertoont dan ook wél raakvlakken met de gevallen die in HR 4 juni 1997, NJ 1998, 30 en HR 28 mei 1998, NJ 1998, 298 werden beslist. In die beide gevallen was - naar werd aangevoerd - aan de werkelijk door de huurder(s) geleden schade geheel of in belangrijke mate tegemoet gekomen, en werd bepleit dat dat tot vermindering van de op de voet van art. 42 lid 2 Ow Pro verschuldigde vergoeding moest leiden; en in beide gevallen hield de Hoge Raad vast aan de forfaitaire regel uit dat wetsartikel, ernaar verwijzend dat de wetgever met die regel nu juist discussie over dergelijke kwesties heeft willen uitsluiten(14).
18. Met deze gegevens voor ogen denk ik dat de vraag die ik aan het slot van alinea 11 hiervóór stelde, met "nee" verdient te worden beantwoord: hoezeer de regel van art. 42 lid 2 Ow Pro ook bedenkingen moge oproepen, die regel is onderdeel van het geldende recht - met dien verstande dat de rechtspraak een alleszins beperkte ruimte voor uitzonderingen heeft geopend. Voor verder "uithollen" van de regel van art. 42 lid 2 Ow Pro dan op grond van deze uitzonderingen is aanvaard, heb ik geen klemmende argumenten gevonden. Dan moet de uitkomst zijn, dat de regel van deze wetsbepaling hier verdient te worden gerespecteerd.
19. Dat brengt mij ertoe, de klachten van Middel I (in het bijzonder subonderdeel a) als gegrond te beoordelen. Evenals de steller van het middel, meen ik dat de regel van art. 42 lid 2 Ow Pro in het licht van nog betrekkelijk recente rechtspraak van de Hoge Raad geen ruimte laat voor correcties wegens aan de huurder opgekomen voordelen of andere oorzaken waardoor het aan de huurder opkomend nadeel is weggenomen of verminderd, behalve in het geval uit de in voetnoot 12 aangehaalde rechtspraak. Voor het "spiegelbeeldige" geval, namelijk: dat de op grond van art. 42 lid 2 Ow Pro berekende vergoeding beduidend minder is dan de werkelijk geleden schade van de huurder, is in de rechtspraak wel een uitzondering op de forfaitaire regel van deze bepaling aanvaard; maar in diezelfde rechtspraak is geoordeeld dat die uitzondering alleen in het voordeel van de huurder geldt - met het oog op het recht op respect voor diens "possessions"; en dat de Overheid daarvan niet kan profiteren.
De in het bestreden vonnis door de rechtbank aanvaarde matiging van de aan [eiser] toekomende vergoeding, spoort niet met de rechtsleer die mij hier de juiste lijkt.
20. Volledigheidshalve merk ik nog op dat Middel I onder b) mij niet gegrond lijkt. Voortgezet genot is de facto (ook) aan [eiser] verstrekt en door deze aanvaard, en de effectieve tegemoetkoming in diens schade waar de rechtbank haar oordeel vooral op heeft gebaseerd, is dus daadwerkelijk opgetreden. Ware dat voldoende om tot een matiging van de in art. 42 lid 2 Ow Pro bepaalde vergoeding te kunnen besluiten - wat ik hiervóór als onjuist heb bestempeld -, dan zou dat volgens mij niet anders mogen zijn vanwege in materieel opzicht irrelevante details als het hier door dit middelonderdeel aangehaalde(15).
De klacht van Middel I onder c) hangt nauw samen met die van Middel II onder c). Ik bespreek beide samen in alinea 25 hierna.
21. Middel II klaagt erover dat de rechtbank (ook) bij de toewijzing van (compensatoire) rente over de aan [eiser] toegewezen schadevergoeding, rekening heeft gehouden met het voortgezette gebruik - om niet - van het onteigende object tot 1 juli 2007; in dier voege dat de ingangsdatum van de renteverplichting op 1 juli 2007 is gesteld, terwijl de peildatum voor schade ten gevolge van onteigening (wanneer er, zoals vrijwel steeds het geval is, vervroegde onteigening is uitgesproken) de datum van inschrijving van het desbetreffende vonnis is(16). (Zoals in alinea 1 hiervóór is gebleken, was dat in deze zaak 10 april 2006. Het gaat dus om ruim een jaar rente over een - mede afhankelijk van het oordeel over Middel I - aanzienlijk of zelfs zeer aanzienlijk bedrag.)
22. Het uitgangpunt rechtens is (ook) hier, dat de (huurder van het) onteigende vanaf de peildatum recht heeft op de vergoeding die de Ow hem toekent.
Die regel berust echter op de gedachte dat de betrokkene ook vanaf die datum de beschikking over het onteigende (in het vandaag ter beoordeling staande geval: in de vorm van huurgenot) verliest. Waar de vergoedingsgerechtigde in werkelijkheid het genot niet op de als peildatum aangewezen datum verliest maar op enig later tijdstip is, waar het de "gewone" aan de onteigende toekomende schadevergoedingen betreft, beslist dat dat grond kan opleveren om de aanspraak op rente ook later te laten ingaan(17).
23. De zojuist bedoelde uitkomst (vermindering of onthouding van rente op de schadevergoeding in verband met voordelen, met name uit hoofde van voortgezet gebruik) wordt in de aangehaalde rechtspraak gemotiveerd met beschouwingen die ertoe strekken dat het voortgezette gebruik het aan de vergoedingsgerechtigde opkomende nadeel geheel of ten dele goedmaakt.
Waar het gaat om door onteigening verloren gaande huurrechten, en zich daarbij voordoet dat de vergoedingsgerechtigde de beschikking over het onteigende object na de onteigening volledig behoudt en deze daarvan dus onverminderd kan profiteren, lijkt mij dat de onderliggende gedachte - tenminste: mede - de in de vorige alinea al aangestipte moet zijn: namelijk dat de Ow kennelijk tot uitgangspunt neemt dat de betrokkene aanspraak heeft op schadeloosstelling vanaf het ogenblik dat zijn (huur)recht terzake van het onteigende effectief wordt beëindigd; en dat dat uitgangspunt meebrengt dat bij voortgezet genot ná onteigening dat inhoudelijk gelijk(waardig) is aan wat de betrokkene vóór de onteigening had, ook het tijdstip waarop aanspraak kan worden gemaakt op schadeloosstelling zich verplaatst naar het moment waarop het genot van het object in kwestie werkelijk verloren gaat; met als gevolg dat ook rente pas vanaf dan verschuldigd is.
Die gedachte lijkt mij wanneer het gaat om huurrechten, en daarmee: om rechten die inhoudelijk niet relevant verschillen van de rechten die de betrokkene aan een toezegging van voortgezet gebruik kan ontlenen, bepaald plausibel(18),(19).
24. De vraag die bij de beoordeling van dit middel voorop staat is dan, of de in art. 42 lid 2 Ow Pro tot uitdrukking komende benadering - forfaitaire schadebepaling, met voorbijgaan aan de concrete omstandigheden van het geval - ook in dit opzicht moet prevaleren; en hier lijkt mij dat niet het geval.
Niets wijst er op dat de wetgever voor het geval van art. 42 lid 2 Ow Pro het uitgangspunt opzij heeft willen zetten dat mede in art 40a Ow tot uitdrukking komt, en dat ik hiervóór ongeveer zo heb omschreven: de schadeloosstelling is in beginsel verschuldigd op het moment waarop aan de vergoedingsgerechtigde diens zeggenschap over het object in kwestie wordt ontnomen.
Vasthouden aan dat uitgangspunt doet ook niet af aan de met de forfaitaire benadering van art. 42 lid 2 Ow Pro beoogde vereenvoudiging en "kortsluiting" van debatten - op de aan de huurder toekomende vergoeding wordt niet afgedongen, alleen het tijdstip van verschuldigdheid daarvan (waarvoor art. 42 lid 2 Ow Pro geen specifieke regeling inhoudt) wordt nader bepaald; en "last but not least": vasthouden aan dit uitgangspunt levert een redelijke uitkomst op, terwijl de in het middel bepleite benadering een als betrekkelijk willekeurig aandoende bevoordeling van de huurder die van voortgezet gebruik kan profiteren, zou opleveren.
25. Zo kom ik ertoe de klacht van Middel II onder a) als ongegrond te beoordelen. Voor de klacht van onderdeel b) geldt daarnaast nog, mutatis mutandis, wat ik ook, in alinea 20 hiervóór, van de klacht van Middel I onder b) heb gezegd.
De klacht van onderdeel c) daarentegen is op zichzelf gegrond, en dat geldt "spiegelbeeldig" ook voor de klacht van Middel I onder c): beide klachten signaleren terecht dat het in mindering brengen van een aan de vergoedingsgerechtigde opkomend voordeel niet geoorloofd is als dat tweemaal, in twee verschillende schaderubrieken wordt gedaan(20).
Deze klacht verliest echter, in beide varianten, zijn gelding wanneer, zoals ik met betrekking tot Middel I heb verdedigd, op de ex art. 42 lid 2 Ow Pro verschuldigde vergoeding géén mindering wegens het voortgezette gebruik van het onteigende wordt toegepast. Alsdan kunnen tegen het aanhouden van de latere ingangsdatum voor de rente alleen nog de in Middel II onder a) en b) naar voren gebrachte bezwaren geldend worden gemaakt; en die zijn, naar ik hiervóór heb betoogd, niet steekhoudend.
26. Daarmee heb ik, naar ik meen, alle klachten die in deze zaak aan de orde worden gesteld besproken. Wanneer de Hoge Raad (in essentie) overeenkomstig het hiervóór verdedigde zou oordelen; en wanneer tevens in de andere zaak de klachten over de aan [eiser] toegewezen vergoeding worden verworpen, denk ik dat de zaak in deze instantie kan worden afgedaan: de uitkomst zou dan zijn dat de korting die de rechtbank op de aan [eiser] toekomende schadeloosstelling heeft toegepast ongedaan moet worden gemaakt; en dat die schadeloosstelling in hoofdsom dus moet worden bepaald op € 730.314,-, het bedrag dat de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen vóórdat de volgens mij niet gerechtvaardigde verrekening van voordeel daarop werd toegepast.
Voor het overige is er (dan) geen aanleiding om wijzigingen in het oordeel van de rechtbank aan te brengen.
Bij deze uitkomst zou in de rede liggen dat de Staat in de kosten in cassatie werd veroordeeld.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en tot verdere afdoening als in alinea 26 voorgesteld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In de van deze partij zelf afkomstige stukken wordt deze naam anders gespeld. Ik heb mij bij de door de rechtbank gebruikte spelling aangesloten.
2 Voornamelijk ontleend aan rov. 1 - 8 van het in cassatie bestreden vonnis.
3 De zaak houdt nauw verband met zaaknr. 08/01432, waarin ook vandaag de conclusie wordt genomen.
4 Het vonnis is van 30 januari 2008. De verklaring op de voet van art. 52 Ow Pro is op 12 februari 2008 gedaan. Dagvaarding overeenkomstig art. 53 lid 1 Ow Pro vond op 26 maart 2008 plaats. Conform art. 53 lid Pro 1, slotzin, Ow is gedagvaard tegen de zitting van 11 april 2008.
5 In de samenhangende zaken is namens de Staat één (gecombineerd) dossier voor beide zaken gefourneerd. Namens [eiser] is in onderhavige zaak één dossier gefourneerd, waarin zich enkel de stukken bevinden die betrekking hebben op [eiser] In de zaak met nummer 08/01432 is namens [eisers] een apart dossier gefourneerd, waarin zich alleen de stukken bevinden die betrekking hebben op [betrokkene 1]
6 Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, 1968, nr. 629 e.v.; Van Doorne, Preadvies NJV 1961, p. 56 - 72; Hamming, De schadeloosstelling bij onteigening, diss. 1948, p. 208 - 209 en p. 221 - 222. Illustratief voor de tegen art. 42 lid 2 Ow Pro in te brengen bezwaren is het geval uit HR 5 mei 1911, W. 9182.
7 De juistheid van deze kwalificatie is van de aanvang af in twijfel getrokken, maar de regering hield daaraan met beslistheid vast - zie de Parlementaire discussie zoals weergegeven in alinea's 2.1.1 - 2.1.6 van de conclusie van A - G Loeb voor HR 30 november 1994, NJ 1995, 668 m.nt. MB.
8 Deze gedachte klinkt door in HR 30 november 1994, NJ 1995, 668 m.nt. MB, rov. 3.10; zie ook het citaat van Thorbecke, aangehaald in alinea 2.1.8 van de conclusie van A - G Loeb voor dit arrest en rov. 3.11 (slot) uit HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298 m.nt. PCEvW.
9 O.a.: Claassen, Toerekening van voordelen (etc.), diss. 1982, p. 79.
10 HR 4 juni 1997, NJ 1998, 30, rov. 3.13. Verrekening van voordelen met de op de voet van art. 42 lid 2 Ow Pro gefixeerde schade wordt hier dan ook expliciet van de hand gewezen (zie ook rov. 3.12); HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298 m.nt. PCEvW, rov. 3.12.
11 Weer: HR 4 juni 1997, NJ 1998, 30, rov. 3.13; HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298 m.nt. PCEvW, rov. 3.12.
12 HR 23 januari 1935, NJ 1935 m.nt. E.M.M., p. 476 e.v.; HR 30 maart 1927, NJ 1927, p. 554 e.v.; zie ook HR 4 juni 1997, NJ 1998, 30, rov. 3.13. In HR 4 maart 1929, NJ 1929, p. 653 e.v. is mogelijk anders geoordeeld (zie, in verschillende zin, Meijers in zijn noot in NJ 1935, p. 478 en A - G s' Jacob in NJ 1956, p. 1342 e.v.)
Telders, Nieuw voor oud, 2006, nr. 657 kan de lezer hier op het verkeerde been zetten in die zin, dat argeloze lezing van die paragraaf de indruk kan wekken dat (ook) bij het daar genoemde arrest anders zou zijn geoordeeld. Dat is echter niet het geval. In de daar genoemde zaak (HR 25 april 2001, NJ 2002, 409 m.nt. PCEvW, zie i.h.b. rov. 4.4) ging het om vergoeding van de werkelijk door de huurder geleden schade, en niet om een forfaitaire vergoeding op de voet van art. 42 lid 2 Ow Pro. Bij de begroting van werkelijk geleden (huurders)schade is toerekening van voordelen (binnen de daarvoor geldende grenzen) allicht wél geoorloofd.
13 In de aangehaalde rechtspraak vindt men de toevoeging dat het ook om "kosteloos" voortgezet genot zou (moeten) gaan, maar ik betwijfel of dat werkelijk essentieel is. Als de huurder voortgezet genot (voor de gehele resterende huurtijd) aangeboden krijgt en aanvaardt, lijkt het min of meer vanzelfsprekend dat daartegenover aanspraak mag worden gemaakt op de huurprijs, en dat dan tóch geldt dat de door onteigening veroorzaakte schade waarop de regel van art. 42 lid 2 Ow Pro berust, in het geheel niet intreedt.
14 In de literatuur is uit deze beslissingen opgemaakt dat de vergoeding op de voet van art. 42 lid 2 Ow Pro een "ondergrens" zou markeren, zie Bestuursrechtelijke schadevergoeding (losbl.), De Bont & Van Heesbeen, p. G-10-8; Van Wijmen, noot onder HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298, alinea II.
15 Daarbij lijkt mij ook geen tegenspraak aanwezig met de regel zoals die (voor een ander geval) in HR 25 april 2001, NJ 2002, 409 m.nt. PCEvW, rov. 5.2 is aanvaard: de huurder die aangeboden voortgezet genot daadwerkelijk "opneemt" en zich dat ten nutte maakt, moet volgens mij worden aangemerkt als hebbende een desbetreffend aanbod aanvaard; of althans moeten de beide gevallen over één kam worden geschoren.
16 Telders, Nieuw voor oud, 2006, nr. 504, met verwijzing naar HR 29 april 2005, NJ 2005, 456 m.nt. PCEvW, rov. 3.3; HR 27 oktober 2006, NJ 2006, 587, rov. 3.4.
17 HR 27 oktober 2006, NJ 2006, 587, rov. 3.4; HR 12 juli 2002, NJ 2003, 59, rov. 3.3; HR 31 oktober 1979, NJO 1979, 5 m.nt. MB, "O. aangaande onderdeel 2".
18 Als het om "echte" onteigening gaat valt tussen de rechten van de eigenaar vóór onteigening en de op een toezegging berustende aanspraak op voortgezet gebruik daarná, in zo veel opzichten relevant verschil te signaleren, dat de benadering uit de in alinea 22 (voetnoot 17) aangehaalde arresten - dus langs de lijn van: vermindering van het door de onteigening geleden nadeel - voor dat geval de voorkeur verdient.
19 Strikt doorredeneren op de hier besproken lijn zou overigens betekenen, dat een bij vervroegde onteigening betaald voorschot in geval van voortgezet gebruik, door de betrokkene eerder wordt verkregen dan, in verband met het ontnemen van de effectieve zeggenschap, in aanmerking zou komen. Men zou dan kunnen denken aan de mogelijkheid dat een op het voorschot toe te rekenen rente als een aan de betrokkene toevallend extra voordeel moet worden beschouwd, en zich kunnen afvragen of dát voordeel voor verrekening in aanmerking kan komen. In het licht van het in alinea's 8 - 19 besprokene ben ik geneigd te denken dat dat in het kader van art. 42 lid 2 Ow Pro niet zou mogen. Nu deze vraag in de onderhavige zaak niet aan de orde is, veroorloof ik mij daar geen verdere beschouwingen aan te wijden.
20 HR 27 oktober 2006, NJ 2006, 587, rov. 3.4; HR 6 december 2002, NJ 2003, 270, rov. 4.2; HR 12 juli 2002, NJ 2003, 59, rov. 3.3.