Conclusie
Nr. 08/01362
Mr. Vellinga
Zitting: 1 september 2009 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. B.C.A. Reijnders, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 07/12396, 07/12399 P en 08/01362. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel beoogt er blijkens de toelichting op het middel over te klagen dat verdachte op onherstelbare wijze in zijn verdediging is geschaad en geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft gekregen, omdat hij pas zo laat na de eerste onderzoekshandeling is gedagvaard dat getuigenverklaringen niet meer goed op hun betrouwbaarheid konden worden getoetst.
5. Het middel gaat er aan voorbij dat een dergelijk verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd omdat de beoordeling ervan mede een onderzoek vergt van feitelijke aard.
6. Het middel faalt.
7. Het tweede middel klaagt over 's Hofs motivering van de opgelegde straf, in het bijzonder voor zover daarin wordt gesproken van een specifieke hoeveelheid hasjiesj en van het aantal planten dat voor de productie daarvan nodig is geweest.
8. Het bestreden arrest bevat de navolgende strafmotivering:
"Verdachte heeft in kort tijdbestek samen met anderen hoeveelheden hasjiesj uitgevoerd van Nederland naar Duitsland.
Met betrekking tot strafoplegging zijn binnen de zittende magistratuur ten aanzien van een aantal Opiumwetdelicten oriëntatiepunten ontwikkeld, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Deze oriëntatiepunten zien echter niet op uitvoer van zogenaamde softdrugs. Omdat het hier om hasjiesj gaat heeft het hof aansluiting gezocht bij de wel in die oriëntatiepunten opgenomen strafmaat ten aanzien van hennepkwekerijen.
Uit het strafdossier is komen vast te staan dat mede door verdachte in de bewezen verklaarde periode in ieder geval 2 kilo hasjiesj buiten het grondgebied van Nederland is gebracht, wat qua hoeveelheid vergelijkbaar is met een gemiddelde opbrengst van ongeveer 100 geteelde hennepplanten.
De oriëntatiepunten ten aanzien van het telen van 100 hennepplanten geven als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 weken, waarbij wordt uitgegaan van een verdachte die niet eerder terzake van overtredingen van de Opiumwet werd veroordeeld en niet heeft gehandeld in een georganiseerd verband.
Het eerste aspect is in deze zaak op verdachte van toepassing. Uit het over hem bekend zijnde strafblad volgt niet dat hij eerder ter zake van een Opiumwetdelict door de strafrechter is veroordeeld.
Voor het tweede aspect ligt dit echter anders. Immers zowel uit de bewijsmiddelen als uit het strafdossier voor het overige volgt dat het bewezen verklaarde handelen van verdachte op georganiseerde wijze werd uitgevoerd. Daarnaast heeft te gelden dat het in de oriëntatiepunten bedoelde telen van softdrugs doorgaans slechts een inbreuk op de Nederlandse rechtsorde oplevert, terwijl in de onderhavige zaak ook sprake is van inbreuk op de internationale rechtsorde, omdat er sprake is van uitvoer vanuit Nederland naar Duitsland. De combinatie van het georganiseerd verband waarin de feiten zijn gepleegd en de schending van de internationale rechtsorde brengt ten nadele van verdachte een strafverhoging met zich..
Alle omstandigheden overziende, de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals deze tijdens het onderzoek ter terechtzitting naar voren zijn gekomen daaronder begrepen, overziende is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf van 3 maanden passend en geboden is.
De verdediging heeft verzocht om in de plaats van onvoorwaardelijke gevangenisstraf een werkstraf op te leggen. Het hof is echter van oordeel dat de hiervoor al genoemde combinatie van georganiseerd verband en schending van de internationale rechtsorde aan een dergelijke strafoplegging in de weg staat. Daarbij komt met betrekking tot verdachte ook nog, dat hij - hoewel zoals al overwogen niet ter zake van Opiumwetdelicten - al vele malen door de strafrechter is veroordeeld. Het verzoek in deze wordt dan ook afgewezen".
9. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat 's Hofs overweging dat in de bewezenverklaarde periode "in ieder geval 2 kilo hasjiesj buiten het grondgebied van Nederland is gebracht" onbegrijpelijk is, nu zulks niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, kan het middel niet tot cassatie leiden. Immers, anders dan het middel kennelijk meent, behoeven de omstandigheden die worden gebruikt ter motivering van de straf niet te worden ontleend aan de in de bestreden uitspraak gebezigde bewijsmiddelen dan wel aan nader aangeduide bewijsmiddelen, en is voldoende dat van die omstandigheden ter terechtzitting is gebleken.(2) Zulks is hier, gelet op de door [betrokkene 4] tegenover Duitse opsporingsambtenaren afgelegde, en blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 12 september 2007 voorgehouden verklaring, het geval.(3)
10. In de toelichting op het middel wordt voorts nog geklaagd over de begrijpelijkheid van 's Hofs overweging dat een partij van twee kilogram hasjiesj gelijk staat aan de gemiddelde opbrengst van ongeveer 100 geteelde hennepplanten.
11. Volgens het BOOM-rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht; Standaardberekening en normen"(4) kan worden uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram hennep per hennepplant.(5) Voor ongeveer twee kilo hennep zouden dus ca. 70 planten nodig zijn. Maar daarmee is nog niet gezegd hoeveel planten voor de bereiding van 2 kilogram hasjiesj - een gebruikelijk vast mengsel van de afgescheiden hars van hennepplanten met plantaardige elementen van deze planten(6) - voldoende zijn. Bij gebreke van enige onderbouwing(7) acht ik de door het Hof gehanteerde gelijkstelling van twee kilogram hasjiesj aan de gemiddelde opbrengst van ongeveer 100 geteelde hennepplanten onbegrijpelijk. Zonder belang is dit niet want het Hof heeft bij de bepaling van de strafmaat aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten ten aanzien van het telen van 100 hennepplanten die als uitgangspunt geven een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken, terwijl volgens de oriëntatiepunten bij het telen van ten hoogste 100 planten kan worden volstaan met een geldboete.
12. Het middel slaagt.
13. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
14. Ambtshalve merk ik het volgende op. Het Hof heeft zijn arrest gestoken in de vorm van een zogenaamd Promis-arrest. (vgl. HR 15 mei 2007, BA0424, NJ 2007, 387). Daarbij somt het Hof eerst een groot aantal vaststaande feiten op om daarna te motiveren waarom naar het oordeel van het Hof verdachte de persoon is die [verdachte] wordt genoemd.
15. Hetgeen het Hof aanmerkt als "vaststaande feiten" moet kennelijk aldus worden begrepen dat het Hof hier heeft beoogd op te sommen feiten van het vaststaan waarvan het op grond van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen. Die wettige bewijsmiddelen staan vermeld in voetnoten bij die passage. De inhoud van de door het Hof gebezigde wettige bewijsmiddelen bevat het arrest echter niet. Het Hof vat de inhoud van de voor het bewijs gebezigde verklaringen niet samen(8) doch volstaat met het weergeven van conclusies die het uit die verklaringen trekt. Zo heeft het Hof in de eerste twee volzinnen de conclusie weergegeven die het trekt uit de negen pagina's tellende verklaring van [betrokkene 1] en de vijf pagina's tellende verklaring van [betrokkene 2], bijvoorbeeld dat de door [betrokkene 2] genoemde [betrokkene 3] dezelfde persoon is als de door [betrokkene 1] genoemde [betrokkene 3]. Het arrest van het Hof voldoet dus niet aan het bepaalde in art. 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv.(9)
16. In HR 15 mei 2007, BA0424, NJ 2007, 387 rov. 5.5.2 overweegt de Hoge Raad dat een dergelijke bewijsredenering à la Promis de inzichtelijkheid van de door de rechter gevolgde gedachtegang bevorderen. Hier, waarin de Promis-werkwijze mijns inziens juist niet goed gevolgd is doordat de zakelijke weergave van de voor het bewijs gebezigde verklaringen ontbreekt, is dat juist niet het geval. Bij gebreke van die zakelijk weergave roept het arrest van het Hof de vraag op hoe het Hof aan zijn vaststaande feiten is gekomen. Daartoe verwijst het Hof wel naar verklaringen in processen-verbaal, maar die verklaringen staan niet in het arrest en moeten dus uit het dossier gevist worden. Bovendien zal er ook nog naar gezocht moeten worden welk deel van die verklaringen het Hof redengevend heeft geacht. Daarmee verkeert het door de Hoge Raad geschetste, door mij onderschreven voordeel van de Promis-methode door de wijze waarop het Hof deze heeft toegepast in zijn tegendeel. Het arrest van het Hof roept immers onmiddellijk de vraag op hoe het Hof is gekomen aan wat hij betitelt als "vaststaande feiten".
17. Nu de verdachte hierover niet klaagt pleegt de Hoge Raad een arrest dat laboreert aan genoemd motiveringsgebrek, niet ambtshalve te vernietigen. Niettemin meen ik dat er voor de Hoge Raad aanleiding zou kunnen zijn te kennen te geven of de wijze waarop het Hof voortborduurt op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen over een zogenaamd Promis-arrest (HR 15 mei 2007, BA0424, NJ 2007, 387), aan de eisen voldoet. Allerwegen is het streven in de rechterlijke macht er immers op gericht in meerdere of mindere mate de zogenaamde promis-werkwijze te hanteren. Ik wijs op de uitgave van de Raad voor de rechtspraak Veldonderzoek promis, verslag en conclusies (maart 2009).(10) Onduidelijkheid over de eisen die aan een zogenaamd Promis-arrest worden gesteld dient derhalve te worden vermeden. Daarom moet niet worden gewacht op een zaak waarin over de door het Hof gevolgde werkwijze wordt geklaagd dan wel cassatie in het belang der wet zou worden ingesteld.
18. In het rapport Versterking van de cassatierechtspraak stelt de commissie Hammerstein voor de taak van de Hoge Raad om houvast te geven aan de rechtspraktijk en de kwaliteit van de rechtspleging te bewaken, te versterken door een ruimhartiger toepassing van cassatie in het belang der wet. Aan het versterken van die taak kan ook worden tegemoetgekomen met de door mij voorgestane aanpak, hierin bestaande dat de Hoge Raad zich naar aanleiding van een in een conclusie ambtshalve aangesneden punt uitlaat over een bepaalde, in een zaak spelende, in de middelen niet aangesneden rechtsvraag ook al behoeven aan de beantwoording van die vraag bij gebreke van enig middel ter zake geen gevolgen te worden verbonden.(11) Voordeel van de door mij voorgestane werkwijze is dat de beantwoording van de rechtsvraag niet een afzonderlijk cassatieberoep in het belang der wet vereist en dus doelmatiger is en sneller tot beantwoording van een in de praktijk levende rechtsvraag kan leiden.
19. Wordt het door mij geformuleerde bezwaar tegen het arrest van het Hof gegrond gevonden, dan laat de Hoge Raad er bij de door mij voorgestane werkwijze geen misverstand over bestaan dat de steller van de middelen een steek heeft laten vallen. Een wezenlijk bezwaar zie ik daar niet in. Uiteindelijk kan deze helderheid immers aan de kwaliteit van cassatieberoepen ten goede komen. Bezwaarlijk zou ook kunnen zijn dat de Hoge Raad expliciet te kennen geeft dat een arrest in stand blijft dat niet aan de eisen van de wet voldoet op een punt waarover niet wordt geklaagd. De helderheid die hieruit spreekt lijkt mij alleen maar toe te juichen. Deze maakt cassatierechtspraak doorzichtiger en kan duidelijk maken dat en wanneer bepaalde klachten ook al zijn deze gegrond niet tot cassatie zullen leiden. In dit verband is vermeldenswaard dat de Hoge Raad deze helderheid wel eerder heeft bewerkstelligd door expliciet aan te geven dat hij geen reden zag in te gaan op een in de conclusie ambtshalve gesignaleerd motiveringsgebrek (ontbreken strafmotivering).(12)
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het cassatieberoep is ingesteld op 3 oktober 2007.
2 HR 14 februari 2006, LJN AU7119, rov. 4.3.
3 Dossierpagina 251 en 252.
4 Boom 2005, te vinden op http://www.om.nl/publish/pages/97952/wederrechtelijk_verkregen_voordeel_hennepkwekerij.pdf
5 p. 2
6 Vgl. bijlage II Opiumwet
7 Genoemd rapport voorziet daar niet in.
8 Zoals in HR 15 mei 2007, BA0424, NJ 2007, 387 het geval was.
9 Vgl. HR 15 mei 2007, BA0424, NJ 2007, 387, rov. 5.4.5 en 5.6.1.
10 Zie in het bijzonder p. 39, 40.
11 Versterking van de cassatierechtspraak. Rapport van de commissie normstellende rol Hoge Raad, Den Haag, februari 2008, p. 57.
12 HR 29 mei 2007, LJN BA1644, NJ 2008, 395, m.nt. P.A.M. Mevis onder NJ 2008, 396. Zie ook HR 27 januari 2009, LJN BG4245, NJ 2009, 148, m.nt. M.J. Borgers over het verzuim tijdig te vragen om aanvulling van de processtukken. Borgers wijst er op dat de Hoge Raad kennelijk op de koop toe neemt dat hij door het ontbrekende processtuk zijn controlerende taak niet volledig kan vervullen.