Conclusie
Nr. 08/00860
Mr. Knigge
Zitting: 25 augustus 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, Enkelvoudige Kamer, heeft verdachte bij arrest van 12 september 2007 wegens "Mishandeling" en "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen" veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van zeventig uren en een boete van EUR 350,00. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en verdachte dienaangaande schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader bepaald in het arrest.
2. Tegen deze uitspraak heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een - met redenen omklede - beslissing te nemen over de hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige [getuige 1].
4. Voor zover hier relevant is het procesverloop als volgt geweest.
- Namens verdachte is bij te laat ingediende appelschriftuur van 16 februari 2006 opgegeven dat hij onder anderen als getuige wil doen oproepen [getuige 1], wier verklaring hij betwist.
- Ter terechtzitting van 3 januari 2007 heeft verdachtes raadsman dit verzoek toegelicht. Het Hof heeft het verzoek afgewezen en daarbij gemotiveerd waarom het het horen van [getuige 1] niet noodzakelijk acht.
- Op de zitting van 14 maart 2007 heeft de raadsheer, na het horen van twee andere getuigen, de vraag naar de noodzaak tot het horen van de getuige [getuige 1] aan de orde gesteld. Hierop heeft de Advocaat-Generaal, in verband met onduidelijkheid over de volgorde van gewelddadigheden en de oorzaak van het letsel, verzocht om aanhouding teneinde [getuige 1] te horen. De verdediging heeft zich daarbij aangesloten. Het Hof heeft het onderzoek ter terechtzitting geschorst en de oproeping van [getuige 1] bevolen voor de zitting van 16 mei 2007.
- Op 16 mei is verdachte niet ter zitting verschenen, terwijl de aanwezige raadsman niet uitdrukkelijk gemachtigd was om hem te verdedigen. Het onderzoek is, ondanks de gewijzigde samenstelling van het Hof, met instemming van de advocaat-generaal en de niet gemachtigde raadsman hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing. Getuige [getuige 1] is, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet verschenen. Zij heeft laten weten niet aanwezig te kunnen zijn wegens ziekte. De raadsman en de Advocaat-Generaal hebben verzocht om aanhouding teneinde [getuige 1] te horen. Het Hof heeft het onderzoek ter terechtzitting geschorst en bevolen verdachte, diens raadsman en getuige [getuige 1] tegen nader bepalen tijdstip op te roepen.
- Op 12 september 2007 is het onderzoek ter terechtzitting wegens de gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw aangevangen. Verdachte is wederom niet verschenen of vertegenwoordigd door een uitdrukkelijk gemachtigd raadsman. Getuige [getuige 1] is evenmin aanwezig. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt hieromtrent louter dat de vice-president vast stelt dat de getuige niet is verschenen. Na het sluiten van het onderzoek is terstond mondeling arrest gewezen.
5. De steller van het middel betoogt dat het Hof op de zitting van 12 september 2007 op voet van de artt. 415 jo. 287 lid 3 sub b en 288 lid 1 Sv gehouden was om ofwel de hernieuwde oproeping van de getuige [getuige 1] te bevelen ofwel daarvan af te zien bij een met redenen omklede beslissing. Hij gaat er dus vanuit dat [getuige 1] op die zitting moet worden aangemerkt als niet verschenen getuige als bedoeld in art. 287 lid 3 sub b Sv Pro.
6. Mij komt dat, ondanks het feit dat het onderzoek op de terechtzitting op 12 september 2007 opnieuw is aangevangen, juist voor. Weliswaar brengt art. 322 lid 4 Sv Pro naar de letter genomen mee dat het initiële, op 14 maart 2007 gegeven bevel om getuige [getuige 1] op te roepen, niet van kracht is gebleven (het ging daarbij immers om een beslissing ex art. 315 lid 1 Sv Pro, een artikellid dat in art. 322 lid 4 Sv Pro niet wordt genoemd), maar dat heeft geen gevolgen voor de toepassing van art. 287 lid 3 Sv Pro in het onderhavige geval. Dit om een tweetal redenen.
7. De eerste reden is een min of meer toevallige. Op de zitting van 16 mei 2007 heeft het Hof beslist tot schorsing van het onderzoek en tot oproeping van getuige [getuige 1]. Het moet er mijns inziens voor gehouden worden dat deze hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige [getuige 1] door het Hof is gebaseerd op art. 287 lid 3 sub b Sv Pro. Aldus is sprake van een beslissing die op grond van art. 322 lid 4 Sv Pro van kracht is gebleven.
8. De tweede reden is van meer verstrekkende aard. Dat kan het beste duidelijk worden gemaakt als de "tussenzitting" van 16 mei 2007 even wordt weggedacht. De beslissing van 14 maart 2007 verloor pas haar kracht op het moment waarop het onderzoek ter terechtzitting op 12 september 2007 opnieuw werd aangevangen. Het is daarbij mijns inziens niet zo dat die beslissing op dat moment met terugwerkende kracht krachteloos werd. Tot aan de terechtzitting van 12 september 2007 bestond dus voor het OM de verplichting om aan het gegeven bevel tot oproeping van de getuige [getuige 1] te voldoen. Als het OM niet aan die verplichting had voldaan, zou sprake zijn geweest van een getuige van wie "de oproeping door de officier van justitie [in hoger beroep: de advocaat-generaal] was verzuimd", zodat het Hof in dat geval op grond van art. 287 lid 3 sub a Sv Pro de oproeping van deze getuige had moeten bevelen als de verdachte daarom had verzocht (art. 288 leden Pro 1 en 3 Sv even daargelaten). Nu het OM wel aan de verplichting tot oproeping heeft voldaan, moet de getuige aangemerkt worden als een "getuige die aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven", zodat art. 287 lid 3 sub b Sv Pro van toepassing is.
9. Deze uitleg brengt mee dat de praktische betekenis van art. 322 lid 4 Sv Pro voor beslissingen waarbij een verzoek tot het horen van een getuige is toegewezen, nihil is. Dat strookt met de wetsgeschiedenis. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft de wetgever met het voorstel dat tot art. 322 lid 4 Sv Pro heeft geleid onder meer beoogd "uit te sluiten dat discussies over de wenselijkheid van het horen van bepaalde getuigen zonder noodzaak herhaald worden".(1) De ratio van art. 322 lid 4 Sv Pro is om bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting "een betrekkelijk zinloze herhaling van zetten", waaronder het nogmaals moeten beoordelen van verzoeken in verband met het horen of oproepen van getuigen, te voorkomen.(2) Gelet op deze ratio, is de bepaling in de eerste plaats bedoeld om eerdere afwijzingen van getuigen bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek in stand te laten.
10. Ik ben dus met de steller van het middel van oordeel dat het Hof in beginsel gehouden was om op de zitting van 12 september 2007 ofwel wederom de oproeping van [getuige 1] te bevelen ofwel daarvan af te zien bij een met redenen omklede beslissing. Ik merk daarbij nog het volgende op.
11. Het ontbreken van één van deze beslissingen kan mijn inziens niet zo worden uitgelegd, dat het Hof (impliciet) heeft besloten - en heeft kunnen besluiten - om op grond van art. 288 lid 3 Sv Pro af te zien van een hernieuwde oproeping van de getuige, nu uit het proces-verbaal van de zitting van 12 september 2007 niet blijkt dat de Advocaat-Generaal(3) uitdrukkelijk heeft ingestemd met die beslissing, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij zijn instemming niet heeft gegeven.(4)
12. Ik merk voorts nog op dat mijns inziens niet gezegd kan worden dat de verdachte in casu bij zijn klacht geen rechtens te respecteren belang heeft. Weliswaar is geen verklaring van getuige [getuige 1] voor het bewijs gebezigd, maar de reden tot het horen van deze getuige was niet gelegen in het feit dat de betrouwbaarheid van haar verklaringen door de verdediging werd aangevochten. Op de zitting van 14 maart 2007 heeft het Hof met uitdrukkelijke instemming van de verdediging de oproeping van de getuige noodzakelijk geoordeeld omdat de feiten nog onduidelijk waren. Het belang bij meer duidelijkheid dat ook de verdediging had, bestond naar moet worden aangenomen op 12 september 2007 nog steeds.
13. Het middel is terecht voorgesteld.
14. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 TK 2003-2004, 29 254, nr. 3, p. 1.
2 TK 2003-2004, 29 254, nr. 3, pp. 4-5.
3 De steller van het middel meent dat het in ieder geval de vereiste instemming van de (niet verschenen) verdachte en zijn (niet uitdrukkelijk gemachtigd) raadman heeft ontbroken, maar gaat hiermee ten onrechte voorbij aan het bepaalde in art. 331 lid 2 Sv Pro.
4 Vgl. HR 17 oktober 2006, LJN AY0112.