Conclusie
Nr. 08/01215
Mr. Vellinga
Zitting: 1 september 2009 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren. Het Hof heeft tevens de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde straf, een en ander zoals vermeld in het bestreden arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. S.F. Bordewijk, advocaat te Schiedam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat art. 6, derde lid, onder d EVRM is geschonden doordat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] zonder dat deze door verdachte of zijn raadsman is kunnen worden ondervraagd, althans zonder dat deze de inhoudelijke vragen van verdachte en/of zijn raadsman heeft willen beantwoorden.
4. Getuige [betrokkene 1] is ter terechtzitting in hoger beroep als getuige verschenen maar heeft zich aldaar beroepen op zijn verschoningsrecht en heeft geweigerd om een verklaring af te leggen of vragen te beantwoorden over de aan verdachte tenlastegelegde overvallen. Het middel berust op de opvatting dat van een getuigenverklaring geen gebruik kan worden gemaakt voor het bewijs indien de desbetreffende getuige door de rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen maar weigert een verklaring af te leggen, nu aldus inbreuk zou worden gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht.
5. Wordt voor het bewijs gebezigd een verklaring van een getuige die, hoewel daarom door de verdediging is verzocht, niet door of namens de verdachte kon worden ondervraagd omdat de getuige zich beriep op zijn verschoningsrecht, dan kan die verklaring alleen aan het bewijs meewerken, wanneer dat bewijs "not solely or to a decisive extent" steunt op de verklaring van de getuige die niet kon worden ondervraagd. (2)
6. Recent heeft het EHRM in EHRM 20 januari 2009, EHRC 2009, 39 (Al-Khawaja en Tahery v. United Kingdom) zijn rechtspraak nog eens helder op een rij gezet. In deze zaken was voor het bewijs gebruik gemaakt van schriftelijke slachtofferverklaringen. In de zaak van Al-Khawaja, die was veroordeeld wegens ontucht, kon het slachtoffer niet worden gehoord omdat het inmiddels was overleden, in de zaak van Tahery hoefde het slachtoffer niet als getuige ter terechtzitting te verschijnen wegens vrees als een getuige een verklaring te moeten afleggen. Al-Khawaja en Tahery klaagden beiden over schending van art. 6 lid 3 onder Pro d jo 6 lid 1 EVRM omdat zij de slachtoffers niet hadden kunnen ondervragen hoewel het bewijs uitsluitend of in hoofdzaak berustte op de verklaringen van de slachtoffers. Het EHRM overwoog:
34. Article 6 § 3(d) is an aspect of the right to fair trial guaranteed by Article 6 § 1, which, in principle, requires that all evidence must be produced in the presence of the accused in a public hearing with a view to adversarial argument (Krasniki v. the Czech Republic, no. 51277/99, § 75, 28 February 2006). As with the other elements of Article 6 § 3, it is one of the minimum rights which must be accorded to anyone who is charged with a criminal offence. As minimum rights, the provisions of Article 6 § 3 constitute express guarantees and cannot be read, (...), as illustrations of matters to be taken into account when considering whether a fair trial has been held (see Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, 6 December 1988, §§ 67 and 68, Series A no. 146; Kostovski v. the Netherlands, 20 November 1989, § 39, Series A no. 166). Equally, even where those minimum rights have been respected, the general right to a fair trial guaranteed by Article 6 § 1 requires that the Court ascertain whether the proceedings as a whole were fair. (...)
35. In the Court's case-law, the question whether there has been compliance with Article 6 §§ 1 and 3(d) has arisen primarily in two different contexts. The first concerns the case of so-called "anonymous witnesses", in which the identity of a witness is concealed in order, for instance, to protect him or her from intimidation or threats of reprisals or to preserve the anonymity of an undercover agent or informer (see, for example, Krasniki, cited above). The other concerns cases of "absent witnesses", where the identity of a witness may be disclosed but where use is made in evidence of the statement of the witness who does not appear before the court to give evidence in person because he or she has died, cannot be traced or refuses to appear out of fear or for some other reason (see, for example, Craxi v. Italy (no. 1), no. 34896/97, 5 December 2002; Ferrantelli and Santangelo v. Italy, 7 August 1996, Reports 1996-III; Zentar v. France, no. 17902/02, 13 April 2006; and S.N., cited above). These categories are not mutually exclusive, since witnesses may be both anonymous and absent (see for example, Lüdi v. Switzerland, 15 June 1992, Series A no. 238; and Van Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, Reports 1997-III).
36. Whatever the reason for the defendant's inability to examine a witness, whether absence, anonymity or both, the starting point for the Court's assessment of whether there is a breach of Article 6 §§ 1 and 3(d) is set out in Lucà, cited above, at § 40:
"If the defendant has been given an adequate and proper opportunity to challenge the depositions either when made or at a later stage, their admission in evidence will not in itself contravene Article 6 §§ 1 and 3(d). The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 [references omitted]."
37. The Court notes that in the present cases the Government, (...), argue that this Court's statement in Lucà and in other similar cases is not to be read as laying down an absolute rule, prohibiting the use of statements if they are the sole or decisive evidence, whatever counterbalancing factors might be present. However, the Court observes that the Court of Appeal in Sellick was concerned with identified witnesses and the trial judge allowed their statements to be read to the jury because he was satisfied that they were being kept from giving evidence through fear induced by the defendants. That is not the case in either of the present applications and, in the absence of such special circumstances, the Court doubts whether any counterbalancing factors would be sufficient to justify the introduction in evidence of an untested statement which was the sole or decisive basis for the conviction of an applicant. While it is true that the Court has often examined whether the procedures followed in the domestic courts were such as to counterbalance the difficulties caused to the defence, this has been principally in cases of anonymous witnesses whose evidence has not been regarded as decisive and who have been subjected to an examination in some form or other. This occurred in Doorson v. the Netherlands, judgment of 26 March 1996, Reports 1996-II, where the applicant was convicted of drug trafficking on the basis of statements by anonymous witnesses and a witness who attended trial but then absconded. The anonymous witnesses were ultimately questioned at the appeal stage, in the presence of the applicant's lawyer, but not the applicant, and without the identity of the witnesses being revealed to applicant's lawyer. The Court found no violation. It was satisfied that no violation of Article 6 § 1 taken together with Article 6 § 3 (d) of the Convention could be found if it was "established that the handicaps under which the defence laboured were sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities" (§ 72 of the judgment). However, the Court also recalled at paragraph 76:
"Even when 'counterbalancing' procedures are found to compensate sufficiently the handicaps under which the defence labours, a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements."
Vervolgens legt het EHRM uit dat de uitzondering op deze regel die in EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671 (S.N. tegen Zweden) werd gemaakt een échte uitzondering is, ingegeven door de bijzondere omstandigheden van het geval. Die bijzondere omstandigheden doen zich in casu niet voor.
7. In het onderhavige geval zijn verdachte en zijn raadsman wel in de gelegenheid geweest de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de medeverdachte [betrokkene 1] ter terechtzitting te betwisten. Zoals laatstgenoemd arrest van het EHRM laat zien blijft niettemin de eis dat het bewijs niet 'solely or to a decisive extent' mag berusten op de verklaringen van de getuige die niet ondervraagd kon worden. Of, in de woorden van HR 28 september 1999, NJ 1999, 827, de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit dient in voldoende mate(3) steun te vinden in andere bewijsmiddelen.(4)
8. Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit rust het bewijs van verdachtes betrokkenheid behalve op de verklaringen van [betrokkene 1] (bewijsm. 3 en 3a) op bewijsmiddel 6, kort gezegd inhoudende dat de overval volgens mededeling van [betrokkene 2] aan de politie is gepleegd door de verdachte alsmede dat de bij verdachte in gebruik zijnde mobiele telefoon zich ongeveer drie kwartier voor de bewezenverklaarde diefstal met bedreiging met geweld bevond in de omgeving van het pand waarin het misdrijf is gepleegd. Dat acht ik voldoende om te kunnen zeggen dat de bewezenverklaring voor wat betreft verdachtes betrokkenheid in voldoende mate steunt op ander bewijsmateriaal dan de verklaringen van [betrokkene 1].
9. De bewezenverklaring van verdachtes betrokkenheid bij het onder 2 bewezenverklaarde feit vindt eveneens voldoende steun in ander bewijsmateriaal dan de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsm. 9). Verdachte had twee gouden tanden, hij is in de vroege ochtend van 21 januari 2006 in Vlaardingen geweest met zijn Fiësta met het kenteken [AA-00-BB] (bewijsm. 7b), als dader van de overval die in de vroege ochtend van 21 januari 2006 te Vlaardingen plaatsvond, is herkend een persoon met twee gouden tanden (bewijsm.8) en één van de auto's waarin de overvallers wegreden was een Fiësta met het kenteken [AA-00-BB] (bewijsm. 10).
10. Ook de bewezenverklaring van verdachtes betrokkenheid bij het onder 3 bewezenverklaarde feit vindt voldoende steun in ander bewijsmateriaal dan de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsm. 17). Verdachte gebruikte in de winter wel eens een grijze bivakmuts (bewijsm. 18), de overval werd gepleegd door twee personen met bivakmutsen op met gaten voor de ogen (bewijsm. 12), in de nabijheid van(5) de plaats van de overval werd een grijze bivakmuts gevonden met gaten voor de ogen er in geknipt, die blijkens videobeelden van de overval sterke gelijkenis vertoonde met door de daders gedragen bivakmutsen (bewijsm. 13), en op de bivakmuts werd DNA-materiaal aangetroffen dat vrijwel zeker van de verdachte afkomstig was (bewijsm. 14-16).
11. De betrokkenheid van de verdachte bij het onder 2 bewezenverklaarde feit berust, zoals in de toelichting op het middel met juistheid wordt opgemerkt, uitsluitend op de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsm. 21) en steunt dus niet in voldoende mate op ander bewijsmateriaal.
12. Het middel slaagt ten dele.
13. Het tweede middel klaagt dat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar waarin is weergegeven datgene wat getuige [betrokkene 2] heeft verklaard, terwijl gebleken is dat de verklaring van [betrokkene 2] berust op door hem getrokken conclusies en niet op eigen waarneming.
14. Het middel doelt kennelijk op (een deel van) een proces-verbaal van politie dat tot bewijs is gebezigd ten aanzien van de onder 1 bewezenverklaarde, op 16 december 2005 gepleegde overval op de Edah aan de [a-straat] te Rotterdam (bewijsmiddel 6). Dat tot bewijs gebezigde deel houdt onder meer in:
"Op 17 januari 2006 werd [betrokkene 2] gehoord. Hij werd gehoord over zijn betrokkenheid bij een overval op een afhaalrestaurant op 16 december 2005. Aansluitend verklaarde hij dat op dezelfde dag als de overval die hij had gepleegd, de Edah supermarkt was overvallen aan de [a-straat] te Rotterdam. Die overval zou zijn gepleegd door twee bekenden van hem: [verdachte], een jongen van Kaapverdische afkomst, 17 à 18 jaar oud, bijnaam [...], wonend op [woonplaats]. [Betrokkene 1], een jongen van Antilliaanse afkomst, 17 à 18 jaar oud, bijnaam [...], wonend op [woonplaats]. Bij onderzoek in het bedrijfsprocessensysteem bleek dat de bedoelde jongens de volgende personen betrof:
[verdachte], geboren [geboortedatum]1987 te [geboorteplaats], wonende [b-straat 1] te [woonplaats] (...)."
15. Uit de verklaring van [betrokkene 2] vloeit niet zonder meer voort dat deze niet berust op door hemzelf waargenomen feiten en omstandigheden.
16. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op feiten en omstandigheden waaruit dat wel zou voortvloeien. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat verdachtes raadsman op die feiten en omstandigheden ter terechtzitting in hoger beroep ook een beroep heeft gedaan. Een dergelijk beroep kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan, omdat de beoordeling van het beroep op die feiten en omstandigheden een oordeel vergt van feitelijke aard.
17. Het middel faalt.
18. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden nu de stukken later dan acht maanden na het instellen van het cassatieberoep door de Hoge Raad zijn ontvangen.
19. Verdachte heeft op 10 maart 2008 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 30 januari 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Verdachte was voorts ten tijde van de aanzegging voor deze zaak gedetineerd en de Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Zowel het een als het ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden en de straf gelet op de mate van overschrijding van bedoelde termijn moet worden verminderd.
20. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(6)
21. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
22. Ambtshalve heb ik - afgezien van voormelde overschrijding van de zestienmaanden-termijn - geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 4 bewezenverklaarde feit en de opgelegde straf en tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het cassatieberoep is ingesteld op 10 maart 2008 en verdachte was gedetineerd voor de onderhavige zaak ten tijde van de aanzegging in cassatie. Zie ook onder 11.
2 O.a. EHRM 5 december 2002, Appl. nr. 34896/97 (Craxi tegen Italië), par.86.
3 Zie HR 14 april 1998, NJ 1999, 73 voor de transformatie van "in belangrijke mate" naar "voldoende".
4 In mijn conclusie bij HR 6 juni 2006, LJN AF5094, NJ 2006, 332 onder 14 heb ik uiteengezet dat het niet gaat om de vraag of de getuigeverklaring van de niet ondervraagde getuige voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal maar of de bewezenverklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal.
5 Van algemene - plaatselijke - bekendheid.
6 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.