Conclusie
Nr. 08/01859 B
Mr. Vellinga
Zitting: 29 september 2009
Conclusie inzake:
[Klager]
1. De Rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking van 7 april 2008 een namens [klager] ingediend klaagschrift, strekkende tot teruggave van de onder klager inbeslaggenomen "geheimhouderstukken in relatie tot het advocatenkantoor [A], gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigde Staten van Amerika", gegrond verklaard, het beslag opgeheven, de terhandstelling van de originele stukken aan de rechter-commissaris gelast "teneinde deze te beoordelen op geheimhouderstukken" en de officier van justitie opgedragen "alle afschriften van de stukken, daarop gebaseerde processen-verbaal en correspondentie te vernietigen".
2. De Officier van Justitie heeft tegen deze beschikking beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
Namens de klager heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, het in de schriftuur van de Officier van Justitie gestelde weersproken.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 17 oktober 2006 zijn onder klager diverse voorwerpen in beslaggenomen. Nadat klager dezelfde dag had kenbaar gemaakt dat zich onder de stukken "geheimhouderstukken"(1) bevonden van advocaat [advocaat 1], zijn de desbetreffende stukken door de Officier van Justitie ongelezen geretourneerd. Op 14 juni 2007 heeft de FIOD/ECD aan het Openbaar Ministerie laten weten dat zich vermoedelijk geheimhouderstukken bevonden onder de inbeslaggenomen stukken. Daarop heeft de Officier van Justitie de FIOD/ECD verzocht een proces-verbaal op te maken van diens bevindingen. Dat proces-verbaal was op 4 september 2007 gereed en is op 12 september 2007 door de Officier van Justitie doorgezonden naar de Rechter-Commissaris met het verzoek te beoordelen of het om geheimhouderstukken ging en of de stukken aan het strafdossier konden worden toegevoegd. Bij brief van 1 november 2007 heeft de Officier van Justitie desgevraagd in een nadere toelichting aan de Rechter-Commissaris uiteengezet waarom de stukken onderdeel uitmaken van het strafbare feit, dan wel tot het begaan van die feiten hebben gediend, dan wel dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren boven het verschoningsrecht. De Rechter-Commissaris heeft op 9 november 2007 aan de Officier van Justitie laten weten dat bedoelde stukken geheimhouderstukken waren maar dat deze aan het strafdossier konden worden toegevoegd op grond van de door de Officier van Justitie aangevoerde argumenten. Naar aanleiding van de mededeling (op 23 november 2007) van de Officier van Justitie aan de raadsvrouw van klager dat de stukken zouden worden toegevoegd aan het strafdossier, is het onderhavige klaagschrift ingediend.
4. De bestreden beschikking houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"Beoordeling
De rechtbank overweegt het volgende.
(...)
De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat de Amerikaanse advocaten [advocaat 2] en [advocaat 3] - in ieder geval - tot het moment van sluiting van het onderzoek ter terechtzitting niet formeel als verdachten zijn aangemerkt door de officier van justitie. Naar het oordeel van de rechtbank valt het de officier van justitie niet te verwijten dat niet eerder dan 14 juni 2007 is onderkend dat zich onder de inbeslaggenomen voorwerpen tevens stukken van geheimhouders bevonden. Door klager is daartoe nimmer een vermoeden uitgesproken, in tegenstelling tot de stukken met betrekking tot [advocaat 1]. Dat het beslag veelomvattend was, maakt dat niet anders.
De rechtbank is evenwel van oordeel dat de wijze waarop de officier van justitie na 14 juni 2007 heeft gehandeld niet juist is. De stukken zijn op 17 oktober 2006 door de rechter-commissaris in beslag genomen. De officier van justitie kwam geen ruimte toe om na de bevindingen van de FIOD/ECD, deze te verzoeken een proces-verbaal ter zake op te maken, dit proces-verbaal en de stukken te bestuderen en deze eerst bijna drie maanden na de ontdekking daarvan in afschrift aan de rechter-commissaris te sturen. Dat de officier van justitie, blijkens zijn begeleidende brief aan de rechter-commissaris en zijn nadere toelichting daarop van 1 november 2007, van mening is dat er voldoende reden is het beslag te laten voortduren, is uitsluitend gebaseerd op argumenten die voortvloeien uit het kennisnemen en nader bestuderen van de desbetreffende stukken. De rechtbank concludeert dan ook dat de officier van justitie ten onrechte heeft nagelaten het beslag op te heffen en de - originele - stukken onverwijld aan de rechter-commissaris te sturen, met het verzoek om te beoordelen of het geheimhoudersstukken betreft en of deze aan het strafdossier kunnen worden toegevoegd.
Vervolgens heeft de rechter-commissaris, na ontvangst van de afschriften, er ten onrechte vanaf gezien de stukken aan de geheimhouders en, eventueel, de deken van de Orde van Advocaten voor te leggen, teneinde zich daarover uit te laten. Daarenboven heeft de rechter-commissaris zich bij zijn beslissing van 9 november 2007 om het beslag te laten voortduren en de stukken aan het strafdossier toe te voegen, gelet op het hiervoor overwogene, ten onrechte laten leiden door de argumenten die de officier van justitie naar voren heeft gebracht, zonder evenwel aan te geven of er in zijn visie sprake was van stukken die voorwerp van het strafbare feit uitmaken, of van zeer uitzonderlijke omstandigheden die het belang van waarheidsvinding doen prevaleren.
Deze handelwijze is niet in overeenstemming met de in de rechtspraak ontwikkelde procedure, waarbij het primair aan de geheimhouder is om zich over de stukken uit te laten en waarbij het standpunt van die geheimhouder door politie en justitie wordt gerespecteerd, tenzij de onjuistheid van dat standpunt evident is. Van een dergelijke terughoudende en marginale beoordeling is in het onderhavige geval geen sprake geweest. Daarmee is het aan het verschoningsrecht ten grondslag liggende algemene rechtsbeginsel dat de waarheidsvinding moet wijken voor het belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking om bijstand en advies tot een geheimhouder moet kunnen wenden, geschonden.
De rechtbank zal dan ook voorbij gaan aan de door de officier van justitie naar voren gebrachte argumenten strekkende tot voortduring van het beslag, nu deze alle zijn ontleend aan een indringende bestudering van de desbetreffende stukken. Gelet op het feit dat de geheimhouders zelf zich (nog) niet hebben kunnen uitlaten over de vraag of kennisneming van de stukken zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, noch over de vraag of de stukken voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, bestaat voor de rechtbank evenmin een mogelijkheid tot een - terughoudende - toets daarvan.
Met betrekking tot het betoog van de officier van justitie dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die schending van het in artikel 98 lid 2 Sv Pro genoemde verbod rechtvaardigen omwille van de waarheidsvinding, overweegt de rechtbank nog het volgende. Anders dan in de door de officier van justitie aangehaalde voorbeelden, was in het voorliggende geval geen sprake van een situatie waarin op voorhand, dat wil zeggen, voordat een doorzoeking en het daarop volgende beslag plaatsvonden, een weloverwogen afweging is gemaakt met betrekking tot de vraag of het belang van de waarheidsvinding dermate prangend was, dat schending van voornoemd verbod gerechtvaardigd was te achten. Voor zover de officier van justitie zich beroept op zeer uitzonderlijke omstandigheden, wat daar ook van zij, zijn deze eerst opgekomen nadat het beslag was gelegd en de stukken waren bestudeerd. Dit strookt niet met het uitgangspunt dat het verschoningsrecht dient te worden gewaarborgd. Reeds hierom kan het betoog van de officier van justitie niet slagen. Gelet op het vorenstaande, zal de rechtbank het beklag gegrond verklaren. Nu (nog) niet op juiste wijze is beoordeeld of sprake is van geheimhoudersstukken, of van stukken die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben, zal de rechtbank klagers primaire verzoek tot teruggave aan hem niet toewijzen.
Wel zal de rechtbank klager volgen is zijn subsidiaire verzoek. Zij zal het op de stukken rustende beslag opheffen en de officier van justitie opdragen de originele stukken in handen van een rechter-commissaris te stellen, niet zijnde de rechter-commissaris die in de onderhavige zaak al eerder is opgetreden, teneinde deze in de gelegenheid te stellen om die stukken op rechtens juiste wijze te (doen) beoordelen. Voorts zal de officier van justitie worden opgedragen er zorg voor te dragen dat alle afschriften van de stukken en de daarop gebaseerde processen-verbaal en correspondentie worden vernietigd
De rechtbank komt tot de volgende beslissing.
Beslissing:
De rechtbank verklaart het beklag GEGROND.
Heft op het beslag op de stukken die verband houden met de advocaten [advocaat 2] en [advocaat 3].
Gelast de terhandstelling van de originele stukken aan de rechter-commissaris, die voordien niet eerder over de stukken heeft geoordeeld, teneinde deze te beoordelen op geheimhouderstukken.
Draagt de officier van justitie op alle afschriften van de stukken, daarop gebaseerde processenverbaal en correspondentie te vernietigen."
5. Alvorens de middelen te bespreken besteed ik eerst enige aandacht aan de wijze waarop in zijn algemeenheid moet worden omgegaan met stukken die behoren tot het door het verschoningsrecht beschermde vertrouwelijke verkeer tussen de raadsman en zijn cliënt
6. Worden stukken onder een advocaat inbeslaggenomen, dan gelden de volgende regels. Stelt de advocaat zich op het standpunt dat zich onder hem inbeslaggenomen stukken brieven en geschriften bevinden die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dan dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.(2) Doet zich het geval voor van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de advocaat als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht, dan kunnen ook brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, zonder toestemming van de advocaat in beslag worden genomen. In een dergelijk uitzonderlijk geval dient de doorzoeking door de Rechter-Commissaris te geschieden en is het niet aan de verschoningsgerechtigde advocaat om te bepalen of, en zo ja welke stukken onder zijn verschoningsrecht vallen. Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de Rechter-Commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken(3) van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger.(4)
7. Worden stukken niet aangetroffen onder een advocaat maar onder een derde, zoals een verdachte, dan zijn deze niet vatbaar voor inbeslagneming voor zover deze het door het verschoningsrecht van de advocaat beschermde vertrouwelijke verkeer betreffen tussen de advocaat en zijn cliënt.(5) Dat geldt niet alleen voor van de advocaat afkomstige stukken, maar ook voor stukken die door de cliënt zijn vervaardigd voor zijn advocaat,(6) mits deze iets inhouden dat bedoeld is om de advocaat in zijn hoedanigheid toe te vertrouwen.
8. Een dergelijke bewering dat stukken van bedoelde vertrouwelijke aard zijn mag door de justitiële autoriteiten op haar aannemelijkheid worden getoetst. Voor zover dat daartoe noodzakelijk is mag van die stukken kennis worden genomen, verder niet.
9. Voor een verdere uitwerking van de hiervoor onder 7 en 8 weergegeven, aan de rechtspraak ontleende regels dient, zoals reeds in HR 19 november 1985, NJ 1986, 533, rov. 5.3 besloten ligt, uitgangspunt te zijn dat het er gezien het te beschermen belang van het vertrouwelijke karakter van het verkeer tussen de advocaat en zijn cliënt niet toe doet of stukken die het vertrouwelijke verkeer betreffen tussen de advocaat en zijn cliënt, worden aangetroffen bij de advocaat of bij zijn cliënt. De aard en de inhoud van de stukken is immers niet afhankelijk van de plaats waar deze worden gevonden. Die plaats is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of deze iets inhouden dat bedoeld is om de advocaat in zijn hoedanigheid toe te vertrouwen of hem in die hoedanigheid reeds is toevertrouwd.
10. Worden stukken onder een advocaat aangetroffen dan wordt in beginsel afgegaan op zijn standpunt dat het stukken betreft die onder zijn verschoningsrecht vallen, dus onder het vertrouwelijke verkeer tussen hem en zijn cliënt. Er is gezien het onder 9 genoemde uitgangspunt geen reden daarover anders te oordelen wanneer de stukken niet onder de raadsman maar onder zijn cliënt worden aangetroffen. Dat betekent dat indien de advocaat stelt dat onder zijn cliënt aangetroffen stukken vallen onder het vertrouwelijke verkeer tussen hem en zijn cliënt, van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. De hiervoor onder 8 weergegeven, aan (oude) rechtspraak van de Hoge Raad ontleende regel, behoeft dus in zoverre nuancering. Worden stukken door een advocaat aangewezen als vallende onder het vertrouwelijke verkeer tussen hem en zijn cliënt, dan dient van de juistheid daarvan te worden uitgegaan en is er voor een onderzoek naar de aannemelijkheid van die bewering geen plaats tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat deze onjuist is.
11. Gelet op het bepaalde in art. 98 lid 2 Sv Pro moet ervan worden uitgegaan dat onder de cliënt van de advocaat aangetroffen brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, vatbaar zijn voor inbeslagneming ook al maken deze deel uit van het vertrouwelijke verkeer tussen de advocaat en zijn cliënt. Er is immers geen reden tot een verdergaande bescherming van het vertrouwelijke verkeer tussen de advocaat en zijn cliënt over te gaan omdat de stukken niet onder de advocaat maar onder zijn cliënt zijn aangetroffen. Overeenkomstig de onder 6 weergegeven regels zal ook hier moeten gelden dat indien een advocaat stelt dat de bij zijn cliënt aangetroffen brieven en geschriften geen voorwerp van een strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend, van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan en is er voor een onderzoek naar de aannemelijkheid van die bewering geen plaats tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat deze onjuist is. Wordt dit gesteld door degene onder wie in beslag wordt genomen, dan kan diens bewering door de justitiële autoriteiten wel op aannemelijkheid worden getoetst zoals ook het geval is ten aanzien van diens bewering dat de stukken vallen onder het vertrouwelijke verkeer tussen hem en zijn advocaat.
12. Dan kan zich nog het geval voordoen van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene dat deel uitmaakt van het vertrouwelijke karakter van het verkeer tussen de advocaat en zijn cliënt - moet prevaleren boven dat vertrouwelijke karakter. Gelet op de hiervoor onder 6 weergegeven regels is hier bij uitsluiting een taak weggelegd voor de rechter-commissaris, die dient te handelen als in die regels omschreven. Hij zal zo hij al niet bij de inbeslagneming betrokken is, door middel van een vordering gerechtelijk vooronderzoek moeten worden ingeschakeld zodra zich de vraag voordoet of bedoeld vertrouwelijk karakter moet worden doorbroken.
13. In het voorgaande ligt besloten dat het oordeel van de advocaat over het vertrouwelijke karakter van bij zijn cliënt aangetroffen stukken ook tot uitgangspunt dient te worden genomen ten aanzien van stukken die wel deel uitmaken van dat vertrouwelijke verkeer doch die hem (nog) niet hebben bereikt, zoals aantekeningen ten behoeve van een aan de advocaat te richten brief. Die omstandigheid kan meebrengen dat er redelijkerwijze twijfel over kan bestaan dat dit oordeel ten aanzien van dergelijke stukken onjuist is, maar kan er ook toe leiden dat de advocaat in de gelegenheid wordt gesteld van een dergelijk stuk kennis te nemen teneinde zijn wellicht op mededelingen van zijn cliënt gebaseerde oordeel te verifiëren.
14. Zoals het onderhavige geval laat zien kan zich ten slotte nog het geval voordoen dat onder de inbeslaggenomen stukken zich wel stukken bevinden die behoren tot het vertrouwelijke verkeer tussen de advocaat en zijn cliënt doch dat daarop geen beroep is gedaan. Dan zijn nog weer twee varianten denkbaar: de advocaat en zijn cliënt hebben het niet opportuun dan wel noodzakelijk geacht een dergelijk beroep te doen en geven dus in wezen toestemming tot inbeslagneming (vgl. art. 98 lid 1 Sv Pro "tenzij met hunne toestemming") of de advocaat en zijn cliënt hebben zich niet gerealiseerd dat zich onder de inbeslaggenomen bescheiden stukken bevonden van vertrouwelijke aard en zij daarom hebben verzuimd daarop een beroep te doen.
15. Worden bedoelde stukken bij het inbeslaggenomen materiaal aangetroffen dan zullen de opsporingsambtenaren ervan moeten uitgaan dat de advocaat en zijn cliënt als regel die stukken uit handen van de justitiële autoriteiten willen houden. Die gedachte ligt ook ten grondslag aan art. 98 lid 1 Sv Pro. Deze bepaling houdt als regel in dat brieven en geschriften tot welke de plicht tot geheimhouding van verschoningsgerechtigden zich uitstrekt niet in beslag worden genomen, als uitzondering dat dit wel kan geschieden wanneer zij daartoe toestemming geven. Zodra aannemelijk is dat het om dergelijke stukken gaat dienen de opsporingsambtenaren zich dan ook van verder onderzoek van die stukken te onthouden en de advocaat en zijn cliënt van het aantreffen van die stukken op de hoogte te stellen.(7) De laatsten kunnen zich dan uitlaten over de vraag of het inderdaad gaat om stukken van bedoeld vertrouwelijk karakter alsmede over de vraag of de stukken voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Voorts kunnen zij bepalen of zij toestemming tot handhaving van het beslag geven. Vervolgens kan de Officier van Justitie beslissen tot (gedeeltelijke) handhaving van het beslag omdat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het oordeel over het vertrouwelijke karakter van de onderwerpelijke stukken (ten dele) onjuist is, of het beslag handhaven en de stukken in handen stellen van de Rechter-Commissaris om deze in de gelegenheid te stellen te bepalen of het beslag gehandhaafd kan blijven omdat zich het geval voordoet van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene dat deel uitmaakt van het vertrouwelijke karakter van het verkeer tussen de advocaat en zijn cliënt - moet prevaleren boven dat vertrouwelijke karakter.
16. Tegen deze achtergrond begrijp ik de beslissing van de Rechtbank als volgt. Een geval als het onderhavige, waarin ten tijde van de inbeslagneming niet bekend was dat zich daaronder stukken bevonden die (mogelijk) onder het verschoningsrecht van een advocaat vielen doch dat pas later aan het licht kwam, moet zoveel mogelijk gelijk worden gesteld aan een geval waarin een grote hoeveelheid stukken in beslag is genomen waaronder zich stukken bevinden ten aanzien waarvan door een advocaat een beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan, maar die daar pas uit kunnen worden gelicht nadat de stukken zijn onderzocht.
17. Kennelijk teneinde te bereiken dat de advocaten ten aanzien van de van hen afkomstige, onder de verdachte aangetroffen stukken een beroep op het verschoningsrecht konden doen en konden bepalen of de stukken al dan niet voorwerp van het strafbare feit uitmaakten of al dan niet tot het begaan daarvan hadden gediend, alsmede om de Rechter-Commissaris in staat te stellen om te beoordelen of zich een zeer uitzonderlijk geval voordeed in vorenbedoelde zin en - zo ja - om, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger, te bepalen of inbeslaggenomen brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband stonden met de desbetreffende feiten dat zij konden dienen om de waarheid aan het licht te brengen, heeft de Rechtbank bepaald dat de inbeslaggenomen stukken in handen moesten worden gesteld van de Rechter-Commissaris, en wel een andere Rechter-Commissaris dan die welke zich al eerder met de onderhavige zaak had bemoeid. Voorts heeft de Rechtbank door te bepalen dat de Officier van Justitie alle onder hem berustende afschriften van die stukken, daarop gebaseerde processen-verbaal en correspondentie moest vernietigen, kennelijk willen bereiken dat aldus de situatie zoveel mogelijk in overeenstemming werd gebracht met die welke aan de orde zou zijn geweest wanneer de stukken onder de advocaten in beslag waren genomen.
18. In het licht van hetgeen ik hiervoor onder nrs. 6-15 heb uiteengezet acht ik het aldus begrepen oordeel van de Rechtbank niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het oordeel van de Rechtbank evenmin onbegrijpelijk is.
19. Ik kom nu op de bespreking van de middelen.
20. Het eerste middel klaagt dat de beslissingen van de Rechtbank - gegrondverklaring van het beklag, opheffing van het beslag en opdracht aan de Officier van Justitie enerzijds en terhandstelling van de originele stukken aan de Rechter-Commissaris anderzijds - niet met elkaar verenigbaar zijn.
21. De door de Rechtbank voorgeschreven terhandstelling van de originele stukken aan de Rechter-Commissaris betekent dat justitie de stukken onder zich blijft houden ten behoeve van de strafvordering en dat het beslag dus gehandhaafd blijft (vgl. art. 134 Sv Pro).(8) De opheffing van het beslag is daarmee inderdaad niet verenigbaar.
22. De Rechtbank heeft het beklag, gelet op hetgeen daarover bij de behandeling in raadkamer naar voren is gebracht, kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat primair de opheffing van het beslag wordt verzocht en subsidiair - als beklag met betrekking tot het gebruik van de inbeslaggenomen stukken - dat de stukken in handen worden gesteld van de Rechter-Commissaris. Dat laatste verzoek heeft de Rechtbank toegewezen, zij het processueel-technisch dus niet op volmaakte wijze.
23. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder nrs. 16-18 is uiteengezet moet de opheffing van het beslag geacht worden op een misslag te berusten. De Hoge Raad kan de beschikking verbeterd lezen in die zin dat het primaire verzoek is afgewezen, het subsidiaire verzoek is toegewezen en in het kader daarvan is bevolen de originele stukken ter hand te stellen aan de Rechter-Commissaris en de in het bezit van de Officier van Justitie zijnde afschriften c.a. te vernietigen.
24. Het voorgaande brengt mee, dat de klacht over de opdracht tot vernietiging van stukken niet opgaat. Deze opdracht betreft immers het gebruik van de inbeslaggenomen stukken, terwijl deze opdracht strookt met het hiervoor onder nrs. 16-18 besproken streven van de Rechtbank de situatie zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met die welke aan de orde zou zijn geweest wanneer de stukken onder de advocaten in beslag waren genomen.
25. Het middel is tevergeefs voorgedragen.
26. Het tweede middel klaagt over de overweging van de Rechtbank dat aan de Officier van Justitie, na de ontdekking dat er zich mogelijk "geheimhouderstukken" bij de inbeslaggenomen stukken bevonden, geen ruimte toekwam om aan de FIOD/ECD te verzoeken een proces-verbaal ter zake op te maken en om de stukken te bestuderen.
27. Zoals ik hiervoor onder nr. 15 heb uiteengezet had op het moment dat bij de inbeslaggenomen stukken, brieven of geschriften werden aangetroffen waarvan aannemelijk was dat deze onder het verschoningsrecht van een advocaat vielen, noch de Officier van Justitie noch de FIOD/ECD van de (verdere) inhoud van die stukken kennis mogen nemen. maar had door tussenkomst van de Rechter-Commissaris aan de advocaat diens standpunt moeten worden gevraagd met betrekking tot de vraag of die stukken onder zijn verschoningsrecht vielen. De Rechtbank heeft dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet-onbegrijpelijk geoordeeld dat na de constatering dat er zich mogelijk onder het verschoningsrecht van een advocaat vallende stukken bij de inbeslaggenomen stukken bevonden, aan de Officier van Justitie geen ruimte toekwam om aan de FIOD/ECD te verzoeken de stukken te bestuderen en ter zake een proces-verbaal op te maken.
28. De in art. 152 Sv Pro neergelegde verbaliseerplicht maakt dat niet anders. Met de in het middel gewraakte overweging, heeft de Rechtbank immers als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat het opmaken van een gedetailleerd en uitgebreid proces-verbaal van bevindingen betreffende de inhoud van mogelijk onder het verschoningsrecht van een advocaat vallende stukken (zoals in casu op verzoek van de Officier van Justitie door de FIOD/ECD is opgemaakt) niet strookt met het uitgangspunt dat het vertrouwelijke karakter van het verkeer tussen een advocaat en een cliënt, die de advocaat in diens hoedanigheid heeft geraadpleegd, dient te worden gewaarborgd. Zoals voortvloeit uit hetgeen ik heb uiteengezet onder nr. 15, geeft dit oordeel in mijn ogen geen blijk van miskenning van het bepaalde in art. 152 Sv Pro en is het ook niet onbegrijpelijk. Het opmaken van een dergelijk proces-verbaal vergt immers dat met voorbijgaan van een mogelijk beroep op het verschoningsrecht van de inhoud van mogelijk onder het verschoningsrecht vallende stukken wordt kennisgenomen. Dat laatste is niet verenigbaar met de mogelijkheid dat bedoelde stukken onder het verschoningsrecht van een advocaat vielen. De Rechtbank heeft niet tot uitdrukking gebracht dat als eenmaal in detail van die stukken kennis is genomen, opmaken van proces-verbaal ter zake achterwege zou moeten blijven. Dat zou wel in strijd zijn geweest met het bepaalde in art. 152 Sv Pro.
29. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt geklaagd dat de overweging van de Rechtbank dat de Officier van Justitie de stukken terug had moeten geven, zich niet verhoudt tot het bepaalde in art. 116, eerste lid, Sv, faalt het op grond van de door mij bij de bespreking van het eerste middel voorgestelde verbeterde lezing van de beschikking van de Rechtbank.
30. Het middel faalt.
31. Het derde middel klaagt over de overweging dat de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie zich eerst na de beslaglegging en bestudering van de stukken heeft beroepen op uitzonderlijke omstandigheden, niet strookt met het uitgangspunt dat het verschoningsrecht dient te worden gewaarborgd.
32. Het middel berust op de opvatting dat de Rechtbank met bedoelde overweging heeft geoordeeld dat de afweging of al dan niet het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht, moet worden gemaakt vóór de doorzoeking en inbeslagneming en dat daarvoor geen plaats meer is als pas later nadat de stukken in beslag zijn genomen het vermoeden ontstaat dat zich bij de inbeslaggenomen stukken mogelijk stukken bevinden waarop het verschoningsrecht van toepassing is. Aldus berust het middel op een onjuiste lezing van de beschikking. Mede gelet op overweging van de Rechtbank dat het de Officier van Justitie niet te verwijten valt dat niet eerder dan 14 juni 2007 is onderkend dat zich bij de inbeslaggenomen stukken geheimhouderstukken bevonden, moet de in het middel bedoelde overweging aldus worden begrepen dat de Rechtbank daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat het niet aan het Openbaar Ministerie is om, indien een vermoeden ontstaat dat sprake is van stukken die onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen, die stukken eerst grondig te bestuderen en op grond daarvan te beoordelen of sprake is van stukken waarop het verschoningsrecht van toepassing is en zo ja, of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van dat recht kunnen rechtvaardigen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Zoals hiervoor onder nr. 6 reeds is uiteengezet is het immers in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om te beoordelen of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken. Voorts is het aan de Rechter-Commissaris (en dus niet aan de Officier van Justitie) om - bij voorkeur in overleg met de deken van de Orde van Advocaten - te bepalen of bepaalde stukken waarop het verschoningsrecht van toepassing is in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid daaromtrent aan het licht te brengen, en of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden welke het belang van die waarheidsvinding doen prevaleren boven het belang dat wordt beschermd door het verschoningsrecht.
33. Het middel faalt.
34. Ambtshalve merk ik op dat de Rechtbank in mijn ogen wat te voortvarend is geweest door het verzoek tot teruggave van de inbeslaggenomen stukken af te wijzen. De Rechtbank had de beslissing op het verzoek moeten aanhouden teneinde het door de Rechtbank voorziene oordeel van de Rechter-Commissaris te toetsen.(9) Hierover wordt echter niet geklaagd. Overigens kan het door de Rechtbank voorziene oordeel van de Rechter-Commissaris zo nodig in een nieuwe beklagprocedure worden aangevochten.(10)
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In navolging van de Rechtbank gebruik ik hier de term "geheimhouderstukken" als aanduiding van stukken die (vermoedelijk) onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen.
2 HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003, 621, rov. 5.4.2.
3 Diens afwezigheid bij de selectie van stukken waarop het gelegde beslag gehandhaafd dient te blijven, maakt de selectie niet nietig: HR 19 mei 2009, LJN BH7284.
4 HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003, 621, rov. 5.4.3.
5 HR 19 november 1985, NJ 1986, 533, rov. 5.3.1.
6 HR 1 november 1988, NJ 1989, 349 m.nt. ThWvV.
7 Vgl. ook mijn ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie onder 7.2 bij HR 13 januari 2009, 07/13465 B (niet gepubl.) welke zaak door de Hoge Raad is afgedaan met 81 RO.
8 Vgl. HR 27 januari 2009, LJN BG6151, NJ 2009, 85.
9 Zie HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003, 621, rov. 5.4.3, derde alinea.
10 Vgl. HR 31 maart 2009, NJ 2009, 178.