ECLI:NL:PHR:2022:62

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01227 Bv

Zitting25 januari 2022

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

Royal Dutch Shell PLC

gevestigd te Den Haag ,

[klager 2] ,

geboren op [geboortedatum] 1967,

[klaagster 3] ,

geboren op [geboortedatum] 1964,

[klager 4] ,

geboren op [geboortedatum] 1975,

[klaagster 5] ,

geboren op [geboortedatum] 1965,

[klager 6] ,

geboren op [geboortedatum] 1949,

[klager 7] ,

geboren op [geboortedatum] 1971,

[klager 8] ,

geboren op [geboortedatum] 1960,

[klaagster 9] ,

geboren op [geboortedatum] 1952,

[klager 10] ,

geboren op [geboortedatum] 1954,

[klager 11] ,

geboren op [geboortedatum] 1962,

[klaagster 12] ,

geboren op [geboortedatum] 1973,

[klaagster 13] ,

geboren op [geboortedatum] 1966,

[klager 14] ,

geboren op [geboortedatum] 1957,

[klager 15] ,

geboren op [geboortedatum] 1963,

[klager 16] ,

geboren te op [geboortedatum] 1960,

1.Het cassatieberoep

1.1.

De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 28 januari 2021 de door de klagers Royal Dutch Shell PLC (hierna: Shell ) en vijftien buitenlandse advocaten in dienstbetrekking bij Royal Dutch Shell PLC (hierna: in-house counsels)^[1]ingediende klaagschriften gedeeltelijk ongegrond verklaard.

1.2.

Tegen deze beschikking hebben zowel het openbaar ministerie als de klagers cassatieberoep ingesteld.

1.3.

Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft namens Shell en samen met mr. E. van Liere advocaat te Amsterdam, namens de in-house counsels, vijf middelen van cassatie voorgesteld die alle betrekking hebben op de vraag of aan de buitenlandse in-house counsels van Shell een verschoningsrecht toekomt. In de schrifturen van Shell en klager [klager 6] is daar nog een zesde middel aan toegevoegd.

1.4.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer advocaat-generaal, tevens plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Rotterdam en het functioneel parket twee middelen van cassatie voorgesteld.

1.5.

Op 23 juli 2021 hebben mr. Doorenbos namens Shell en mr. Doorenbos samen met mr. Van Liere namens de in-house counsels, de door het openbaar ministerie ingediende cassatiemiddelen tegengesproken.

2.Samenvatting feiten en procesverloop

2.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. In het kader van een strafrechtelijk onderzoek onder de naam Etosha naar ambtelijke omkoping bij de aankoop van een olieveld in Nigeria, zijn op 17 en 18 februari 2016 op het hoofdkantoor van Shell in Den Haag documenten en digitale gegevensdragers in beslag genomen op grond van art. 94 Sv. Daaronder bevinden zich ook documenten die zijn verzonden of ontvangen door in-house counsels die in dienst zijn (geweest) bij Shell of bij een dochtermaatschappij van Shell . De in-house counsels hebben geen van alle de Nederlandse nationaliteit en hebben ook nooit als advocaat in Nederland ingeschreven gestaan. De betrokken in-house counsels zijn wel als advocaat ingeschreven in hun land van herkomst^[2], te weten:

In-house counsel:

land van inschrijving als advocaat:

[klager 2]

Nigeria

[klager 11]

Nigeria

[klaagster 12]

Nigeria

[klaagster 3]

Engeland en Wales

[klager 4]

Engeland en Wales

[klager 7]

Engeland en Wales

[klager 16]

Engeland en Wales

[klager 8]

Engeland en Wales

[klager 14]

Engeland

[klager 15]

Engeland

[klager 6]

Zwitserland

[klaagster 5]

Canada

[klaagster 9]

Texas (USA)

[klaagster 13]

Pennsylvania, New Jersey en het district Columbia (USA)

[klager 10]

Texas, Utah, California, Colorado en Wyoming (USA)

2.2.

Zowel Shell als de in-house counsels hebben zich (kort gezegd) op het standpunt gesteld dat het verschoningsrecht in de weg staat aan de inbeslagneming van de documenten en digitale gegevens die door hen zijn ontvangen of verzonden.

2.3.

De procesgang tot aan de beschikking van de rechtbank van 28 januari 2021

Eerste klaagschrift Shell 16 februari 2018

2.3.1.

Tegen het beslag is door Shell op 16 februari 2018 een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend, waarin Shell heeft verzocht om (de voortduring van) het beslag (deels of geheel) onrechtmatig te verklaren. Daartoe is in de eerste plaats gesteld dat het beslag vanwege de omvang (naar schatting omvat alleen al het digitale beslag 11 terabyte aan gegevens) van begin af aan disproportioneel is geweest, met name nu zich daaronder een aanzienlijke hoeveelheid voor het strafrechtelijk onderzoek irrelevant materiaal bevindt. Ten tweede is aangevoerd dat zich bij het beslag geheimhouderstukken en -data bevinden. Tevens is de rechtbank verzocht de teruggave van alle of delen van de in beslag genomen stukken, devices en gegevens te gelasten.

2.3.2.

In het klaagschrift heeft Shell gevraagd de behandeling van het klaagschrift op te schorten vanwege de omstandigheid dat Shell in gesprek was met de officier van justitie over de in beslag genomen geheimhouderstukken en -data waarvoor een overleg was gepland op 22 februari 2018 en een eventuele (resterende) discussie hierover op de voet van art. 98 Sv nog ten overstaan van de rechter-commissaris diende te worden gevoerd.

2.3.3.

Uit de beschikking van de rechtbank van 28 januari 2021, waartegen de cassatieberoepen zich richten, kan worden opgemaakt dat de behandeling van het door Shell op 16 februari 2018 ingediende klaagschrift met instemming van alle betrokken partijen nog steeds is opgeschort, hangende de procedure ex art. 98 Sv die thans in cassatie voorligt.

Procedure bij de rechter-commissaris ex art. 98 Sv^[3]

2.3.4.

De officier van justitie heeft de rechter-commissaris op 14 januari 2019 gevorderd te beslissen of de inbeslagneming van de geschriften is toegestaan.

2.3.5.

Hierop heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 5 februari 2019 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard, nu zij zich op grond van art. 98 Sv enkel over concrete objecten kan uitlaten en de officier van justitie niet concreet heeft aangegeven welke voorwerpen het betreft.^[4]

2.3.6.

De officier van justitie heeft het verzoek op 4 maart 2019 nader geconcretiseerd. Daarbij zijn de gegevens waarop de vordering betrekking heeft, zijnde de stukken afkomstig van en verzonden naar de betrokken in-house counsels op 1 maart 2019 in digitale vorm aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld. Bovendien is in het verzoek van het openbaar ministerie van 4 maart 2019 ten aanzien van iedere in-house counsel informatie verschaft over de registratie als advocaat in het land van herkomst en de functie van de betrokken in-house counsel binnen de organisatie van Shell .

2.3.7.

De officier van justitie heeft de rechter-commissaris verzocht in eerste instantie enkel een oordeel te geven over de vraag of aan de in-house counsels, die in dienstbetrekking werkzaam zijn (geweest) bij Shell of een aan Shell verbonden rechtspersoon maar niet in Nederland als advocaat staan ingeschreven, een verschoningsrecht toekomt. Daarop heeft een uitvoerige schriftelijke wisseling van standpunten plaatsgevonden.^[5]Daarbij hebben de in-house counsels, daartoe door de rechter-commissaris uitgenodigd, zich ieder voor zichzelf op het standpunt gesteld dat zij een verschoningsrecht hebben, gebaseerd op hun inschrijving bij de balie in het land van herkomst en gesteld dat de gegevens die op henzelf betrekking hebben, met uitzondering van enkele documenten, geheimhouderstukken betreffen.

2.3.8.

Door de rechter-commissaris is op 7 oktober 2019 beslist dat
geenvan de vijftien in-house counsels die voor Shell in Nederland of in het buitenland werkzaam zijn (geweest) als geheimhouder als bedoeld in art. 218 Sv kan worden aangemerkt en dat zij zich niet (zelfstandig) kunnen beroepen op een verschoningsrecht. De rechter-commissaris legt aan dit oordeel, kort gezegd, ten grondslag dat de in-house counsels, die in het land van herkomst als advocaat zijn geregistreerd en in Nederland werkzaam zijn als advocaat, als ‘bezoekende advocaten’ in de zin van art.16f van de Advocatenwet moeten worden aangemerkt. Omdat noch de in-house counsels, noch Shell het professionele statuut als bedoeld in art. 5.12 van Verordening op de advocatuur hebben ondertekend, is volgens de rechter-commissaris de onafhankelijkheid van de in-house counsels onvoldoende gewaarborgd. Daarbij heeft de rechter-commissaris meegewogen dat Shell ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onafhankelijkheid van de in-house counsels op een andere wijze is gewaarborgd en “dat de omstandigheid dat het hoofd van het Legal Department deel uitmaakt van het Executive Committee van Shell zelfs een aanwijzing voor het tegendeel [vormt]”.

2.3.9.

Ook de buiten Nederland gevestigde en voor Shell werkzame in-house counsels hebben volgens de rechter-commissaris geen verschoningsrecht. Hoewel zij zich in beginsel kunnen beroepen op hun geheimhoudingsplicht wanneer zij in het recht van het land van vestiging als geheimhouder worden aangemerkt, brengt de positie van het hoofd van het Legal Department, waaronder zij voor Shell in het buitenland hun werkzaamheden verrichten, mee dat hun onafhankelijkheid eveneens onvoldoende is gewaarborgd. Zij kunnen daarom volgens de rechter-commissaris in het kader van art. 218 Sv ook niet als geheimhouders worden aangemerkt en hen komt ook geen verschoningsrecht toe.

2.3.10.

De beslissing over inbeslaggenomen geschriften is door de rechter-commissaris aangehouden “om de procedure te kunnen doorlopen betreffende de vaststelling of op de geschriften (alsnog) een verschoningsrecht van toepassing is vanwege het (tevens) betrokken zijn van externe advocaten”.^[6]

2.3.11.

Op 4 november 2019 heeft de rechter-commissaris de raadslieden van de klagers per e-mail als volgt bericht:

“Onderstaand treft u het bericht aan waarmee de inhouse lawyers op de hoogte zijn gebracht van de beslissing omtrent hun verschoningsrecht. Op grond van artikel 98 Sv kan degene die zich op een verschoningsrecht beroept een klaagschrift indienen tegen de beslissing dat in beslagneming is toegestaan binnen twee weken na betekening. Mijn beslissing van 7 oktober kan als een dergelijke beslissing worden gezien ten aanzien van deze verschoningsgerechtigden.

De vertaalde beslissingen zijn op 24 oktober jl. per email verzonden.”

Procedure na de beslissing van de rechter-commissaris

2.3.12.

Door zowel Shell als de in-house counsels zijn tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat
geenvan de vijftien in-house counsels als geheimhouder kan worden aangemerkt en dat zij zich niet (zelfstandig) kunnen beroepen op een verschoningsrecht, klaagschriften ingediend op respectievelijk 21 oktober 2019 en 6 november 2019 .

2.3.13.

Deze klaagschriften zijn tijdens besloten raadkamerzittingen op 15 oktober 2020 en 3 december 2020 gelijktijdig door de rechtbank behandeld. Daarbij is afgesproken dat de behandeling van het klaagschrift van Shell zoals ingediend op 16 februari 2018 nog opgeschort blijft en dat daarop nog niet zal worden beslist. De rechtbank heeft daarover op 3 december 2020 blijkens het proces-verbaal het volgende opgemerkt:

“De voorzitter deelt mee dat de rechtbank, gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris in deze procedure en omwille van het bevorderen van een zo voortvarend mogelijk onderzoek in de strafzaak, uitsluitend zal oordelen over de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels. Dit brengt mee dat de rechtbank thans geen uitspraak zal doen ten aanzien van enig afgeleid verschoningsrecht, noch over de vraag of een verschoningsrecht geldt ten aanzien van specifieke inbeslaggenomen goederen. Op verderstrekkende verzoeken die zijn gedaan in de klaagschriften, zoals de teruggave van de geschriften, zal daarom in deze procedure niet worden beslist.”

3.De beschikking van de rechtbank van 28 januari 2021

3.1.

De bestreden beschikking houdt het volgende in:

“
Beoordeling klacht

De kern van deze zaak draait om de bepaling van artikel 218 Sv:

“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”

Door de klagers is bij herhaling benadrukt dat een advocaat van oudsher heeft te gelden als een geheimhouder in de zin van deze bepaling. Voor zover die stellingname ziet op de advocaat die niet in dienstbetrekking is en die zijn werkzaamheden verricht in het land waarin hij bij de balie staat ingeschreven (hierna verder “de externe advocaat”) bestaat daarover ook geen discussie. Over dit type advocaat gaat deze zaak dan ook niet.

Deze zaak betreft namelijk vijftien in-house counsels van Shell , allen advocaat in dienstbetrekking bij de Shell -organisatie.

Anders dan door klagers bepleit is de rechtbank van oordeel dat naar toepasselijk Nederlands recht in het algemeen, en ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 218 Sv in het bijzonder, wel degelijk een onderscheid moet worden gemaakt tussen beide types advocaat. Daarover het volgende.

Onderscheid tussen de externe advocaat en de advocaat in dienstbetrekking?

Vooropgesteld moet worden dat het in beginsel een land vrijstaat om regelingen te treffen op grond waarvan de hoedanigheid van advocaat in dat land wordt verkregen en om vereisten te formuleren voor de wijze waarop dat beroep daar, al dan niet in dienstbetrekking, kan worden uitgeoefend. Dit geldt ook ten aanzien van de privileges die aan dat beroep worden toegekend en de voorwaarden waaraan daarbij moet zijn voldaan.

De in Nederland toepasselijke regelgeving met betrekking tot advocaten in dienstbetrekking is onder meer een uitvloeisel van de in 1998 geïntroduceerde “Cohen-advocaat”. Hoewel de advocaat in dienstbetrekking ook voor die tijd al geen onbekend verschijnsel was, is de introductie van dit type advocaat mede van belang voor de beoordeling van de positie van de huidige advocaat in dienstbetrekking. Alleen deze introductie wijst namelijk al op de omstandigheid dat die positie kennelijk anders wordt geduid dan die van de externe advocaat.

Dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de externe advocaat en de in-house counsel vindt ook een duidelijke bevestiging in de door (het College van Afgevaardigden van) de NOvA vastgestelde Verordening op de advocaat (hierna: de Verordening) en de toelichting daarop.

In artikel 5.12 is (en was ook al in eerdere versies) bepaald dat een advocaat de praktijk uitsluitend in dienst van een werkgever, zoals bijvoorbeeld Shell
(toevoeging rechtbank),kan uitoefenen indien hij zich verbonden heeft aan een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut. De toelichting daarop vermeldt dat voor advocaten in dienst van een dergelijke werkgever het bezit van een professioneel statuut altijd vereist is. En: “Het professionele statuut beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat.” Hieruit kan worden opgemaakt dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking dus ook volgens de NOvA geen vanzelfsprekendheid is. Ondanks de ook voor hem geldende beroepsregels en ongeacht de goede intenties van de inhouse counsel en zijn werkgever, acht de NOvA dit dus onvoldoende voor het in dienstverband mogen uitvoeren van het beroep van advocaat en het recht doen gelden op de aan dat beroep verbonden privileges.

Door de klagers is betoogd dat de onafhankelijkheid enerzijds en de vertrouwelijkheid, waaruit de geheimhoudingsplicht en daarmee het verschoningsrecht voortvloeit, anderzijds, als twee van elkaar los staande kernwaarden van een advocaat moeten worden beschouwd. Volgens hen bestaat tussen het een, de onafhankelijkheid, en het ander, de vertrouwelijkheid, geen direct verband. Voor een dergelijke strikte scheiding is in de Verordening echter geen steun te vinden. In de toelichting bij artikel 5.1 valt immers te lezen:

‘‘Een advocaat moet de belangen van zijn cliënt partijdig en onafhankelijk kunnen bedienen. Dit volgt uit enkele van de kernwaarden van de advocaat, zoals onafhankelijkheid, vertrouwelijkheid, integriteit en partijdigheid. De onafhankelijkheid van de advocaat is essentieel voor het vertrouwen in een advocaat. De onafhankelijkheid is ook onmisbaar voor een goede invulling van de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid.”

Volgens de NOvA, de - aldus klagers - bij uitstek bevoegde autoriteit op dit gebied, zijn de onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid dus niet los van elkaar te zien. Sterker nog: de vertrouwelijkheid staat of valt met de onafhankelijke positie die een advocaat wordt geacht te hebben. Om een zodanige positie in voldoende mate te waarborgen in het geval van een advocaat in dienstbetrekking is, zo blijkt uit het hierboven besproken artikel 5.12 van de Verordening, de ondertekening van een professioneel statuut een constitutief vereiste. In dit verband moet bovendien worden gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6101), waarin het volgende is overwogen:

“5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen.

De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen.

De werkgever past zo nodigde organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen."

5.5 Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.”

Uit al het voorgaande volgt dat de eis van onafhankelijkheid een bepalend element is bij beantwoording van de vraag of een advocaat in dienstbetrekking kan worden aangemerkt als een verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv en dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord wanneer tussen die advocaat en zijn of haar werkgever het professioneel statuut is ondertekend.

Het is daarbij verder niet aan de rechtbank om de concrete naleving van dat statuut of de feitelijke impact daarvan op de relatie tussen in-house counsel en de werkgever te beoordelen. Slechts de aanwezigheid van een dergelijk ondertekend statuut is van belang. Dit is ook in lijn met het standpunt van de klagers dat niet de rechtbank, maar de NOvA bepaalt welke eisen aan het beroep van advocaat gesteld mogen en moeten worden en hoe de naleving daarvan door de advocaat beoordeeld moet worden.

Hierbij moet wel uitdrukkelijk worden aangetekend dat, zoals de klagers terecht hebben aangevoerd, de Verordening in beginsel uitsluitend van toepassing is op de advocaten in dienstbetrekking die in Nederland op het tableau staan ingeschreven. Dat Shell zich van de relevantie van die toepasselijkheid kennelijk ook bewust is geweest, blijkt ook uit het feit dat zij met die categorie van de bij haar werkzame advocaten conform de regelgeving in Nederland een professioneel statuut heeft ondertekend.

De in-house counsels in deze procedure betreffen echter advocaten in dienstbetrekking, die geen van allen de Nederlandse nationaliteit hebben en die allemaal, zo wordt op basis van het gestelde vooralsnog aangenomen, in hun land van herkomst in overeenstemming met de plaatselijk geldende regelgeving als advocaat zijn geregistreerd. Vaststaat verder dat de betreffende in-house counsels nooit als advocaat in Nederland ingeschreven hebben gestaan.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen moet dan de vraag worden beantwoord of aan deze advocaten, voor een geslaagd beroep op hun geheimhoudingsplicht op de voet van artikel 218 Sv, dezelfde eisen kunnen, mogen en zelfs moeten worden gesteld als gelden voor hun in diezelfde hoedanigheid in Nederland werkzame en als advocaat ingeschreven collega’s.

Bij de beantwoording hiervan maakt de rechtbank onderscheid tussen de groep in-house counsels die op enig moment - in de voor het lopende strafrechtelijk onderzoek relevante periode - in Nederland gestationeerd is geweest en hier hun werkzaamheden heeft uitgevoerd en de groep in-house counsels die die werkzaamheden nooit (fysiek) in Nederland heeft uitgevoerd.

Buitenlandse in-house counsels, werkend in het buitenland

Om te beginnen met deze laatste groep. Hun enige binding met de Nederlandse rechtssfeer is gelegen in het feit dat zij in dienst zijn of zijn geweest van een dochtermaatschappij van een in Nederland gevestigde onderneming (i.c. Shell PLC ). De geschriften zijn door hen opgesteld, verzonden en/of ontvangen, terwijl zij hun dagelijkse werkzaamheden uitoefenden in een ander land, waar zij als advocaat waren ingeschreven, althans waar zij als zodanig mochten optreden.

De enkele omstandigheid dat zij ten tijde van die werkzaamheden in dienst waren van (een dochteronderneming van) van een in Nederland gevestigd bedrijf of werkzaamheden hebben verricht die uiteindelijk (ook) in het belang van het hoofdkantoor zijn verricht, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te rechtvaardigen dat zij aan de Nederlandse toepasselijke wetgeving aangaande advocaten onderworpen kunnen worden.

Dit brengt dan ook mee dat voor deze groep van advocaten in dienstbetrekking ervan moet worden uitgegaan dat hen in het kader van deze procedure en met betrekking tot het onderliggende strafrechtelijk onderzoek in beginsel een verschoningsrecht toekomt. Echter, enkel indien en voor zover hen dit recht toekomt op grond van de voor hen geldende, plaatselijke regelgeving en zij voldoen aan de in dat kader in dat land daarvoor gestelde criteria.

In zoverre kan de beschikking van de rechter-commissaris ten aanzien van deze groep in-house counsels dan ook geen stand houden.

Dit oordeel van de rechtbank brengt ook mee dat in-house counsel [klager 6] zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen, omdat hem dit recht hem op grond van het Zwitserse recht niet toekomt en [hem AG TS] - gezien het hiervoor overwogene - naar Nederlands recht evenmin als geheimhoudingsplichtige in-house counsel kwalificeert.

Buitenlandse in-house counsels, werkzaam in Nederland

Ten aanzien van de in-house counsels die als advocaat in dienstbetrekking hun werkzaamheden in Nederland hebben verricht ligt dit echter fundamenteel anders.

Niet valt in te zien dat, en waarom, bij die groep advocaten minder waarde gehecht zou moeten worden aan het fundamentele belang van de in Nederland geldende regelgeving met betrekking tot de in Nederland ingeschreven advocaat in dienstbetrekking.

Meer specifiek: ook voor hen is de gestelde eis van de ondertekening van een professioneel statuut met de werkgever, in dit geval Shell , van even grote waarde en van essentieel belang.

Vastgesteld is immers dat, zoals volgt uit de Verordening, binnen de Nederlandse rechtssfeer behalve de inschrijving op het tableau ook deze eis als waarborg is vereist, met name met het oog op de bescherming en bewaking van de onafhankelijke positie van de advocaat in dienstbetrekking.

De rechtvaardiging voor het verlangen van diezelfde waarborg bij de in het buitenland ingeschreven advocaten in dienstbetrekking, die werkzaam zijn in Nederland, wordt daarbij niet alleen gevonden in de wijze belang van onafhankelijkheid van de in-house counsel in het Nederlands recht is verankerd, maar ook - gezien de relevante en kenmerkende overeenkomsten tussen beide groepen van in-house counsels - in het ontbreken van enige rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen die twee groepen.

Beide kwalificeren immers in hun land van herkomst als advocaat en verrichten (gedurende

een periode) hun werkzaamheden als in-house counsel in Nederland.

Daarbij gaat de rechtbank er vanuit dat de rechtmatige inschrijving bij de balie in het land van herkomst en het door hen voldoen aan de daar gehanteerde eisen om ingeschreven te blijven, gerespecteerd moeten worden en gelijk gesteld kunnen worden aan inschrijving bij Nederlandse balie. Ondertekening van het professioneel statuut dwingt de buitenlandse in-house counsel dan ook geenszins tot het aangaan van verplichtingen die strijdig zouden kunnen met zijn beroep van advocaat.

Nu vaststaat dat op geen enkel moment tussen Shell en deze buitenlandse advocaten in dienstbetrekking in de periode dat zij in Nederland werkten een professioneel statuut is ondertekend, leidt dit tot de volgende conclusie: vanwege het ontbreken van deze waarborg mag er in betreffende periode niet van uit worden gegaan dat deze in het buitenland ingeschreven advocaten in de in Nederland vereiste mate hebben voldaan aan de aan een in-house counsel gestelde eis van deugdelijk geborgde onafhankelijkheid.

De ondertekening van dat statuut is daarbij - anders dan door de raadslieden is gesuggereerd - niet enkel een papieren formaliteit, maar ziet naar het oordeel van de rechtbank juist op een van de belangrijkste kernwaarden van de taak van advocaat, te weten de onafhankelijkheid in de uitoefening van dat beroep. Een kernwaarde die in Nederland heeft geleid tot het expliciet opnemen van dit extra vereiste aan de praktijkuitoefening door de in-house counsel, wil hem de aan het beroep van advocaat verbonden privileges in de hoedanigheid van in-house counsel blijven toekomen.

De aanwezigheid van dit door de in-house counsel en zijn werkgever ondertekende professioneel statuut brengt dan ook voor de advocaat in dienstbetrekking mee, dat deze als een geheimhouder moet worden aangemerkt en ook anderen daarop kunnen en mogen vertrouwen.

Het ontbreken van die in Nederland vereiste waarborg daarentegen tast de inbedding van de vereiste onafhankelijke positie van advocaat in dienstbetrekking zodanig aan dat deze daarmee

in zijn hoedanigheid van in-house counsel niet die positie van geheimhouder heeft verworven. Daarmee hebben deze in-house counsels hun werkzaamheden in Nederland dan ook niet als geheimhouder verricht en kunnen zij daarom evenmin kwalificeren als zelfstandig verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv.

Het is verder aan de rechter-commissaris om vast te stellen in welke periode de genoemde in-house counsels in de voor het onderzoek Etosha relevante [periode AG TS] feitelijk in Nederland hebben gewerkt, welke geschriften het resultaat zijn geweest van die werkzaamheden en te beslissen in hoeverre aan hen mogelijk nog een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Conclusie

De beschikking van de rechter-commissaris kan niet in stand blijven, omdat de rechtbank zich daarmee niet (volledig) verenigt.

De klaagschriften zijn met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie slechts op een beperkt onderdeel aan de rechtbank voorgelegd, te weten de vraag in hoeverre aan de in-house counsels van Shell een (zelfstandig) verschoningsrecht toekomt. Aan de rechtbank is voor de beantwoording daarvan ook slechts een deel van het onderzoek Etosha voorgelegd. Zo heeft de rechtbank onder meer niet kunnen vaststellen wat de “relevante periode” is voor wat betreft het Etosha onderzoek en dus ook niet of de betreffende in-house counsel toen daadwerkelijk in Nederland voor Shell als in-house counsel werkzaam was of niet.

Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het beslag op de geschriften mag voortduren of dat de geschriften aan de beslagene moeten worden teruggegeven de in deze beschikking gegeven uitgangspunten de rechter-commissaris tot leidraad moeten dienen, maar de feiten waarop die beslissing moet worden genomen nog nader zullen moeten worden onderzocht en vastgesteld. Datzelfde geldt uiteraard ook ten aanzien van de vraag of aan klagers enig afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Met inachtneming van die beperkingen bepaalt de rechtbank (vooralsnog) dat:
aan

[klager 7] , [klaagster 9] , [klager 16] , [klager 2] , [klager 8] , [klaagster 12] en [klaagster 3] ,

een verschoningsrecht toekomt omdat zij - voor zover thans kan worden vastgesteld - niet in de relevante periode in Nederland werkzaam waren;

aan

[klager 11] , [klager 4] , [klager 10] en [klaagster 13]

mogelijk een verschoningsrecht toekomt omdat zij weliswaar enige tijd in Nederland in de functie van in-house counsel voor Shell hebben gewerkt, maar de rechtbank thans niet kan vaststellen of dit al dan niet in “de relevante” periode heeft plaatsgevonden;

aan

[klager 15] , [klager 14] en [klaagster 5]

om diezelfde, reden voorshands geen verschoningsrecht toekomt, omdat zij gezien de datum van de doorzoeking mogelijk wel in de “relevante periode” in Nederland als in-house counsel van Shell werkzaam zijn geweest;

aan [klager 6] geen verschoningsrecht toekomt;

aan Shell slechts een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt voor zover dat aan die betreffende in-house counsel(s) wordt toegekend.”

In alle gevallen geldt dat thans nog niet is vastgesteld of bij een van de hiervoor genoemde personen of Shell sprake is van enig ander nog vast te stellen afgeleid verschoningsrecht.”

4.De middelen van het openbaar ministerie en de klagers

4.1.

Het openbaar ministerie stelt in de cassatieschriftuur voorop dat in deze zaak de principiële vraag aan de orde is of – en zo ja, onder welke voorwaarden – juristen in dienstbetrekking van een onderneming, die in het buitenland als advocaat zijn ingeschreven, zich in Nederland kunnen beroepen op het verschoningsrecht. De Hoge Raad wordt verzocht ten behoeve van de rechtspraktijk hieromtrent duidelijkheid te verschaffen, omdat deze vraag geregeld opkomt en tot discussie leidt in strafrechtelijke onderzoeken naar (veelal) multinationale ondernemingen met vestigingen in Nederland.

4.2.

De middelen die zijn ingediend namens Shell en de in-house counsels betreffen dezelfde kwestie, zij het wat meer toegespitst op de vraag of buitenlandse in-house counsels kunnen worden gehouden aan de Nederlandse voorschriften die gelden voor advocaten die bij de Nederlandse balie zijn ingeschreven, zoals de ondertekening van het professioneel statuut.

5.Centrale vraag in cassatie en verdere indeling van de conclusie

5.1.

Waar het in deze zaak om draait is of de rechtbank bij de beoordeling of aan de vijftien buitenlandse in-house counsels van Shell al dan niet een verschoningsrecht toekomt, het juiste toetsingskader heeft gehanteerd.

5.2.

Zowel het openbaar ministerie als de stellers van de middelen van de klagers hebben erop gewezen dat aan de uitkomst van onderhavige procedure grote gevolgen zijn verbonden voor de wijze waarop multinationals met een vestiging in Nederland zich kunnen voorzien van juridische bijstand mét de daaraan verbonden garanties van vertrouwelijkheid en geheimhouding. Uit de in het geding gebrachte verklaringen van [A] , [B] en [C] blijkt dat deze ondernemingen eveneens juridische afdelingen hebben waarin buitenlandse in-house counsels werkzaam zijn op een overeenkomstige wijze als waarop dit binnen Shell is georganiseerd. Uit door de klagers aan de rechtbank overgelegde verklaringen van internationale beroepsorganisaties ACC^[7], ECLA^[8]en GC100^[9]komt naar voren dat het onthouden van het verschoningsrecht aan advocaten in dienstbetrekking van multinationale ondernemingen wereldwijd verstrekkende consequenties heeft.

5.3.

De klagers wijzen erop dat de uitgangspunten waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd niet alleen de ondernemingen die gebruik maken van de diensten van advocaten in dienstbetrekking treffen maar ook de beroepsgroep als zodanig. Toegespitst op de onderhavige zaak gaat om de eisen die kunnen worden gesteld aan de praktijkuitoefening van buitenlandse advocaten in dienstbetrekking van een in Nederland gevestigde onderneming, die niet in Nederland als advocaat zijn ingeschreven en die zich uitsluitend bezighouden met advieswerkzaamheden. De stellers van de middelen van Shell en de in-house counsels zijn van mening dat de rechtbank ten onrechte de naleving van interne beroepsregels van de NOvA bij haar oordeel heeft betrokken en daarmee buiten haar bevoegdheid is getreden.

5.4.

Het openbaar ministerie stelt zich op een stringenter standpunt dan de rechtbank en betoogt dat in-house counsels die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheden zich in Nederland in te schrijven conform de regelingen die daartoe in de Advocatenwet worden geboden, geen beroep kunnen doen op het verschoningsrecht, met als consequentie dat –anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – ook advocaten in dienstbetrekking die werkzaam zijn in het buitenland in beginsel géén verschoningsrecht toekomt.

Waar men het over eens is en waar het in cassatie om gaat

5.5.

Allereerst wil ik opmerken dat er in de tot nu toe gevoerde procedure geen verschil van mening bestaat dat het beroep op het verschoningsrecht dat door de buitenlandse in-house counsels ex art. 218 Sv is gedaan, dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Daarvan ga ook ik bij de bespreking van de middelen uit.

5.6.

In onderhavige zaak is evenmin in geschil, althans dat blijkt niet uit de gedingstukken, dat alle betrokken in-house counsels als advocaat zijn ingeschreven in hun land van herkomst en dat hen als zodanig volgens de in hun land vigerende regels een geheimhoudingsplicht toekomt.^[10]Ik neem aan dat ook hiervan in cassatie dient te worden uitgegaan.

5.7.

De vraag is of de status van advocaat in het land van herkomst voldoende is om in Nederland te kwalificeren als geheimhouder en verschoningsgerechtigde in de zin van art. 218 Sv.

5.8.

De beantwoording van deze vraag wordt gecompliceerd door de omstandigheid dat de betrokken advocaten niet als externe advocaten maar als in-house counsels van Shell in Nederland en bij vestigingen van Shell in het buitenland in dienstbetrekking werkzaam zijn (geweest) en over de positie van (buitenlandse) in-house counsels in relatie tot een aan hen toekomend verschoningsrecht op Europees niveau, maar ook wereldwijd, verschillend wordt gedacht.

De opbouw en indeling van het vervolg van deze conclusie

5.9.

Deze conclusie is verder als volgt ingedeeld:

(i) Als eerste zal ik de ontvankelijkheid van de cassatieberoepen bespreken, met name gelet op de vraag of de bestreden beschikking van de rechtbank moet worden beschouwd als een eindbeschikking of als een tussenbeschikking, in welk laatste geval geen cassatieberoep openstaat.(6.1.- 6.14)

(ii) Ook zal ik ambtshalve ingaan op de vraag of Shell door de rechtbank terecht ontvankelijk is verklaard in het beklag tegen de beslissing van de rechter-commissaris nu deze beslissing uitdrukkelijk beperkt is tot de vraag of de in-house counsels verschoningsgerechtigd zijn en de procedure van art. 98 Sv in beginsel slechts openstaat voor personen met een bevoegdheid tot verschoning.(6.20- 6.28). Daaraan voorafgaand zal ik het tweede middel voorgesteld door het openbaar ministerie bespreken, waarin geklaagd wordt dat aan Shell door de rechtbank ten onrechte een afgeleid verschoningsrecht is toegekend. (6.15 – 6.19). Mijn conclusie is dat Shell door de rechtbank niet ontvankelijk had moeten worden verklaard.

(iii) Daarna zal ik een overzicht geven van de toepasselijke nationale en internationale regelgeving (7.1 – 7.2).

(iv) Vervolgens zal ik een korte schets geven van het toetsingskader dat in Nederland wordt gehanteerd bij de toepassing van art. 218 Sv. (8.1 -8.12)

(v) Daarna zal ik ingaan op de positie van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland en de positie van de buitenlandse advocaat die in Nederland diensten verleent.(9.1 - 9.16)

(vi) Daarna word en de voorschriften besproken die betrekking hebben op de verlening van rechtsbijstand door buitenlandse advocaten in Nederland (10.1 – 10.3)

(vii) Daarop volgt de beoordeling van de middelen die door klagers zijn voorgesteld. ( 11.1 -11.27)

(viii) Tot slot worden de overige middelen voorgesteld door het openbaar ministerie besproken (12.1 – 12.13)

6.Ontvankelijkheid cassatieberoepen

6.1.

Door het openbaar ministerie is in de inleiding op de schriftuur de vraag opgeworpen of de onderhavige cassatieberoepen wel ontvankelijk zijn hetgeen mogelijk niet het geval is indien de bestreden beschikking van de rechtbank moet worden aangemerkt als tussenbeschikking. Ik zal deze ontvankelijkheidsvraag als eerste bespreken.

6.2.

Vervolgens zal ik ambtshalve de ontvankelijkheid van Shell aan de orde stellen en daarbij tevens ingaan op het tweede door het openbaar ministerie voorgestelde middel, dat zich richt op een hiermee samenhangende vraag, namelijk of aan Shell een afgeleid verschoningsrecht toekomt, zoals de rechtbank heeft aangenomen.

Is de beschikking van de rechtbank een tussenbeschikking?

6.3.

De rechtbank heeft met betrekking tot de ontvankelijkheid het volgende overwogen:

“Ontvankelijkheid

Met de rechter-commissaris is de rechtbank van oordeel dat op grond van hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2015 (ECLI:NL:HR;2015:3076) zij bevoegd is te beslissen indien een beslagene buiten een klaagschrift om aanvoert dat onder de bij hem meegenomen voorwerpen, zich voorwerpen bevinden waarop een verschoningsrecht van toepassing is.

De rechter-commissaris heeft zich (zoals door de officier van justitie ook verzocht) in haar beschikking beperkt tot de beslissing omtrent de (zelfstandige) verschoningsgerechtigdheid van de in-house counsels van Shell .

Los van de vraag in hoeverre dit een eindbeslissing is waartegen op grond van het bepaalde in artikel 98 lid 3 Sv een klaagschrift kan worden ingediend en, zo ja, of dan enkel de verschoningsgerechtigden of ook Shell (die als beslagene een beroep doet op het verschoningsrecht van haar in-house counsels) daartoe gerechtigd is, is onmiskenbaar dat het al dan niet in stand kunnen blijven van de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het verschoningsrecht van de in-house counsels van wezenlijk belang is voor de wijze waarop het onderzoek Etosha en de procedure bij de rechter-commissaris verder vorm zal krijgen.

De rechtbank heeft dan ook bepaald, in overleg en met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie, dat met name om proceseconomische redenen, zowel Shell als de in-house counsels (als mogelijk verschoningsgerechtigden) kunnen worden ontvangen in hun beklag, maar dat de rechtbank gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris thans uitsluitend zal oordelen over de beslissing betreffende het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels. Op verderstrekkende verzoeken die zijn gedaan in die klaagschriften, zoals de teruggave van de geschriften, zal daarom nu niet worden beslist.”

6.4.

Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid zijn de volgende bepalingen van belang:

-
artikel 98 Sv:

1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

(…)

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

(...)

artikel 552a Sv:

1. De belanghebbenden kunnen zich schriftelijk beklagen over inbeslagneming, (...)

(…)

7. Indien het klaagschrift is ingediend door een persoon met de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 beslist het gerecht binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift.

8. Acht het gerecht het beklag of het verzoek gegrond, dan geeft het de daarmede overeenkomende last.

(…)

Artikel 552d Sv:

(…)

2. Beroep in cassatie kan door het openbaar ministerie worden ingesteld binnen veertien dagen na de dagtekening der beschikking, en door de klager binnen veertien dagen na de betekening.

3. Indien het klaagschrift is ingediend door een persoon met de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt.”

6.5.

In zijn arrest van 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2192 heeft de Hoge Raad bepaald dat op grond van art. 552d Sv slechts tegen een
eindbeschikkingberoep in cassatie kan worden ingesteld:

“2.3. In art. 552d Sv is onder "een beschikking ingevolge art. 552a" te verstaan een eindbeschikking, dat wil zeggen een beschikking waarbij een beklag als bedoeld in art. 552a Sv wordt afgewezen of een beschikking waarin dit beklag gegrond verklaard wordt en het gerecht ingevolge het zevende lid van art. 552a Sv de daarmede overeenkomende last geeft.

[…]

2.5. Aangezien noch art. 552d Sv noch enige andere wetsbepaling voorziet in afzonderlijk cassatieberoep tegen een tussenbeschikking als de onderhavige, kan de klager in het ingestelde beroep niet worden ontvangen.”

6.6.

Zoals eerder weergegeven heeft Shell op 16 februari 2018 tegen de inbeslagname op grond van art. 94 Sv een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend. In dat klaagschrift is verzocht om te bepalen dat de (voortduring van de) beschreven inbeslagneming (deels of geheel) onrechtmatig is en de teruggave van het beslag te gelasten. De behandeling van dit klaagschrift is, met instemming van de officier van justitie en de raadslieden van zowel Shell als de in-house counsels, opgeschort. Door de rechtbank is daartoe overwogen dat het “gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris thans uitsluitend zal oordelen over de beslissing betreffende het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels”.

6.7.

De gevolgde procedure wijkt af van de gebruikelijke en men kan zich afvragen of de rechter-commissaris en de rechtbank hun beschikkingen wel zo konden “opknippen” omdat de beslissingen naar hun aard toch wel lijken op tussenbeschikkingen. In dat verband is het jammer dat het nog niet mogelijk is om prejudiciële vragen in strafzaken te stellen ingevolge de Innovatiewet Strafvordering, omdat deze nog niet in werking is getreden.^[11]De vraag die in onderhavige zaak centraal staat zou zich uitstekend lenen voor een prejudiciele vraag.

6.8.

Ik zie het praktische en proces-economische belang in van het verkrijgen van een afzonderlijk oordeel over de vraag of aan de betrokken in-house counsels een zelfstandig verschoningsrecht toekomt. Zoals door de rechtbank in haar beschikking is verwoord, is een dergelijk oordeel van doorslaggevende betekenis voor de vervolgprocedure die nog zal moeten plaatsvinden en waarbij de rechter-commissaris zal moeten beoordelen welke stukken en gegevens onder het verschoningsrecht vallen.

6.9.

Ik zou mij kunnen voorstellen dat de procedure die in onderliggende zaak centraal staat kan worden gezien als een zelfstandige tussenstap^[12]in de beklagprocedure die op 16 februari 2018 door Shell is geïnitieerd. De behandeling van dit klaagschrift staat immers nog altijd ‘on hold’. Onderhavige cassatieprocedure heeft betrekking op de klaagschriften die door Shell en de in-house counsels met betrekking tot de beslissing van de rechter-commissaris zijn ingediend waarop de rechtbank op 28 januari 2021 heeft beslist en – kort gezegd – de klaagschriften van Shell , [klager 6] , [klager 15] , [klager 14] en [klaagster 5] (voorshands) ongegrond heeft verklaard en de klaagschriften van elf in-house counsels te weten [klager 11] , [klager 4] , [klager 10] , [klaagster 13] , [klager 7] , [klaagster 9] , [klager 16] , [klager 2] , [klager 8] , [klaagster 12] en [klaagster 3] (vooralsnog) gegrond heeft verklaard.

6.10.

De Hoge Raad zou de beschikking van de rechtbank van 28 januari 2019 kunnen opvatten als een eindbeslissing waartegen cassatie openstaat zodat de klagers kunnen worden ontvangen in hun cassatieberoep.

6.11.

In dat verband speelt ook nog de vraag wat het belang bij cassatie is van de elf klagers wier beklag, voor zover dat betrekking heeft op hun verschoningsrecht, gegrond is verklaard.

6.12.

In de cassatieschrifturen van deze elf klagers wordt daarover opgemerkt dat deze beschikking van de rechtbank bij nader inzien voor hen niet gunstig is, omdat ten aanzien van deze elf klagers het verschoningsrecht slechts voorwaardelijk is erkend. Deze erkenning is immers afhankelijk gesteld van het al dan niet werkzaam zijn in Nederland in de relevante periode, hetgeen later nog door de rechter-commissaris zal moeten worden vastgesteld. Daarom kan geen van deze advocaten zeker zijn van de erkenning van zijn of haar verschoningsrecht. Dit wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat de rechtbank ook in relatie tot deze elf advocaten volgens de stellers van de middelen van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

6.13.

Ik kan die redenering goed volgen en meen dat ook deze klagers belang hebben bij het door hen ingestelde cassatieberoep.

6.14.

Mocht de Hoge Raad de door mij voorgestelde weg niet volgen, dan geef ik de Hoge Raad in overweging zich ten overvloede uit te spreken over het verschoningsrecht van de buitenlandse in-house counsels, zodat de rechter-commissaris en de rechtbank hiermee in de vervolgprocedure rekening kunnen houden.

Ontvankelijkheid Shell en bespreking van het tweede middel van het openbaar ministerie

6.15.

Dan de ontvankelijkheid van Shell met betrekking tot het klaagschrift dat op 21 oktober 2019 is ingediend.

Bespreking tweede middel van het openbaar ministerie

6.16.

Ik zal beginnen met het, hiermee samenhangende, tweede middel van het openbaar ministerie dat zich richt tegen het kennelijke oordeel van de rechtbank dat aan Shell een afgeleid verschoningsrecht toekomt voor zover dat aan de betreffende in-house counsels wordt toegekend. Dit oordeel getuigt volgens het openbaar ministerie van een onjuiste rechtsopvatting, kort gezegd omdat een rechtspersoon die zich om advies of bijstand tot een advocaat wendt, zelf geen afgeleid verschoningsrecht toekomt.

6.17.

Het middel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat:

“aan Shell slechts een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt voor zover dat aan die betreffende in-house counsel(s) wordt toegekend.”

6.18.

Het is juist, zoals door het openbaar ministerie wordt vooropgesteld, dat in de rechtspraak wordt aangenomen dat de (rechts)persoon die zich om advies of bijstand tot een advocaat wendt, zelf geen afgeleid verschoningsrecht heeft, ook niet voor zover de (rechts)persoon de met de advocaat uitgewisselde vertrouwelijke gegevens onder zich heeft.^[13]Het verschoningsrecht komt toe aan de advocaat en strekt zich ook uit tot de personen die voor de advocaat de werkzaamheden verrichten zoals een door de advocaat ingeschakelde deskundige aan wie uit dien hoofde iets wordt toevertrouwd wat onder het verschoningsrecht van de advocaat valt. Deze laatste personen kunnen zich op een afgeleid verschoningsrecht beroepen.^[14]Wel heeft de cliënt een gerechtvaardigd belang om zijn medewerking te weigeren aan uitlevering van geheimhoudersinformatie omdat anders het belang van het verschoningsrecht onaanvaardbaar wordt geschaad.^[15]Maar dat staat niet gelijk aan het hebben van een afgeleid verschoningsrecht.

6.19.

Het oordeel van de rechtbank dat Shell een beroep zou kunnen doen op een afgeleid verschoningsrecht getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting.

6.20.

Dat betekent dat het tweede middel dat door het openbaar ministerie is opgeworpen slaagt.

Ambtshalve overweging ontvankelijkheid Shell

6.21.

Ik heb mij afgevraagd, nu Shell geen (afgeleide) bevoegdheid heeft tot verschoning, of Shell ontvankelijk kon worden geacht in het beklag dat door Shell is ingesteld naar aanleiding van de beschikking van de rechter-commissaris op grond van art. 98 lid 4 Sv. Volgens deze bepaling kan immers slechts een persoon met bevoegdheid tot verschoning naar aanleiding van een beslissing van de rechter-commissaris een klaagschrift indienen.

6.22.

In zijn arrest van 13 oktober 2015^[16]heeft de Hoge Raad regels gegeven voor de te volgen procedure als de beslagene, niet zijnde een verschoningsgerechtigde, een klaagschrift indient waarin eveneens het verschoningsrecht aan de orde is. In zijn daaraan voorafgaande conclusie heeft mijn voormalige ambtgenoot Knigge zich afgevraagd of gelet op de tekst van art. 98 Sv, zoals deze sinds 1 maart 2015 luidt^[17]moet worden aangenomen dat alleen de verschoningsgerechtigde kan klagen over een inbreuk op zijn verschoningsrecht, ook als het gaat om bescheiden en gegevens die onder een ander in beslag genomen zijn en wat de positie van die ander is indien hij ex art. 552a Sv beklag doet.

6.23.

De Hoge Raad oordeelde daarop als volgt:

“2.5.1.

In het geval dat een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat zich bij de onder hem in beslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken bevinden ten aanzien waarvan een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen, brengt een redelijke wetstoepassing het volgende mee.

2.5.2.

Ook in dat geval is de rechter-commissaris bevoegd ter zake te beslissen. Beslist hij dat de inbeslagneming is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98, derde lid, Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

2.5.3.

In het onder 2.5.2 bedoelde geval doet zich de situatie voor dat in twee beklagprocedures het verschoningsrecht aan de orde is.

In de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, dient het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen. Indien in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de desbetreffende brieven of andere stukken in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die bescheiden niet toegestaan.

In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.

Indien de verschoningsgerechtigde geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, moet het ervoor worden gehouden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de desbetreffende brieven of andere stukken kan worden kennisgenomen.

In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming van die brieven of andere stukken dan die betreffende het verschoningsrecht, zal over de gegrondheid daarvan nog moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene.”

6.24.

Uitgangspunt is dus dat als er sprake is van twee klaagschriften, zoals in het onderhavige geval één van Shell ex art. 552a Sv als beslagene niet-verschoningsgerechtigde en de klaagschriften van de verschoningsgerechtigden ex art. 98 lid 4 Sv, het lot van het eerste klaagschrift, voor zover daarin mede een verzoek is gedaan tot teruggave van stukken waarop het verschoningsrecht betrekking heeft, is verbonden met dat van het tweede. Op het klaagschrift van de beslagene niet-verschoningsgerechtigde kan, voor wat betreft de klachten die betrekking hebben op het verschoningsrecht, pas worden beslist als de beslissing op het beklag van de verschoningsgerechtigde onherroepelijk is geworden. Wordt het beroep op het verschoningsrecht door de verschoningsgerechtigde (onherroepelijk) ongegrond verklaard, dan leidt dit uiteindelijk tot niet-ontvankelijkheid op dit punt van de klager-beslagene in zijn klaagschrift.

6.25.

In het onderhavige geval doet zich de bijzondere situatie voor dat de beslissing van de rechtbank die nu in cassatie voorligt uitsluitend betrekking heeft op de vraag of de in-house counsels als verschoningsgerechtigden kunnen worden aangemerkt. Voor het overige is de behandeling van de klaagschriften ex art. 98 Sv van de in-house counsels door de rechter-commissaris aangehouden en is de beslissing op het klaagschrift van Shell ex art. 552a Sv, dat Shell op 16 februari 2018 heeft ingediend, waarin onder andere wordt geklaagd dat zich bij de onder Shell in beslaggenomen stukken en bescheiden, geheimhouderstukken bevinden, hangende de procedure ex art. 98 Sv opgeschort.

6.26.

Hoewel de Hoge Raad in zijn hiervoor aangehaalde arrest heeft beslist dat zo lang in de beklagzaak van de verschoningsgerechtigde niet is beslist, de beslagene ontvankelijk is in zijn cassatieberoep, meen ik dat dit in de onderhavige situatie gelet op de gevolgde procedure niet opgaat. De beslissing van de rechter-commissaris is immers een beslissing ex art. 98 lid 4 Sv. Deze is medegedeeld (conform art. 98 lid 3 Sv zoals hiervoor onder 2.3.12. geciteerd) aan de personen die een beroep hebben gedaan op het verschoningsrecht. De beslissing van de rechter-commissaris (met daarbij de mededeling dat beroep bij de rechtbank kan worden ingesteld) is in casu verzonden aan de inhouse counsels, maar niet aan Shell .

6.27.

Dat betekent dat Shell door de rechtbank, nu de rechtbank Shell ten onrechte heeft aangemerkt als afgeleid verschoningsgerechtigde, niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard met betrekking tot het klaagschrift dat door Shell op 21 oktober 2019 tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 7 oktober 2019 is ingediend.

6.28.

Dat leidt tot de slotsom dat ik in deze zaak ambtshalve concludeer dat de Hoge Raad zal doen wat de rechtbank had behoren te doen en Shell alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren met betrekking tot het door Shell op 21 oktober 2019 ingediende klaagschrift. Dat brengt ook mee dat de door Shell ingediende middelen geen bespreking behoeven.^[18]

6.29.

Wat betreft de inhoud van het cassatieberoep heeft dat geen gevolgen nu de middelen van Shell gelijk zijn aan de middelen die namens de in-house counsels zijn ingediend.

7.Relevante regelgeving

7.1.

Internationale bronnen beroepsuitoefening advocaten

UN Basic Principles on the Role of Lawyers^[19]:

“14. Lawyers, in protecting the rights of their clients and in promoting the cause of justice, shall seek to uphold human rights and fundamental freedoms recognized by national and international law and shall at all times act freely and diligently in accordance with the law and recognized standards and ethics of the legal profession.

(…)

16. Governments shall ensure that lawyers (a) are able to perform all of their professional functions without intimidation, hindrance, harassment or improper interference; (b) are able to travel and to consult with their clients freely both within their own country and abroad; and (c) shall not suffer, or be threatened with, prosecution or administrative, economic or other sanctions for any action taken in accordance with recognized professional duties, standards and ethics.

(…)

22. Governments shall recognize and respect that all communications and consultations between lawyers and their clients within their professional relationship are confidential.”

IBA International Principles on Conduct for the Legal Profession^[20]:

“1. Independence

A lawyer shall maintain independence and be afforded the protection such independence offers in giving clients unbiased advice and representation. A lawyer shall exercise independent, unbiased professional judgment in advising a client, including as to the likelihood of success of the client’s case.”

Uit de Explanatory Note bij art. 1 onder “International implications”:

“Some jurisdictions hold certain types of activities and the handling of certain matters by members of the bar as incompatible with their independent practice; others see no conflict at all. As regards employment of a lawyer admitted to the bar, it is allowed in some jurisdictions and prohibited in others for a lawyer to be employed by another lawyer or a third party (inhouse or corporate counsel). Of those jurisdictions that allow a lawyer to be employed, some jurisdictions acknowledge the privileges of a lawyer (protection of independence and confidentiality) only in those cases where the lawyer works for a client other than the lawyer’s employer, while other jurisdictions grant this protection also for work performed for the employer.

Differences in jurisdictional approach should be taken into account in cases of cross-border or multi-jurisdictional practice. Every lawyer is called upon to observe applicable rules of professional conduct in both home and host jurisdictions (Double Deontology) when engaging in the practice of law outside the jurisdiction in which the lawyer is admitted to practice. Every international law firm will have to examine whether its entire organisation is in conformity with such rules in every jurisdiction in which it is established or engaged in the provision of legal services. A universally accepted framework for determining proper conduct in the event of 15 conflicting or incompatible rules has yet to be developed, although certain jurisdictions have adopted conflict of law principles to determine which rules of professional conduct apply in cross-border practice.”

“4. Confidentiality/professional secrecy

A lawyer shall at all times maintain and be afforded protection of confidentiality regarding the affairs of present or former clients, unless otherwise allowed or required by law and/or applicable rules of professional conduct.”

Uit de Explanatory Note bij art. 4 onder “International implications”:

“Although there is a clear common goal behind the various regimes governing the duty of confidentiality and its protection, national rules differ substantially. While civil law countries entitle and oblige the lawyer not to testify, and protect the lawyer against search and seizure, common law countries protect the confidentiality of certain attorney-client communications, even if, for example, privileged correspondence is found with a client suspected of having committed a criminal offence. Lawyers engaged in cross-border practice and international law firms will have to investigate all rules that may be of relevance and will have to ensure that information to which they gain access and the communication in which they are engaged will in fact enjoy the protection of confidentiality. Generally, the national rules of all relevant jurisdictions must be complied with (Double Deontology). But national rules sometimes do not address the issue of how to deal with conflicting rules. If the conflicting rules are broadly similar, then the stricter rule should be complied with. There is, however, no universally accepted solution for those cases where the rules contradict each other (for instance secrecy protection versus reporting obligation), although certain jurisdictions have adopted conflict of law principles to determine which rules of professional conduct apply in cross-border practice. Likewise, national rules as to the ability of a client to waive confidentiality vary, and the applicable rule or rules will have to be determined individually in every case. A special international consideration arises from the fact that some jurisdictions permit employment of a lawyer admitted to the Bar, while others do not permit employment of in-house counsel. Accordingly, the question arises how jurisdictions that do not recognise in whole or in part the duty of confidentiality on the part of in-house counsel deal with foreign in-house counsel who enjoy that protection in their home jurisdiction.”

CCBE Charter of core principles of the European legal profession and code of conduct for European lawyers 31 Januari 2008:

“Principle (a) – the independence of the lawyer, and the freedom of the lawyer to pursue the client’s case:

A lawyer needs to be free - politically, economically and intellectually - in pursuing his or her activities of advising and representing the client. This means that the lawyer must be independent of the state and other powerful interests, and must not allow his or her independence to be compromised by improper pressure from business associates. The lawyer must also remain independent of his or her own client if the lawyer is to enjoy the trust of third parties and the courts. Indeed without this independence from the client there can be no guarantee of the quality of the lawyer’s work. The lawyer’s membership of a liberal profession and the authority deriving from that membership helps to maintain independence, and bar associations must play an important role in helping to guarantee lawyers’ independence. Self-regulation of the profession is seen as vital in buttressing the independence of the individual lawyer. It is notable that in unfree societies lawyers are prevented from pursuing their clients’ cases, and may suffer imprisonment or death for attempting to do so.

Principle (b) – the right and duty of the lawyer to keep clients’ matters confidential and to respect professional secrecy:

It is of the essence of a lawyer’s function that the lawyer should be told by his or her client things which the client would not tell to others - the most intimate personal details or the most valuable commercial secrets - and that the lawyer should be the recipient of other information on a basis of confidence. Without the certainty of confidentiality there can be no trust. The Charter stresses the dual nature of this principle - observing confidentiality is not only the lawyer’s duty - it is a fundamental human right of the client. The rules of “legal professional privilege” prohibit communications between lawyer and client from being used against the client. In some jurisdictions the right to confidentiality is seen as belonging to the client alone, whereas in other jurisdictions “professional secrecy” may also require that the lawyer keeps secret from his or her own client communications from the other party’s lawyer imparted on the basis of confidence. Principle (b) encompasses all these related concepts - legal professional privilege, confidentiality and professional secrecy. The lawyer’s duty to the client remains even after the lawyer has ceased to act.”

CCBE Code of Conduct for European Lawyers^[21]

“2.1.1. The many duties to which a lawyer is subject require the lawyer’s absolute independence, free from all other influence, especially such as may arise from his or her personal interests or external pressure. Such independence is as necessary to trust in the process of justice as the impartiality of the judge. A lawyer must therefore avoid any impairment of his or her independence and be careful not to compromise his or her professional standards in order to please the client, the court or third parties.

2.1.2. This independence is necessary in non-contentious matters as well as in litigation. Advice given by a lawyer to the client has no value if the lawyer gives it only to ingratiate him- or herself, to serve his or her personal interests or in response to outside pressure.

(…)

2.3.1 It is of the essence of a lawyer’s function that the lawyer should be told by his or her client things which the client would not tell to others, and that the lawyer should be the recipient of other information on a basis of confidence. Without the certainty of confidentiality there cannot be trust. Confidentiality is therefore a primary and fundamental right and duty of the lawyer. The lawyer’s obligation of confidentiality serves the interest of the administration of justice as well as the interest of the client. It is therefore entitled to special protection by the State.

2.3.2. A lawyer shall respect the confidentiality of all information that becomes known to the lawyer in the course of his or her professional activity.

2.3.3. The obligation of confidentiality is not limited in time.

2.3.4. A lawyer shall require his or her associates and staff and anyone engaged by him or her in the course of providing professional services to observe the same obligation of confidentiality.”

Richtlijn 77/249/EEG van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten:

“ Artikel 4

1. De werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of ten overstaan van een overheidsinstantie worden in elke Lid-Staat van ontvangst uitgeoefend onder de voorwaarden die voor de aldaar gevestigde advocaten gelden met uitsluiting van enig vereiste inzake woonplaats of lidmaatschap van een beroepsorganisatie in die Staat .

2. Bij het uitoefenen van deze werkzaamheden neemt de advocaat de beroepsregels van de Lid-Staat van ontvangst in acht, onverminderd de verplichtingen waaraan hij in de Lid-Staat van herkomst dient te voldoen .

3. Ten aanzien van de in het Verenigd Koninkrijk uitgeoefende werkzaamheden wordt onder "beroepsregels van de Lid-Staat van ontvangst" die van de "solicitors" verstaan indien deze werkzaamheden niet zijn voorbehouden aan "barristers" of "advocates" . In het tegenovergestelde geval gelden de beroepsregels voor de beide laatstgenoemde categorieën. Op de "barristers" uit Ierland zijn evenwel steeds de beroepsregels voor de "barristers" of "advocates" van het Verenigd Koninkrijk van toepassing .

Ten aanzien van de in Ierland uitgeoefende werkzaamheden worden onder "beroepsregels van de Lid-Staat van ontvangst" die van de "barristers" verstaan, wanneer het gaat om beroepsregels betreffende de mondelinge voordracht van een zaak voor een gerecht . In alle andere gevallen zijn de beroepsregels voor "solicitors" van toepassing. Op "barristers" en "advocates" uit het Verenigd Koninkrijk zijn echter steeds de beroepsregels voor de "barristers" van Ierland van toepassing.

4. Ten aanzien van andere werkzaamheden dan die bedoeld in lid 1 blijft de advocaat onderworpen aan de voorwaarden en beroepsregels van de Lid-Staat van herkomst, onverminderd zijn verplichting tot de inachtneming van de beroepsregels, van welke oorsprong dan ook, die in de Lid-Staat van ontvangst van toepassing zijn, met name wat betreft de onverenigbaarheid van het uitoefenen van de werkzaamheden van advocaat met het verrichten van andere werkzaamheden in deze Lid-Staat, het beroepsgeheim, de confraternele betrekkingen, het verbod van bijstand door een zelfde advocaat aan partijen met tegenstrijdige belangen en de publiciteit. Laatstgenoemde regels zijn slechts van toepassing indien zij kunnen worden nageleefd door een niet in de Lid-Staat van ontvangst gevestigde advocaat en voor zover de naleving van die regels objectief gerechtvaardigd is ten einde in die Staat de correcte uitoefening van de werkzaamheden van advocaten , de waardigheid van het beroep en de inachtneming van bovenbedoelde regels inzake onverenigbaarheid te waarborgen.”

Richtlijn 98/5/EG van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven.Relevant zijn de navolgende bepalingen in de preambule:

“(9) Overwegende dat advocaten die niet in de advocatuur van de lidstaat van ontvangst zijn opgenomen, gehouden zijn aldaar hun beroep onder hun oorspronkelijke beroepstitel uit te oefenen, teneinde de informatie van de consument te waarborgen en een onderscheid mogelijk te maken tussen hen en de advocaten van de lidstaat van ontvangst die onder de beroepstitel van die lidstaat optreden;

(10) Overwegende dat het de advocaten in de zin van deze richtlijn moet worden toegestaan juridische adviezen te geven, met name over het recht van de lidstaat van herkomst, over het communautaire en het internationale recht en over het recht van de lidstaat van ontvangst; dat dit wat het verrichten van diensten betreft reeds was toegestaan bij Richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten (5); dat echter evenals in Richtlijn 77/249/EEG, in de mogelijkheid dient te worden voorzien de werkzaamheden van advocaten die in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland hun beroep onder hun oorspronkelijke beroepstitel uitoefenen met betrekking tot bepaalde akten op het gebied van onroerend goed en de erfopvolging uit te sluiten; dat deze richtlijn in geen enkel opzicht afbreuk doet aan bepalingen in lidstaten waarbij bepaalde werkzaamheden aan andere beroepen dan het beroep van advocaat worden voorbehouden; dat tevens van Richtlijn 77/249/EEG de mogelijkheid voor de lidstaat van ontvangst moet worden overgenomen te eisen dat de advocaat die onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzaam is, bij de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte met een plaatselijke advocaat samenwerkt; dat de verplichting tot samenwerking van toepassing is overeenkomstig de daaraan door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gegeven uitlegging, in het bijzonder in zijn arrest van 25 februari 1988 in zaak 427/85 (Commissie/Duitsland);

(11) Overwegende dat de lidstaten met het oog op de goede werking van het gerecht moeten blijven beschikken over de mogelijkheid om de toegang tot hun hoogste rechtscolleges door middel van specifieke regels voor te behouden aan gespecialiseerde advocaten, zonder evenwel de integratie van uit andere lidstaten afkomstige advocaten die voldoen aan de gestelde voorwaarden te belemmeren;

(12) Overwegende dat de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel in de lidstaat van ontvangst ingeschreven advocaat bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst ingeschreven dient te blijven, teneinde zijn hoedanigheid van advocaat te behouden en voor deze richtlijn in aanmerking te komen; dat daarom een nauwe samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten, met name in het kader van eventuele tuchtprocedures, onmisbaar is;

(13) Overwegende dat de door deze richtlijn bestreken advocaten, ongeacht of zij in de lidstaat van herkomst als advocaat in loondienst of als zelfstandige werkzaam zijn, hun beroep in de lidstaat van ontvangst in loondienst kunnen uitoefenen, voorzover de laatstbedoelde lidstaat ook de eigen advocaten die mogelijkheid biedt;”

7.2.

Nederlandse regelgeving

Wetboek van Strafvordering

“Artikel 98

3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.”

“Artikel 218 Sv

Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”

Advocatenwet

“Artikel 1

1.De advocaten worden ingeschreven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten.

2. De inschrijving als advocaat geschiedt onvoorwaardelijk.

3. In afwijking van het bepaalde in het tweede lid geschiedt de inschrijving voorwaardelijk indien de verzoeker niet in het bezit is van een verklaring als bedoeld in artikel 9b, vijfde lid, of niet beschikt over een ten aanzien van het beroep van advocaat afgegeven erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van de Algemene wet erkenning EU-beroepskwalificaties of over een document als bedoeld in artikel 2a, eerste lid. Wordt een verklaring of erkenning als bedoeld in de eerste volzin nadien alsnog overlegd, dan wordt van rechtswege het voorwaardelijk karakter aan de inschrijving ontnomen.

Artikel 2

1. Bevoegd om te verzoeken om inschrijving als advocaat is een ieder:

a. aan wie op grond van het met goed gevolg afleggen van een afsluitend examen van een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs op het gebied van het recht door een universiteit dan wel de Open Universiteit als bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, de graad Bachelor op het gebied van het recht en tevens de graad Master op het gebied van het recht is verleend;

b. die op grond van het met goed gevolg afleggen van het afsluitend examen van een opleiding op het gebied van het recht aan een universiteit dan wel de Open Universiteit als bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, het doctoraat in de rechtsgeleerdheid of het recht om de titel meester te voeren heeft verkregen;

c. die beschikt over een ten aanzien van het beroep van advocaat afgegeven erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van de Algemene wet erkenning EU-beroepskwalificaties.

2.Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de beroepsvereisten.

3. (…)

4. Eveneens is bevoegd inschrijving te verzoeken degene die in een andere lidstaat van de Europese Unie, of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland met goed gevolg het afsluitend examen van een opleiding op het gebied van het recht aan een universiteit of daaraan gelijkwaardige opleiding heeft afgelegd. In dat geval onderzoekt de algemene raad in hoeverre het afsluitend examen en de in deze andere lidstaat door de verzoeker verworven beroepservaring gelijkwaardig zijn aan de ingevolge het tweede lid gestelde beroepsvereisten. Indien blijkt dat het afsluitend examen en de beroepservaring niet gelijkwaardig zijn aan de ingevolge het tweede lid gestelde beroepsvereisten, kan de algemene raad eisen dat de verzoeker een proeve van bekwaamheid of aanvullende examens aflegt. De algemene raad draagt zorg voor de mogelijkheid tot het kunnen afleggen van een proeve van bekwaamheid of het afleggen van aanvullende examens.

(…)

Artikel 2a

1. In afwijking van het eerste lid van artikel 2 is degene die in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland^[22], hierna te noemen staat van herkomst, gerechtigd is zijn beroepswerkzaamheid uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in de taal of in de talen van de staat van herkomst, bevoegd te verzoeken te worden ingeschreven als advocaat, indien hij een document overlegt waaruit blijkt dat hij gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in Nederland in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht als advocaat werkzaam is geweest. Onder daadwerkelijk en regelmatig werkzaam wordt verstaan de daadwerkelijke uitoefening van de werkzaamheid zonder andere dan de in het dagelijks leven normale onderbrekingen.

(…)

Artikel 9a

Tot het voeren van de titel van advocaat is uitsluitend gerechtigd degene die als advocaat is ingeschreven op grond van artikel 1, eerste lid, of 2a, eerste lid.

(…)

Artikel 10a

1. In het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt. Daartoe is de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep:

a. onafhankelijk ten opzichte van zijn cliënt, derden en de zaken waarin hij als zodanig optreedt;

b. partijdig bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt;

c. deskundig en kan hij beschikken over voldoende kennis en vaardigheden;

d. integer en onthoudt hij zich van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt; en

e. vertrouwenspersoon en neemt hij geheimhouding in acht binnen de door de wet en het recht gestelde grenzen.

2. De algemene raad en de raden van de orden in de arrondissementen bevorderen in het belang van een goede rechtsbedeling een behoorlijke uitoefening van de praktijk en nemen alle maatregelen die daaraan kunnen bijdragen. Zij komen op voor de rechten en belangen van de advocaten en vervullen de taken die hun bij verordening zijn opgedragen.

(…)

Artikel 11a

1. Voor zover niet bij wet anders is bepaald, is de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening.

2. De geheimhoudingsplicht, bedoeld in het eerste lid, blijft voortbestaan na beëindiging van de beroepsuitoefening of de betrekking waarin de werkzaamheden zijn verricht.

(…)

Artikel 16a

De bepalingen van deze wet en andere wettelijke voorschriften betreffende advocaten, hebben uitsluitend betrekking op in Nederland ingeschreven advocaten, voor zover die voorschriften of de navolgende, tot deze paragraaf behorende, artikelen niet anders bepalen.

Artikel 16b

Voor de uitoefening in Nederland van werkzaamheden bij wijze van dienstverrichting, worden mede als advocaat aangemerkt, personen die niet als zodanig in Nederland zijn ingeschreven, maar die wel in een andere lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland, hierna te noemen staat van herkomst, gerechtigd zijn hun beroepswerkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmede overeenkomstige benaming in de taal of in een der talen van de staat van herkomst.

Artikel 16d

1. De werkzaamheden, bij wijze van dienstverrichting, betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of ten overstaan van een overheidsinstantie worden door bezoekende advocaten onder dezelfde voorwaarden uitgeoefend als die welke gelden voor in Nederland ingeschreven advocaten.

2. Bij de uitoefening van de in het eerste lid genoemde werkzaamheden nemen bezoekende advocaten de beroepsregels in acht die gelden voor in Nederland ingeschreven advocaten, met inbegrip van de verordeningen genoemd in artikel 28, onverminderd hetgeen waartoe zij als advocaat in de staat van herkomst verplicht zijn.

3. Bij het optreden ten overstaan van een overheidsinstantie moeten bezoekende advocaten desgevraagd hun bevoegdheid tot de uitoefening van het beroep van advocaat ten genoegen van die instantie aantonen.

Artikel 16f

Ten aanzien van andere werkzaamheden, bij wijze van dienstverrichting, dan die bedoeld in het eerste lid van artikel 16d, blijven bezoekende advocaten onderworpen aan de voorwaarden en de beroepsregels van de staat van herkomst. Zij dienen daarnaast de voor in Nederland ingeschreven advocaten geldende beroepsregels in acht te nemen, met name die betreffende: (a) de onverenigbaarheid van het uitoefenen van de werkzaamheden van advocaat met het verrichten van andere werkzaamheden in Nederland, (b) de verhouding tot andere advocaten en (c) het verbod van bijstand door een zelfde advocaat aan partijen met tegenstrijdige belangen. Laatstbedoelde regels zijn slechts toepasselijk voor zover zij kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is gevestigd en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren.

Artikel 16g

De bepalingen van deze wet en andere wettelijke voorschriften betreffende advocaten hebben uitsluitend betrekking op in Nederland ingeschreven advocaten voorzover die voorschriften of de navolgende, tot deze paragraaf behorende, artikelen niet anders bepalen.

Artikel 16h

Degene die niet met inachtneming van artikel 1 is ingeschreven, maar die wel in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland hierna te noemen staat van herkomst, gerechtigd is zijn beroepswerkzaamheid uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in de taal of in de talen van de staat van herkomst, heeft het recht om permanent dezelfde werkzaamheden uit te oefenen als de overeenkomstig artikel 1 ingeschreven advocaat nadat hij zich heeft laten inschrijven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten.

2. De secretaris van de algemene raad schrijft de advocaat in na overlegging van een verklaring van inschrijving bij de bevoegde autoriteit van de staat van herkomst, indien de verklaring niet langer dan drie maanden voor het moment waarop de aanvraag om inschrijving is ingediend is afgegeven.

3. De secretaris van de algemene raad stelt de bevoegde autoriteit van de staat van herkomst in kennis van de inschrijving.

(…)

Artikel 28

1. Het college van afgevaardigden stelt verordeningen vast in het belang van de goede uitoefening van de praktijk, alsmede ter waarborging van de eisen die op grond van artikel 10a daaraan worden gesteld.

(…)

Artikel 29

1. De verordeningen zijn verbindend voor:

a. advocaten, ingeschreven op het tableau, bedoeld in artikel 1, eerste lid;

b. bezoekende advocaten volgens het bepaalde in de artikelen 16d, tweede lid, en 16f; en

(…)”

Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking (oud – geldend tot 1 januari 2015)

“Artikel 1

In deze Verordening wordt verstaan onder:

a.Advocaat: de in Nederland ingeschreven advocaat, alsmede de advocaat bedoeld in artikel 16h van de Advocatenwet.

(…)

Artikel 3

1. Het is de advocaat, onverminderd het bepaalde in artikel 2 en de navolgende leden, slechts toegestaan de praktijk in dienstbetrekking uit te oefenen indien hij in dienst is bij een werkgever die de hoedanigheid heeft van:

a. in Nederland geschreven advocaat of advocaat die in zijn land van vestiging lid is van een door de Algemene Raad op de voet van art. 5 van de Samenwerkingsverordening 1993 erkende organisatie;

b. beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

c. samenwerkingsverband in de zin van de Samenwerkingsverordening 1993 waarvan de deelnemers allen zijn advocaat of de beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

d.praktijkrechtspersoon;

e. verzekeraar die uitsluitend de branche rechtsbijstandsverzekering uitoefent en als zodanig voldoet aan de in de Wet op het financieel toezicht gestelde voorwaarden of een juridisch zelfstandig schaderegelingskantoor in de zin van genoemde wet, of een daarmee vergelijkbare instelling, zolang is voldaan aan het in het vierde lid bepaalde;

f. organisatie met een ideële doelstelling, zolang deze voldoet aan het in artikel 6 bepaalde;

2. Het is de advocaat toegestaan de praktijk in dienstbetrekking uit te oefenen bij een andere werkgever dan de in het eerste lid bedoelde zolang hij binnen die dienstbetrekking uitsluitend optreedt voor die werkgever en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.

3. De praktijkuitoefening in dienstbetrekking bij een werkgever als bedoeld in het eerste lid, onder b, e, f en g alsmede het tweede lid is de advocaat slechts toegestaan op voorwaarde dat de werkgever zich conform de bepalingen van het als bijlage aan deze verordening gehechte Professioneel statuut voor de Advocaat in Dienstbetrekking jegens de advocaat heeft verbonden de onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen en zolang de werkgever en de advocaat hun verplichtingen uit hoofde van dat statuut daadwerkelijk nakomen. Een gelijke verplichting geldt voor de advocaat die de praktijk in dienstbetrekking uitoefent bij een werkgever als bedoeld in het eerste lid onder c en d indien de zeggenschap binnen het samenwerkingsverband onderscheidenlijk de praktijkrechtspersoon niet in meerderheid door advocaten wordt uitgeoefend.”

Verordening op de advocatuur (Voda geldend vanaf 1 januari 2015)

“Artikel 1.1 Definities

In deze verordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

- advocaat: de in Nederland ingeschreven advocaat;

(…)

Artikel 5.9 Toegestane dienstverbanden

Een advocaat kan uitsluitend de praktijk uitoefenen in dienst van:

a. een advocaat;

b. een beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

c. een samenwerkingsverband, zo lang is voldaan aan artikel 5.4 en artikel 5.6;

d. een praktijkrechtspersoon;

e. een verzekeraar die uitsluitend de branche rechtsbijstandsverzekering uitoefent en als zodanig voldoet aan de in de Wet op het financieel toezicht gestelde voorwaarden of een juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor als bedoeld in artikel 4:65, eerste lid, onderdeel b, van die wet, is of een daarmee vergelijkbare instelling, zo lang is voldaan aan artikel 5.11 tot en met artikel 5.13, of paragraaf 5.5.2;

f. een organisatie met een ideële doelstelling, zolang deze voldoet aan artikel 5.10; of

g. een andere werkgever, zolang de advocaat binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor die werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen, en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.

(…)

Artikel 5.12

1. Een advocaat kan de praktijk uitsluitend in dienst uitoefenen van een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onderdelen e, f en g, indien hij een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut heeft, gelijk aan het model, bedoeld in het derde lid.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een advocaat in dienst bij een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onderdelen c en d, in geval de zeggenschap over de praktijkrechtspersoon of het samenwerkingsverband in meerderheid bij niet-advocaten is belegd.

3. De algemene raad stelt een model van het professioneel statuut vast en kan bij wijzigingen in dat model bepalen wanneer een bestaand professioneel statuut moet worden aangepast.

Artikel 5.13 Voorkomen tegenstrijdige belangen

1.Het is de advocaat die de praktijk in dienst uitoefent niet toegestaan in enige zaak voor een of meer cliënten op te treden, wanneer hij daarbij uit hoofde van het dienstverband belangen in acht zou moeten nemen die strijden met het belang van die cliënt of cliënten of wanneer een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.

2. De praktijkuitoefening van een advocaat in dienst van een werkgever is te verenigen met een door hem buiten dat dienstverband uitgeoefende rechtspraktijk, mits de advocaat in afdoende mate ervoor zorgdraagt dat geen belangenverstrengeling kan ontstaan, dat verwarring omtrent de hoedanigheid waarin hij optreedt is uitgesloten en hij van deze rechtspraktijk bij de deken melding maakt.”

Regeling op de advocatuur

“Artikel 25 Model professioneel statuut

1. De algemene raad stelt als het model voor het professioneel statuut vast, het model in bijlage 4.

2. Het in het eerste lid bedoelde model is van toepassing op professionele statuten die overeengekomen zijn voor het moment van inwerkingtreding van dit artikel, indien deze worden gewijzigd.”

Bijlage 4: Professioneel statuut voor de advocaat in dienstbetrekking

Behorend bij artikel 25 van de Regeling op de advocatuur

“Artikel 1

De werknemer behoudt bij alle binnen de dienstbetrekking voorkomende werkzaamheden de hoedanigheid van advocaat en doet die hoedanigheid tegenover derden steeds duidelijk kenbaar zijn. De werkgever vermijdt dat tegenover derden de indruk wordt gewekt dat de werknemer ter zake van zijn werkzaamheden binnen die dienstbetrekking in enige andere hoedanigheid optreedt.

Artikel 2

De werkgever zal de vrije en onafhankelijke beroepsuitoefening van de werknemer eerbiedigen. Als werkgever onthoudt hij zich van al datgene dat invloed kan uitoefenen op het beroepsmatige handelen van de werknemer en de beroepsmatige vaststelling van een in een zaak te volgen beleidslijn, onverminderd het in artikel 7 bepaalde. De werkgever draagt er zorg voor dat de werknemer ter zake van het bovenstaande geen nadeel ondervindt waar het zijn positie als werknemer betreft.

Artikel 3

De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen uit hoofde van zijn lidmaatschap van de Nederlandse Orde van Advocaten en zijn plaatselijke Orde te vervullen, de stage- en opleidingsverplichtingen daaronder begrepen.

Artikel 4

1. De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.

2. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen als advocaat na te leven met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat er toe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen.

Artikel 5

De werknemer is gehouden ten opzichte van de werkgever de aanwijzingen op te volgen die hem door of namens de werkgever worden gegeven ter bevordering van de orde en de goede gang van zaken binnen de organisatie, de kwaliteit der dienstverlening daaronder begrepen, zolang deze niet strijdig zijn met het in deze overeenkomst bepaalde.

Artikel 6

De werkgever stelt de werknemer in staat tijdens diens afwezigheid wegens vakantie, buitengewoon verlof of ziekte voor rekening van de werkgever zorg te dragen voor een passende waarneming van zijn werkzaamheden door een andere advocaat.

Artikel 7

De werkgever kan bepalen dat de werknemer ter zake van zijn praktijkuitoefening verantwoording verschuldigd is aan een of meer andere advocaten die de praktijk in dienstbetrekking bij de werkgever uitoefenen.

Artikel 8

Onverminderd het in het vorige artikel bepaalde zal verschil van inzicht over het beroepsmatige beleid van de werknemer bij de behandeling van hem toevertrouwde zaken geen reden mogen vormen voor eenzijdige beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever, of maatregelen die daartoe kunnen leiden.

Artikel 9

De werkgever zal de werknemer geen belemmering opleggen ten aanzien van werkzaamheden als advocaat, door hem te verrichten na het beëindigen van de onderhavige dienstbetrekking.

Artikel 10

Partijen kunnen elk de geschillen die terzake van de toepassing van deze overeenkomst mochten ontstaan voor bemiddeling en advies voorleggen aan de raad van de orde in het arrondissement waar de werknemer als advocaat kantoor houdt. Aan een dergelijk initiatief verleent de andere partij haar volle medewerking.

Artikel 11

Deze overeenkomst eindigt bij beëindiging van de onder a. bedoelde dienstbetrekking of zoveel eerder als de werknemer de hoedanigheid van in Nederland ingeschreven advocaat verliest. Deze bepaling laat onverlet de alsdan voortdurende verplichtingen van de werkgever ter zake van de geheimhouding van gegevens als omschreven in artikel 4, tweede lid.”

8.Het toetsingskader van art. 218 Sv in vogelvlucht

8.1.

Voor de beantwoording van de vraag of de rechtbank in onderhavige zaak het juiste toetsingskader heeft toegepast kan mijns inziens worden volstaan met een schets op hoofdlijnen van de grondslag van het professionele verschoningsrecht in strafzaken.^[23]Daarbij zal ik op het einde ook ingaan op de vraag of buitenlandse advocaten in Nederland als verschoningsgerechtigden moeten worden beschouwd.

8.2.

De wettelijke grondslag van het verschoningsrecht is vastgelegd in art. 218 Sv waarin is bepaald dat “zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn” zich kunnen verschonen. Van grotere betekenis is echter het Notaris Maasarrest waarin de Hoge Raad het professionele verschoningsrecht heeft verheven tot een algemeen rechtsbeginsel, waarop onafhankelijk van een wettelijke regeling een beroep kan worden gedaan.^[24]De veel geciteerde kernoverweging van dit arrest luidt:

“ (…) de notaris behoort tot de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen. De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.”

8.3.

Dat het professionele verschoningsrecht berust op een algemeen rechtsbeginsel, heeft verstrekkende consequenties. Daardoor wordt bevestigd dat het verschoningsrecht een publiek belang heeft en niet alleen de belangen beschermt van de individuele cliënt, maar ook het maatschappelijk belang dat potentiële cliënten niet geremd worden bij het inroepen van rechtsbijstand. Het betekent ook dat het rechtsbeginsel voor alle rechtsgebieden gelijk is, niet per se een wettelijke grondslag nodig heeft. Zo komt ook een juridisch medewerker van een bureau voor rechtshulp een verschoningsrecht toe voor zover het gaat om informatie die aan hem als zodanig is toevertrouwd.^[25]Hetzelfde geldt voor een reclasseringsmedewerker voor zover het niet gaat om informatie die voortvloeit uit zijn functie als voorlichter ten behoeve van justitie.^[26]De aanvaarding van het rechtsbeginsel brengt met zich mee dat de rechter bij de bepaling van de inhoud van het professionele verschoningsrecht primair te rade moet gaan bij (de ratio van) dit algemene rechtsbeginsel bij de toepassing van wettelijke bepalingen voor zover deze door dit algemene rechtsbeginsel worden bestreken.^[27]Het respecteren van vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt is daarnaast tevens een belangrijk element van het recht op rechtsbijstand en een uitwerking van het grondrecht van bescherming van de persoonlijke levenssfeer dat is vastgelegd in art. 10 van de Grondwet en art. 8 EVRM.^[28]

8.4.

De professionele geheimhoudingsplicht is zowel strafrechtelijk, in art. 272 Sr, als tuchtrechtelijk gesanctioneerd. Tot de wijziging van de Advocatenwet in 2015, waarin de geheimhoudingsplicht in art. 10a is opgenomen, werd de geheimhoudingsplicht beschouwd als een uitvloeisel van art. 46 (oud) Advocatenwet, namelijk de zorg die advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen. Daarnaast was de geheimhoudingsplicht als zodanig verankerd in Gedragsregel 6 (oud), thans Regel 3 van de Gedragsregels 2018.^[29]

8.5.

Op de geheimhoudingsplicht kan alleen een inbreuk worden gemaakt bij wet in formele zin, zoals dat het geval is bij de meldplichten op grond van de Wwft.^[30]Verder heeft de advocaat de bevoegdheid de geheimhoudingsplicht te doorbreken als dat in het belang is van de cliënt en de cliënt heeft ingestemd met het prijsgeven van de informatie;^[31]als er sprake is van een noodtoestand of als het noodzakelijk is ter eigen verdediging van de advocaat.^[32]

8.6.

De geheimhoudingsplicht en het professionele verschoningsrecht zijn nauw met elkaar verbonden, alleen al omdat zij dezelfde ratio hebben, namelijk de bescherming van de vertrouwelijkheid tussen de cliënt en de hulpverlener. Wel is het zaak de onderlinge relatie tussen de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht in het vizier te houden. Recentelijk heeft de Hoge Raad in een arrest van 17 januari 2021 de grondslagen van het professioneel verschoningsrecht en de verhouding tussen de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht nog eens uiteen gezet en daarbij de uitgangspunten van het Notaris Maas arrest herhaald.^[33]Het ging in deze zaak om de beslaglegging op stukken van ouderlingen van Jehova’s Getuigen, die zich op het professionele verschoningsrecht hadden beroepen. Ik citeer uit rechtsoverweging 6:

“6.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de rechtbank ten onrechte de behandeling van het klaagschrift niet heeft aangehouden, met verwijzing van de zaak naar de rechter‑commissaris, teneinde op de voet van artikel 98 Sv te beslissen over het door de klagers gedane beroep op het (afgeleide) verschoningsrecht.

6.2.1

Artikel 218 Sv heeft het oog op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen maar die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen (vgl. HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685). Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden (vgl. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066 (NJ 1986/173, m.nt. W.L. Haardt; red.)).

Tot de beroepsbeoefenaren die op grond van artikel 218 Sv een verschoningsrecht hebben, behoren de arts, de advocaat en de notaris. Ook de geestelijke stand komt dat verschoningsrecht toe (vgl. Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 90, 93, 94, Kamerstukken II 1917/18, 77, nr. 1, p. 48 en HR 14 december 1948, ECLI:NL:HR:1948:83, NJ 1949/95). Het verschoningsrecht geldt daarbij voor wetenschap die hun als zodanig is toevertrouwd.

6.2.2

Op grond van artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit artikel 98 lid 5 Sv, zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken en evenmin tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. (Vgl. HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783 (NJ 2016/55, m.nt. F. Vellinga-Schootstra; red.).)

6.2.3

Op grond van artikel 98 lid 1 Sv is het eerst aan de rechter-commissaris om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van stukken dan wel gegevens die zijn opgeslagen op gegevensdragers (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, rechtsoverweging 4.2.3). Indien de rechtbank bij de behandeling van een op grond van artikel 552a Sv ingediend klaagschrift vaststelt dat de klager met betrekking tot inbeslaggenomen stukken of vastgelegde gegevens zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en dat de rechter-commissaris daarover (nog) niet heeft beslist, dient zij de behandeling van het klaagschrift aan te houden en de zaak in handen van de rechter-commissaris te stellen teneinde een beschikking te geven als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960 en HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553 (NJ 2018/435, m.nt. P. Mevis; red.)).”

8.7.

Bij een beroep op art. 218 Sv gaat het dus om twee vragen:

(i) Kan degene die een beroep op het verschoningsrecht doet worden aangemerkt als iemand die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding verplicht is in het kader van het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hem moet kunnen wenden? Oftewel kan de betrokkene worden aangemerkt als subject aan wie een verschoningsrecht toekomt?

zo ja

(ii) Welke stukken of gegevens vallen onder die geheimhoudingsplicht? Oftewel wat is het object van het verschoningsrecht?^[34]

8.8.

Over het antwoord op de eerste vraag hoeft niet lang te worden getwijfeld als het om een advocaat gaat, deze behoort van oudsher tot de verschoningsgerechtigde beroepsuitoefenaars.^[35]Van belang is ook dat er geen individuele beoordeling moet plaatsvinden of de betrokken advocaat aanspraak kan maken op het verschoningsrecht, maar dat het verschoningsrecht geldt voor de beroepsgroep. Behoort men tot de beroepsgroep waaraan het verschoningsrecht toekomt, in casu de advocatuur, dan kan de individuele advocaat zich daarop beroepen.^[36]Datzelfde geldt voor de geheimhoudingsplicht, nu ook deze een algemeen maatschappelijk belang dient. Ook de geheimhoudingsplicht geldt voor de beroepsgroep als zodanig. Dat is ook wel logisch omdat cliënten die zich tot een lid van de beroepsgroep wenden, zonder een verdere onderzoeksplicht, verzekerd moeten zijn dat het besprokene vertrouwelijk blijft.^[37]

8.9.

Is het verschoningsrecht van de beroepsgroep eenmaal erkend, dan komt de tweede vraag pas aan de orde. Verschoningsgerechtigden kunnen zich volgens art. 218 Sv alleen maar verschonen omtrent “hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd”. Deze zinsnede van art. 218 Sv bevat twee criteria die bepalend zijn voor welke informatie onder het verschoningsrecht valt, namelijk “als zodanig” en “toevertrouwd”. Daarbij geldt in beginsel dat het oordeel over de vraag óf informatie onder het verschoningsrecht valt, toekomt aan de verschoningsgerechtigde.^[38]Toegespitst op de functie van advocaat impliceren de woorden “als zodanig” dat het moet gaan om werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van de functie van de advocaat, namelijk het verlenen van rechtsbijstand en “toevertrouwd” dat het moet gaan om informatie die in het kader van die beroepsuitoefening is verkregen.

Zo wordt aangenomen dat advocaten die al dan niet bewust meewerken aan frauduleuze of illegale handelingen, ten aanzien van deze feiten geen verschoningsrecht toekomt, omdat deze niet behoren tot de normale uitoefening van hun functie.^[39]Ook advocaten die zich buiten hun werkterrein begeven, hebben met betrekking tot die werkzaamheden weliswaar een geheimhoudingsplicht, maar hen komt ten aanzien van informatie die zij uit dien hoofde hebben verkregen of verstrekt geen verschoningsrecht toe. Als voorbeelden kunnen worden genoemd louter financiële dienstverlening ten behoeve van een cliënt of de advocaat die gaat optreden als statutair directeur of commissaris van de vennootschap van een cliënt.^[40]

Verschoningsrecht van de buitenlandse advocaat

8.10.

Omdat het bij het toekennen van het verschoningsrecht om de aard van de professie gaat wordt algemeen aangenomen dat ook de buitenlandse advocaat zich in Nederland ex art. 218 Sv op het verschoningsrecht kan beroepen.^[41]Dit valt ook uit de rechtspraak op te maken. In een zaak waarbij het ging om een inbeslagneming waaronder zich stukken bevonden van Amerikaanse advocaten, werd zonder meer aangenomen dat zij verschoningsgerechtigden waren.^[42]De raadsman van Shell citeert in de pleitnota die bij de raadkamerbehandeling aan de rechtbank is overgelegd uit een tussenbeschikking van het hof Amsterdam in de Aholdzaak^[43]waarin de rechter-commissaris de uitlevering had bevolen van een intern onderzoeksrapport dat door Amerikaanse advocaten (Gibson Dunn) was uitgebracht naar aanleiding van een door hen in Nederland uitgevoerd onderzoek bij Ahold. Het hof overwoog:

“Het algemeen belang is ermee gemoeid dat eenieder die de hulp van een advocaat inroept erop mag vertrouwen dat hetgeen de advocaat wordt meegedeeld geheim blijft. De bevoegdheid tot verschoning die de advocaat toekomt strekt zich daarom uit tot gegevens waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd, alsmede tot de conclusies die hij in het kader van zijn werkzaamheden aan die gegevens heeft verbonden. Indien een en ander door hem of op zijn verzoek in een geschrift is vastgelegd, is dit geschrift object van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning en kan het zonder zijn toestemming niet in beslag worden genomen, behoudens indien dit geschrift voorwerp van een strafbaar feit uitmaakt of tot het begaan daarvan heeft gediend.

De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning zijn, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de justitiële organen te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Gibson Dunn stelt zich op het standpunt dat het rapport object is van zijn bevoegdheid tot verschoning. [bedrijf 1], waaraan de rechter-commissaris de uitlevering van dat rapport heeft bevolen, beroept zich eveneens op het verschoningsrecht, naar het hof begrijpt afgeleid van dat van haar advocaten bij Gibson Dunn.

Mede in het licht van de verklaring van [naam 2] en hetgeen mr. Raymakers aan feiten en omstandigheden omtrent het rapport heeft bevonden, is er aanleiding te veronderstellen dat het rapport gegevens bevat die de advocaten van [bedrijf 1], werkzaam bij Gibson Dunn, als zodanig zijn toevertrouwd. Bovendien behelst het rapport zoals overwogen een inbreng van die advocaten zelf. Het door Gibson Dunn en [bedrijf 1] ingenomen standpunt dat het rapport object van verschoning is moet naar ’s hofs oordeel dan ook worden geëerbiedigd.

(…)

In de tweede plaats brengt de grondslag van het verschoningsrecht en zijn inbedding in de hier te lande levende fundamentele rechtsbeginselen mee dat de Nederlandse rechter de effectuering van het verschoningsrecht heeft te waarborgen op een wijze die in ieder geval verenigbaar is met het bepaalde in het Wetboek van Strafvordering en het EVRM. Dat de advocaten van Gibson Dunn niet als zodanig zijn gevestigd en ingeschreven in Nederland, maakt voorgaand oordeel niet anders. Het door Nederlands procesrecht beschermde maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot een verschoningsgerechtigde advocaat moet kunnen wenden, wordt in gelijke mate gediend in het geval de bijstand van een advocaat wordt ingeroepen met het oog op (dreigende) juridische procedures in een ander land dan Nederland en om die reden een in dat andere land gevestigde advocaat wordt aangezocht.”

8.11.

Ik schaar mij achter de laatste overweging van de hierboven geciteerde tussenbeschikking van het hof Amsterdam die erop neerkomt dat de in Nederland levende fundamentele rechtsbeginselen waarop het verschoningsrecht is gebaseerd, hun gelding niet verliezen als het om een in het buitenland gevestigde advocaat gaat.

8.12.

Tot zover de algemene beschouwing over het verschoningsrecht van advocaten. Hierna zal ik ingaan op de positie van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland en op de vraag of advocaten die in dienstbetrekking werkzaam zijn bij een onderneming een verschoningsrecht toekomt.

9.De advocaat in dienstbetrekking in Nederland

9.1.

Dan kom ik nu toe aan de kwestie die onderhavige zaak zo compliceert en de kern van de beschikking van de rechtbank raakt. Geldt de hiervoor beschreven grondslag van het verschoningsrecht niet meer (onverkort) als het gaat om een advocaat in dienstbetrekking bij een onderneming? Oftewel behoort ook de advocaat in dienstbetrekking tot de beroepsgroep van advocaten waarvan algemeen wordt aangenomen dat die een verschoningsrecht toekomt? Om antwoorden te vinden op deze vragen is het van belang de ontwikkelingen rondom de advocaat in dienstbetrekking vanuit een historisch perspectief te bezien.

9.2.

Al in 1939 en 1957 achtte de Hoge Raad het uitoefenen van de beroepsactiviteiten van een advocaat in het kader van een dienstbetrekking uit een oogpunt van het vereiste van onafhankelijkheid niet zonder meer onverenigbaar.^[44]Deze uitspraken zijn gedaan in procedures waarbij de Raad van Toezicht van de plaatselijke Orde van Advocaten zich verzet had tegen een inschrijving van een bedrijfsjurist als advocaat, tegen welk verzet hoger beroep bij het hof en cassatie bij de Hoge Raad open stond. De overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 1957 zijn gelet op de discussie in onderhavige zaak verrassend actueel:

“dat het Hof terecht heeft vooropgesteld, dat de ervaring in Nederland niet in het algemeen reden geeft aan te nemen, dat bij de vereniging van de beroepen van advocaat en „bedrijfsjurist" de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende verhouding van ondergeschiktheid in belangrijke mate van invloed pleegt te zijn op de wijze waarop de werknemer zijn nevenfunctie als advocaat uitoefent;

dat echter het Hof in de omstandigheden van het zich hier voordoende geval grond acht te vinden voor de vrees, dat verzoeker zijn beroep als advocaat niet in volledige vrijheid en onafhankelijkheid zal verrichten;

dat nu evenwel de omstandigheden, welke het Hof te dezen aanvoert, — daaronder begrepen die, bij de weerlegging van de eerste grief met betrekking tot de specialisatie genoemd — zijn van algemenen aard, zoals die zich in den regel bij een vereniging van de beroepen van advocaat en bedrijfsjurist voordoen;

dat het Hof daartegenover geheel heeft terzijde gelaten hetgeen door verzoeker met betrekking tot dit bepaalde geval was aangevoerd, n.l. dat de aard van de onderhavige onderneming en de samenstelling van Bestuur en Directie gereden waarborg bieden tegen ongewenste gevolgen van de vereniging en dat die vereniging van functies bij de onderhavige onderneming reeds sinds 40 jaren heeft gegolden en nimmer tot bezwaren aanleiding heeft gegeven;

dat uit het vorenstaande volgt, dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van den in art. 4, lid 3, onder b van de Advocatenwet voor verzet tegen beëdiging gegeven grond, n.l. deze “dat gegronde vrees bestaat dat de verzoeker als advocaat inbreuk zal maken op voor de advocaten geldende wetten, verordeningen of besluiten, of dat zijn inschrijving uit anderen hoofde de eer van den stand der advocaten schaden zal", sprekende trouwens het Hof bij zijn omschrijving van de omstandigheden, die tot verzet moeten leiden, slechts van een “te duchten zijn", dat de betrokkene zijn beroep niet of niet in volledige vrijheid of onafhankelijkheid “zou kunnen uitoefenen";

dat ten aanzien van de draagwijdte van den vorenvermelden grond van verzet nog valt te bedenken, dat zich aanmeldenden na hun inschrijving als advocaat onder de in de Advocatenwet geregelde tucht vallen en mitsdien bij het zich openbaren van ongewenste gevolgen van een situatie als de onderhavige deswege kan worden opgetreden;

dat dus de middelen, voorzover zij opkomen tegen hetgeen hiervoren als reden tot cassatie is aangegeven, zijn gegrond, zodat vernietiging van ‘s Hofs beschikking met terugwijzing der zaak moet volgen;”

9.3.

De NOvA zag met deze rechtspraak het procesmonopolie van de orde bedreigd. Als tegenreactie werd daarom in 1977 de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking aangenomen waardoor de uitoefening van het advocatenberoep in dienstbetrekking min of meer aan banden werd gelegd.^[45]Art. 4 van die Verordening bepaalde dat het de advocaat die in dienst is van een werkgever, niet geoorloofd is om naar buiten als advocaat of procesgemachtigde voor die werkgever op te treden. Het belangrijkste kritiekpunt op deze verordening was, dat het voor juristen in dienstverband bij niet-advocaten vrijwel onmogelijk was om zich als advocaat te laten inschrijven.^[46]De verordening uit 1977 is in 1996 vervangen voor de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996.^[47]Deze laatste verordening komt voort uit het rapport van de Interdepartementale Werkgroep Domeinmonopolie Advocatie van 27 juni 1995 onder voorzitterschap van Cohen. Door de werkgroep werd voorgesteld om de Verordening op de praktijkuitoefening zodanig aan te passen dat het voor juristen in dienstbetrekking mogelijk zou worden om zich in te schrijven als advocaat, met de volle bevoegdheden van een advocaat, dus ook het optreden in rechte (de zogenaamde Cohen-advocaten). Een belangrijk voorstel van de commissie was om naast de gebruikelijke voorwaarden om op het tableau te kunnen worden ingeschreven, de werkgever een professioneel statuut te laten ondertekenen. In dat statuut zou onder andere moeten worden opgenomen dat de werkgever de advocaat niet mag ontslaan bij een verschil van inzicht en dat de advocaat in staat moet worden gesteld om de beroepsregels na te leven.^[48]Door ondertekening van het professionele statuut als voorwaarde om toe te kunnen treden tot de balie werd tegemoet gekomen aan het spanningsveld dat werd veroorzaakt door de uit het arbeidsrecht voortvloeiende ondergeschiktheid aan de werkgever en de voor de uitoefening van het advocatenberoep vereiste vrijheid en onafhankelijkheid.^[49]

9.4.

In art. 2 van de Verordening werd vervolgens opgenomen dat het de advocaat is toegestaan de praktijk van advocaat in dienstverband uit te oefenen, indien daardoor de vrijheid en onafhankelijkheid niet in gevaar kunnen worden gebracht. In art. 3 lid 1 werden de categorieën werkgevers genoemd bij wie de praktijk van advocaat in dienstverband mocht worden uitgeoefend. Het derde lid van art. 3 stelde aan de uitoefening van de praktijk van advocaat in dienstverband de voorwaarde dat de werkgever zich conform de bepalingen van het professioneel statuut voor de Advocatuur in Dienstbetrekking jegens de advocaat heeft verbonden de onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen. In het modelstatuut werd vervolgens onder 4 onder meer het volgende bepaald:

"De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen."

Wat opvalt is dat het professioneel statuut geformuleerd is in de vorm van verplichtingen van de werkgever jegens de advocaat.^[50]Dat is ook het doel van het professioneel statuut. Een advocaat die op het tableau van de NOvA is ingeschreven heeft die verplichtingen immers op grond van de op hem van toepassing zijnde regelingen al. Waar het om gaat is dat de werkgever die verplichtingen respecteert.

9.5.

Deze regeling is overgenomen in de sedert 1 januari 2015 geldende Verordening op de advocatuur (Voda). Op grond van art. 5.2 Voda is het een advocaat toegestaan om zelfstandig zijn beroep uit te oefenen, in dienst van een advocatenkantoor, in een samenwerkingsverband met een andere advocaat of in dienst van een werkgever als bedoeld in art. 5.9 Voda. Daarin is nader omschreven welke dienstverbanden toegestaan zijn:

“Artikel 5.9 Toegestane dienstverbanden

Een advocaat kan uitsluitend de praktijk uitoefenen in dienst van:

a. een advocaat;

b. een beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

c. een samenwerkingsverband, zo lang is voldaan aan artikel 5.4 en artikel 5.6;

d. een praktijkrechtspersoon;

f. een organisatie met een ideële doelstelling, zolang deze voldoet aan artikel 5.10; of

9.6.

De term advocaat in dienstbetrekking (of ook wel de interne, in-house of huisadvocaat) wordt in de praktijk gebruikt voor de advocaat die in dienst is van een werkgever als bedoeld in de onderdelen e tot en met g. De zelfstandige advocaat, ook al is deze in dienstbetrekking werkzaam bij een advocatenkantoor wordt in de praktijk aangeduid met externe advocaat.

9.7.

In de toelichting op art. 5.9 Voda is beschreven dat het leidende criterium bij de samenwerking tussen de advocaat en de werkgever is dat de onafhankelijkheid van de advocaat gewaarborgd dient te blijven. In de toelichting wordt hierover verder het volgende opgemerkt:

“(…) Die onbevangenheid en objectiviteit gelden evenzeer in de professionele afstand die de advocaat in acht dient te nemen ten aanzien van zijn “broodheer”, of dat nu een cliënt is, of, in het geval van de advocaat in dienst, zijn werkgever. De ondergeschiktheidsrelatie waardoor een dienstverband per definitie wordt gekenmerkt schept, vergeleken bijvoorbeeld met de voet van gelijkheid waarop partners in een samenwerkingsverband plegen om te gaan, een vorm van extra-afhankelijkheid. De vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep zullen daarom in de gevallen waarin de werkgever zelf geen advocaat is met waarborgen moeten worden omringd, om die ongelijkheid in aanvaardbare mate op te heffen. (…) Onderdeel g heeft als bijzondere eis dat de werkzaamheden van de advocaat in hoofdzaak gericht moeten zijn op de uitoefening van de rechtspraktijk. Daaronder wordt ook organisatie of management van de rechtspraktijk begrepen. Deze bepaling heeft tot doel het gebruik van de ‘geprivilegieerde’ status van de advocaat als dekmantel voor niet-juridische werkzaamheden te voorkomen”.

9.8.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de voorschriften voor advocaten in dienstbetrekking oorspronkelijk bedoeld waren voor bedrijfsjuristen die als advocaat wilden worden ingeschreven op het tableau van de NOvA en fungeerden als toelatingseisen ingevolge art. 1 – 2b Advocatenwet. Is die toelating eenmaal een feit, dan komen aan de advocaat in dienstbetrekking dezelfde bevoegdheden en privileges toe als aan een externe advocaat, zolang de advocaat binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor de werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.^[51]Het professioneel statuut bevat in materiële zin geen andere kernwaarden dan waaraan iedere advocaat zich in Nederland heeft te houden. Het beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat in dienstbetrekking tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie een hiërarchische verhouding bestaat. Het professioneel statuut heeft tot doel dat de betreffende advocaat de rechtspraktijk conform de kernwaarden van de advocatuur in onafhankelijkheid kan uitoefenen en dat er geen verschillende regimes gehanteerd worden voor advocaten die niet en die wel in dienstbetrekking bij een bedrijf werken. De deken en de tuchtrechter zien hier net als bij alle advocaten in Nederland ook bij advocaten in loondienst op toe.^[52]

9.9.

Tot slot is van belang nog op te merken dat de advocaat in dienstbetrekking ingevolge art. 5.9 onder g Voda binnen het dienstverband uitsluitend optreedt voor de werkgever of de daarmee verbonden rechtspersonen en dat in art. 5.13 lid 2 Voda staat dat de praktijkuitoefening van een advocaat in dienst van een werkgever is te verenigen met een door hem buiten dat dienstverband uitgeoefende rechtspraktijk, mits de advocaat in afdoende mate ervoor zorgdraagt dat geen belangenverstrengeling kan ontstaan. Een advocaat in dienstbetrekking kan dus ook part-time zelfstandig advocaat zijn.

Het internationale perspectief

9.10.

Door bovengemelde regeling kan Nederland worden geschaard onder de jurisdicties die het mogelijk maken als advocaat, met alle daaraan verbonden privileges, in dienstbetrekking bij een werkgever werkzaam te zijn. Zoals uit de Explanatory Note bij art. 1 van de IBA International Principles on Conduct for the Legal Profession^[53](zie hiervoor onder 7.1) blijkt, is dat niet vanzelfsprekend. Zo verbieden sommige landen het bij een andere advocaat of instelling in dienstbetrekking werkzaam te zijn, terwijl andere jurisdicties hierin geen enkel probleem zien. In het ene land is het verboden voor de werkgever op te treden en in het andere land (zoals Nederland) mag de advocaat in dienstbetrekking binnen dat dienstverband uitsluitend voor de werkgever optreden. Dat kan problematisch zijn bij de zogenaamde “cross-border cases”. Er bestaan (nog) geen regels hoe moet worden omgegaan met conflicterende regels. Ik citeer hierbij voor het leesgemak uit de Explanatory Note nog de volgende passage:

“Differences in jurisdictional approach should be taken into account in cases of cross-border or multi-jurisdictional practice. Every lawyer is called upon to observe applicable rules of professional conduct in both home and host jurisdictions (Double Deontology) when engaging in the practice of law outside the jurisdiction in which the lawyer is admitted to practice. Every international law firm will have to examine whether its entire organisation is in conformity with such rules in every jurisdiction in which it is established or engaged in the provision of legal services. A universally accepted framework for determining proper conduct in the event of 15 conflicting or incompatible rules has yet to be developed, although certain jurisdictions have adopted conflict of law principles to determine which rules of professional conduct apply in cross-border practice.”

Hetzelfde speelt bij de geheimhoudingsplicht en het verschoningrecht bij grensoverschrijdende rechtsbijstand.

De Explanatory Note bij art. 4 van de IBA Principles on Conduct vermeldt, dat hoewel de bescherming van de geheimhoudingsplicht in vrijwel alle landen ter wereld als een algemeen rechtsbeginsel wordt gezien, de nationale regels zeer divers zijn. Er wordt op gewezen dat:

“Lawyers engaged in cross-border practice and international law firms will have to investigate all rules that may be of relevance and will have to ensure that information to which they gain access and the communication in which they are engaged will in fact enjoy the protection of confidentiality. Generally, the national rules of all relevant jurisdictions must be complied with (Double Deontology). But national rules sometimes do not address the issue of how to deal with conflicting rules. If the conflicting rules are broadly similar, then the stricter rule should be complied with. There is, however, no universally accepted solution for those cases where the rules contradict each other (for instance secrecy protection versus reporting obligation), although certain jurisdictions have adopted conflict of law principles to determine which rules of professional conduct apply in cross-border practice. Likewise, national rules as to the ability of a client to waive confidentiality vary, and the applicable rule or rules will have to be determined individually in every case. A special international consideration arises from the fact that some jurisdictions permit employment of a lawyer admitted to the Bar, while others do not permit employment of in-house counsel. Accordingly, the question arises how jurisdictions that do not recognise in whole or in part the duty of confidentiality on the part of in-house counsel deal with foreign in-house counsel who enjoy that protection in their home jurisdiction.”

9.11.

Van belang voor het verschoningsrecht van in-house counsels is ook de jurisprudentie hierover van het HvJEU. Op zichzelf heeft het HvJEU de vertrouwelijke relatie tussen advocaat en cliënt als een algemeen beginsel van het Unierecht aanvaard, niet alleen in het kader van de rechtsbijstand in rechte maar ook bij de advisering.^[54]Al in de zaak AM&S heeft het HvJEU daaraan echter de voorwaarde verbonden dat het moet gaan om communicatie met een ‘onafhankelijke’ advocaat, dat wil zeggen een advocaat die niet in dienstbetrekking is bij zijn cliënt.^[55]Overigens waren de Europese Commissie en advocaat-generaal Slynn in deze zaak van mening dat er wel een gelijke bescherming moet bestaan voor de advocaat in dienstbetrekking mits deze onderworpen is aan dezelfde regels als ‘onafhankelijke’ advocaten. Slynn merkt daarbij op dat er geen verschil in onafhankelijkheid is tussen een advocaat in loondienst en een zelfstandige advocaat die partner is van een groot advocatenkantoor en soms ook gedurende lange tijd voor slechts één cliënt optreedt:

“Ik wijs iedere suggestie af, dat juristen (vakbekwaam en onderworpen aan de beroepstucht) die in volledige dienstbetrekking zijn bij de gemeenschapsinstellingen, overheidsdepartementen of bij de juridische afdelingen van ondernemingen, niet kunnen worden geacht in hun beroep een zodanige zelfstandigheid te bezitten, dat zij onder de regel vallen. De Commissie gaat er dan ook terecht van uit, dat de jurist in loondienst, mits hij onderworpen is aan de regels van beroepstucht en -ethiek, in dit kader op gelijke voet moet worden behandeld als de zelfstandige advocaat. Hetzelfde heeft mijns inziens te gelden voor vertrouwelijke mededelingen tussen advocaten die bij verschillende balies zijn toegelaten, omtrent aangelegenheden van hun beider of respectieve cliënten.”^[56]

9.12.

In de zaak Akzo Nobel Chemicals (Akzo)^[57]- net als de zaak AM&S een mededingingszaak waarin de Europese Commissie in haar hoedanigheid van mededingingsautoriteit onderzoek had gedaan en op een beroep op het verschoningsrecht stuitte - lag de vraag voor of het verschoningsrecht zich ook uitstrekt tot de interne communicatie tussen de directie van een onderneming en de advocaat die bij die onderneming in dienstbetrekking is. De zaak had betrekking op Akzo in Nederland waarbij Akzo en de betrokken advocaat in dienstbetrekking het Professionele Statuut hadden ondertekend. Hoewel het HvJEU in deze uitspraak bevestigt dat de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat in het recht van de EU de status van een fundamenteel algemeen rechtsbeginsel heeft, blijft het hof in navolging van de conclusie van advocaat-generaal Kokott van oordeel dat een advocaat in dienstbetrekking vanwege zowel zijn economische afhankelijkheid als de nauwe banden met zijn werkgever, niet even onafhankelijk is als een externe advocaat:^[58]

“47 Niettegenstaande de beroepsregels die in casu krachtens specifieke bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, kan een interne advocaat, ongeacht de waarborgen voor een onafhankelijke beroepsuitoefening waarover hij beschikt, niet met een externe advocaat worden gelijkgesteld vanwege de omstandigheid dat hij in loondienst is. Door die omstandigheid kan een interne advocaat niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën afwijken en zijn zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in geding.

48 Daarbij komt dat een interne advocaat in het kader van zijn arbeidsovereenkomst verzocht kan worden nog andere taken op zich te nemen, zoals in casu die van coördinator voor het mededingingsrecht, die een weerslag kunnen hebben op het commerciële beleid van de onderneming. Dergelijke taken kunnen de nauwe banden van de advocaat met zijn cliënt enkel versterken.

49 Hieruit volgt dat de interne advocaat vanwege zowel zijn economische afhankelijkheid als de nauwe banden met zijn werkgever, beroepsmatig niet even onafhankelijk is als een externe advocaat.”

9.13.

Overigens wordt in Nederland aangenomen dat de uitspraak van het HvJEU in Akzo zich beperkt tot de beroepsuitoefening van advocaten in Europese mededingingszaken. Mok schrijft er in zijn noot onder het arrest het volgende over:

“[…] Nogmaals a.-g. Kokott citerend:

‘89. Wat [...] de positie van bedrijfsjuristen in het algemeen en advocaten in dienstbetrekking in het bijzonder in de nationale rechtsordes betreft, zijn partijen het erover eens dat er tussen de relevante bepalingen in de thans 27 lidstaten van de Europese Unie grote verschillen bestaan; specifiek met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat kan geen algemene tendens worden vastgesteld tot gelijkschakeling van advocaten in dienstbetrekking met advocaten die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam zijn. [...]’

Het Gerecht was ook al tot die slotsom gekomen. De Commissie heeft er in de procedure bij het Gerecht op gewezen dat in een groot aantal lidstaten - bijvoorbeeld in de Tsjechische Republiek, Frankrijk, Italië, Letland, Litouwen, Hongarije, Oostenrijk en Zweden - het hebben van een dienstbetrekking en het lidmaatschap van de balie onverenigbaar zijn.

In deze omstandigheden gaf de regel dat de toepassing van het unierecht rekening moet houden met de beginselen en begrippen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben geen aanleiding het AM&S-standpunt te verlaten.

Het voornaamste onderscheid tussen de advocaat die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam is en de advocaat in dienstbetrekking, is de onafhankelijkheid die de eerste geniet en de tweede niet. Er is echter aanleiding dit onderscheid te relativeren.

Het lijkt mij buiten kijf dat een advocaat in dienstbetrekking niet geheel onafhankelijk kan zijn. Hij ontvangt loon van zijn werkgever en ook hier zal gelden: wiens brood men eet, wiens woord men spreekt. Het is echter niet zo zeker dat deze zegswijze op een advocaat die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam is, per definitie niet van toepassing is. In zijn conclusie voor de zaak AM&S heeft a.-g. Slynn gewezen op het voorbeeld van een zelfstandige advocaat die in feite jarenlang voor een enkele cliënt werkzaam is.

Een andere vraag is of onafhankelijkheid wel zo beslissend moet zijn voor toepassing van het legal privilege. De principaal hoeft niet te doen wat de advocaat zegt, of deze in dienstbetrekking is of niet. De vrije advocaat hoeft geen orders van zijn cliënt uit te voeren, maar zal diens wensen vaak wel proberen te vervullen en de advocaat in dienstbetrekking moet in beginsel wel orders van zijn werkgever uitvoeren, hoewel deze, zoals bleek, naar Nederlands recht niet mogen afdoen aan de onafhankelijkheid van de advocaat. Ook uitgaande van ondergeschiktheid van de advocaat in dienstbetrekking kan ik echter niet inzien dat dit een reden is zulk een advocaat geen legal privilege toe te kennen dat een vrij gevestigde collega wel geniet. Weliswaar is de kans dat een interne advocaat op de hoogte is van bedrijfsgeheimen, inclusief deelneming aan kartels, groter dan dat een externe advocaat dit is, maar dat lijkt mij geen valabele grond voor het onderscheid.

Het nut van een legal privilege is duidelijk voor het op natuurlijke personen toegepaste strafrecht. Wat de verdachte heeft losgelaten tegenover zijn cliënt moet niet kunnen bijdragen tot de bewijsvoering van zijn schuld. Op een terrein als het mededingingsrecht, waar het gaat om gedragingen van rechtspersonen ligt dat anders. Dat een advocaat onder wie documenten berusten, waaruit blijkt dat een cliënt en andere ondernemingen beraadslaagd hebben over een marktverdeling, bij een inspectie die documenten niet hoeft over te leggen aan de Commissie, acht ik onbevredigend. Daarentegen zou de verklaring van een advocaat dat een bepaald document met het object van het onderzoek niets te maken heeft, moeten worden aanvaard, zodat overlegging daarvan achterwege blijft.”

9.14.

Op 15 maart 2013 wees de Hoge Raad een arrest waarin hij besliste dat de arresten AM&S/Commissie en Akzo Nobel/Commissie uitsluitend relevant zijn voor de vraag of in het kader van communautaire mededingingszaken een advocaat in dienstbetrekking een beroep op het verschoningsrecht toekomt.^[59]Het geschil in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van 15 maar 2013 ging over de vraag of er wilsovereenstemming was bereikt bij een bedrijfsovername. De advocaat die in dienstbetrekking was bij één van de partijen en aanwezig was geweest bij een gesprek over de overname, had zich in een voorlopig getuigenverhoor op zijn verschoningsrecht beroepen. De rechtbank oordeelde op basis van het Akzo-arrest van het HvJEU dat hem geen verschoningsrecht toekwam. De Hoge Raad volgde de rechtbank echter niet en overwoog:

“5.3.

In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974, NJ 2010/629 heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid), doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.

5.4.

In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, p. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Art. 4 van dit statuut luidt:

“De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen.”

5.5.

Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.”

Tussenconclusie

9.15.

Tot zover het overzicht van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland. Op grond hiervan kan mijns inziens geconcludeerd worden dat de ondertekening van het professioneel statuut door de werkgever en de advocaat in Nederland een voorwaarde is om in Nederland als advocaat in dienstbetrekking op het tableau van de NOvA te worden
ingeschreven^[60]en is de ondertekening van het professioneel statuut daarnaast voorgeschreven in de gevallen dat de zelfstandige advocaat ook naast de uitoefening van zijn zelfstandige praktijk bij een onderneming in dienstbetrekking werkzaam is of volledig overstapt van een zelfstandige praktijk naar een dienstverband met een onderneming. Uit het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 kan worden opgemaakt dat het professioneel statuut als voldoende waarborg wordt gezien voor de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking in de Nederlandse context. Het ging in die zaak om een Nederlandse advocaat.

9.16.

Wat in onderhavige zaak ter discussie staat is of aan het achterwege blijven van de ondertekening van het professioneel statuut door de werkgever ten behoeve van
een buitenlandse advocaat,die in zijn land van herkomst als advocaat is ingeschreven en als zodanig een geheimhoudingsplicht heeft, consequenties kunnen worden verbonden met betrekking tot het aan die buitenlandse advocaat toekomende verschoningsrecht. Daarvoor is het nog van belang kort aandacht te besteden aan de voorschriften die gelden voor de verlening van rechtsbijstand door buitenlandse advocaten in Nederland.

10.
Voorschriften die betrekking hebben op de verlening van rechtsbijstand in Nederland door buitenlandse advocaten.

10.1.

De Advocatenwet bevat in §2a een aantal bepalingen dat betrekking heeft op de bevoegdheden en verplichtingen van andere dan in Nederland ingeschreven advocaten die in Nederland werkzaamheden verrichten bij wijze van dienstverrichting (zie hierboven onder 7.2). Voor zover van belang in onderhavige zaak kunnen deze voorschriften in een notendop als volgt worden samengevat. Op grond van art. 16b Advocatenwet worden personen die in een andere lidstaat van de EU of in Zwitserland^[61]gerechtigd zijn hun beroepswerkzaamheden als advocaat uit te oefenen in Nederland als “bezoekende” advocaat aangemerkt.^[62]Indien de bezoekende advocaat optreedt in het kader van de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of tegenover de overheid, dan gelden de voorwaarden van art. 16d Advocatenwet, namelijk dat dit gebeurt onder dezelfde voorwaarden die gelden voor een in Nederland ingeschreven advocaat. Ook de Nederlandse beroepsregels en verordeningen zijn op deze advocaten van toepassing, met dien verstande dat de bezoekende advocaten ook onderworpen blijven aan de voorwaarden en beroepsregels van de staat van herkomst (art. 16e Advocatenwet). Dat is ingevolge art. 16f Advocatenwet anders indien de werkzaamheden van de bezoekende advocaat niet bestaan uit het optreden in rechte of tegenover de overheid. Bij advieswerkzaamheden blijven de bezoekende advocaten primair onderworpen aan de voorwaarden en beroepsregels van de staat van herkomst, met dien verstande dat zij daarnaast:

“de voor in Nederland ingeschreven advocaten geldende beroepsregels in acht [dienen] te nemen, met name die betreffende: (a) de onverenigbaarheid van het uitoefenen van de werkzaamheden van advocaat met het verrichten van andere werkzaamheden in Nederland, (b) de verhouding tot andere advocaten en (c) het verbod van bijstand door een zelfde advocaat aan partijen met tegenstrijdige belangen. Laatstbedoelde regels zijn slechts toepasselijk voor zover zij kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is gevestigd en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren.”

Onder art. 16f Advocatenwet vallen dus de in-house counsels van Shell^[63]die in Engeland & Wales en in Zwitserland als advocaat zijn ingeschreven en die in Nederland werkzaam zijn (geweest).^[64]

10.2.

Tot slot is art. 29 lid 1 onder b en c Advocatenwet van belang, waarin staat vermeld dat de verordeningen die op grond van art. 28 Advocatenwet worden uitgevaardigd verbindend zijn voor bezoekende advocaten volgens het bepaalde in art. 16d lid 2 en 16f Advocatenwet.

10.3.

Daaruit kan mijns inziens worden geconcludeerd dat de art. 5.9, 5.12 en 5.13 Voda, die betrekking hebben op de advocaat in dienstbetrekking, ook verbindend zijn voor de bezoekende advocaat die uitsluitend advieswerkzaamheden verricht. Dat zou impliceren dat bezoekende advocaten, indien zij hun advieswerkzaamheden in dienstbetrekking verrichten, over een ondertekend professioneel statuut ex art. 5.12 Voda zouden moeten beschikken. Dat deze verordening in beginsel gericht is op de Nederlandse advocaat, zoals in de cassatieschrifturen van de klagers wordt benadrukt, doet daaraan mijns inziens niet af. Art. 16f Advocatenwet heeft immers betrekking op niet in Nederland ingeschreven buitenlandse advocaten die in Nederland werkzaam zijn. De verplichting ex art. 5.12 Voda geldt dan overigens alleen voor advocaten uit de EU en Zwitserland. Ten aanzien van andere buitenlandse advocaten is in Nederland niets geregeld.

11.De bespreking van de middelen van de in-house counsels

11.1.

Na deze lange aanloop kom ik dan toe aan de middelen van de klagers waarvan de bespreking gelet op het hiervoor tamelijk uitvoerig geschetste juridische kader vooral toegespitst zal zijn op de stellingen die in de middelen worden opgeworpen.

11.2.

Zoals hiervoor gezegd zal ik alleen de middelen van de in-house counsels bespreken en de middelen die door Shell zijn ingediend niet, omdat Shell door de rechtbank niet-ontvankelijk had dienen te worden verklaard. Materieel maakt dit echter niets uit omdat de middelen van de in-house counsels nagenoeg woordelijk overeenkomen met de middelen die Shell heeft ingediend.

11.3.

Het eerste middel en het vijfde middel lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking.

Middel I en Middel V

11.4.

In beide middelen staat centraal of de rechtbank van een juist toetsingskader is uitgegaan door de (buitenlandse) advocaat in dienstbetrekking slechts als geheimhouder en verschoningsrechtigde als bedoeld in art. 218 Sv aan te merken indien de werkgever en de advocaat het professioneel statuut hebben ondertekend zoals bedoeld in art. 3 lid 3 van de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking (oud) en art. 5.12 Voda.

Ik zal eerst kort samenvatten wat daartoe in beide middelen wordt aangevoerd.

11.5.

Middel I

11.5.1.

In het eerste middel wordt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de advocaat die zijn praktijk in dienstbetrekking uitoefent een “ander type” advocaat is dan de externe advocaat en slechts verschoningsrecht toekomt indien deze het professioneel statuut heeft ondertekend, hetgeen volgens de rechtbank een constitutief vereiste is om als geheimhouder en verschoningsgerechtigde te kunnen worden aangemerkt.

11.5.2.

Volgens de stellers van het middel bieden de verordeningen van de NOvA inzake de praktijkuitoefening in dienstbetrekking daarvoor geen steun. Bovendien moet het professioneel statuut worden gezien als een nadere waarborg voor de vrije en onafhankelijke beroepsuitoefening op grond waarvan de werkgever moet eerbiedigen dat de advocaat geheimhouding in acht neemt en het verschoningsrecht vrij en onbelemmerd kan uitoefenen. De advocaat in dienstbetrekking is te allen tijde verplicht tot geheimhouding, ongeacht de ondertekening van het professioneel statuut. De geheimhoudingsplicht is immers gebaseerd op een algemeen rechtsbeginsel en niet op de regelgeving van de Orde en het verschoningsrecht vloeit voort uit art. 218 Sv, waarvan de reikwijdte niet door de NOvA Nederlandse Orde kan worden beïnvloed of beperkt.

11.6.

Middel V

11.6.1.

Volgens het vijfde middel heeft – kort gezegd – de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de buitenlandse in-house counsel die in Nederland werkzaam is geweest, bij gebreke van een ondertekend professioneel statuut, niet als geheimhouder kan worden aangemerkt.

11.6.2.

In de toelichting op dit middel wordt in de kern betoogd dat dit onjuist is omdat de verplichting tot geheimhouding voortvloeit uit het beroep van advocaat en dat art. 218 Sv alleen verlangt dat wordt nagegaan of het beroep tot geheimhouding verplicht en niet of de betrokken beroepsbeoefenaar ook voldoet aan de eisen die door de beroepsgroep worden gesteld.

11.7.

De middelen keren zich tegen de overwegingen van de rechtbank waarin de rechtbank concludeert dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking, nu daar een afzonderlijke wettelijke regeling voor is getroffen, ook volgens de NOvA niet vanzelfsprekend is en dat de NOvA de normaal geldende beroepsregels voor advocaten kennelijk onvoldoende acht “voor het in dienstverband mogen uitvoeren van het beroep van advocaat en het recht doen gelden op de aan dat beroep verbonden privileges.” Uit de toelichting op art. 5.1 Voda, volgt volgens de rechtbank dat onafhankelijkheid ook onmisbaar is voor een goede invulling van de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013^[65]leidt de rechtbank af dat de eis van onafhankelijkheid een bepalend element is “bij beantwoording van de vraag of een advocaat in dienstbetrekking kan worden aangemerkt als een verschoningsgerechtigde in de zin van art. 218 Sv en dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord wanneer tussen die advocaat en zijn of haar werkgever het professioneel statuut is ondertekend.”

Daarnaast overweegt de rechtbank dat het ontbreken van een ondertekend professioneel statuut de inbedding van de vereiste onafhankelijke positie van advocaat in dienstbetrekking zodanig aantast dat deze daarmee in zijn hoedanigheid van in-house counsel niet de positie van geheimhouder heeft verworven waardoor de betrokken in-house counsels hun werkzaamheden in Nederland dan ook niet als geheimhouder hebben verricht.

11.8.

De stellers van het middel betwisten in de eerste plaats dat de regelgeving van de NOvA, in het bijzonder de ondertekening van het professioneel statuut, een constitutief vereiste zou zijn voor het bestaan van de geheimhoudingsplicht en het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht van de advocaat in dienstbetrekking.^[66]

11.9.

Ik meen dat zij hierin gelijk hebben. Weliswaar moet de regelgeving van de NOvA die betrekking heeft op de advocaat in dienstbetrekking worden gezien als een waarborg dat de werkgever van de advocaat in loondienst de advocaat de vrijheid geeft zich aan alle beroepsregels te houden en zich daarbij onafhankelijk ten opzichte van de werkgever op te stellen. Maar de consequentie die de rechtbank daaraan verbindt, namelijk dat indien niet voldaan is aan de voorwaarde van de ondertekening van het professioneel statuut, nog los van de vraag of dit van een buitenlandse advocaat kan worden gevergd, aan de advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt, lijkt mij een brug te ver.

11.10.

Uit het ontbreken van een ondertekend professioneel statuut kan mijns inziens niet per definitie worden afgeleid dat daardoor de beroepsregels niet worden nageleefd, laat staan dat dit tot consequentie heeft dat er dus geen sprake is van een geheimhoudingsplicht van de advocaat in dienstbetrekking. Ik ben het met de stellers van het middel eens dat hiervoor noch in de totstandkomingsgeschiedenis van de regelingen van de advocaat in dienstbetrekking noch in andere publicaties van de NOvA aanknopingspunten kunnen worden gevonden.

11.11.

Nu verwijst de rechtbank ter onderbouwing van haar oordeel ook naar het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 waarin het ging om de implicaties van het Akzo-arrest van het HvJEU voor de Nederlandse rechtspraktijk. Daarin haalt de Hoge Raad, ter onderbouwing van zijn oordeel dat de onafhankelijke praktijkuitoefening van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland voldoende is gegarandeerd, art. 4 van het professioneel statuut aan.

11.12.

Kan hieruit worden afgeleid dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een advocaat in dienstbetrekking, zonder een ondertekend professioneel statuut, géén geheimhoudingsplicht heeft en dus géén verschoningsrecht toekomt? Ik meen van niet. In de eerste plaats was deze vraag in die zaak niet aan de orde. De betrokken advocaat in dienstbetrekking die zich op het verschoningsrecht beriep was voorzien van een ondertekend professioneel statuut. Waar het om ging was of die advocaat zich desondanks, gelet op het oordeel van het HvJEU in de Akzo-zaak, niet op het verschoningsrecht kon beroepen.

Uit het arrest van 15 maart 2013 kan mijns inziens dan ook niet a-contrario worden afgeleid dat zonder een getekend professioneel statuut een advocaat in dienstbetrekking geen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht heeft.

11.13.

De rechtbank heeft er in de bestreden beschikkingen sterk de nadruk op gelegd dat de onafhankelijkheid van de advocaat een bepalend element is bij de beantwoording van de vraag of een advocaat in dienstbetrekking kan worden aangemerkt als een verschoningsgerechtigde in de zin van art. 218 Sv. Daarmee heeft de rechtbank in feite geoordeeld in de geest van het HvJEU in de Akzo-zaak, terwijl de lijn van het HvJEU door de Hoge Raad nadien niet is gevolgd wat de Nederlandse rechtspraktijk betreft.

11.14.

Ik ben het met de stellers van het middel eens dat de onafhankelijkheid als zodanig niet beslissend is voor de vraag of iemand een verschoningsrecht toekomt. Het verschoningsrecht wordt immers gegund aan een beperkte kring van hulpverleners, omdat zij een vertrouwensfunctie hebben die van publiek belang is, niet zozeer omdat zij die functie onafhankelijk behoren uit te oefenen.

11.15.

Uiteraard is onafhankelijkheid van belang voor een goede beroepsuitoefening en ook relevant voor het naleven van het beroepsgeheim en het inroepen van het verschoningsrecht, maar dat zal in zijn algemeenheid bij advocaten vooral de onafhankelijkheid zijn tegenover de overheid (inclusief de rechterlijke macht). Die onafhankelijkheid moet verzekeren dat wat hen wordt toevertrouwd niet (aan die overheid) wordt geopenbaard. Ook laat een zekere mate van afhankelijkheid ten opzichte van de cliënt onverlet dat een advocaat effectief zijn rol als vertrouwenspersoon kan vervullen. Een gebrek aan onafhankelijkheid kan weliswaar leiden tot tuchtmaatregelen en in het uiterste geval tot schrapping van het tableau, maar in mijn ogen is het welhaast vanzelfsprekend dat dit niet mag leiden tot ontzegging van het verschoningsrecht ten nadele van de cliënt die zich in goed vertrouwen tot de advocaat heeft gewend.

11.16.

Dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking zo van belang wordt geacht in relatie tot het verschoningsrecht, zoals in de jurisprudentie van het HvJEU en ook in de bestreden beschikking naar voren komt, zou kunnen worden verklaard door de zorg die leeft dat een werkgever de geprivilegieerde status van de advocaat als verschoningsgerechtigde gebruikt als schild om niet-juridische werkzaamheden voor strafrechtelijk onderzoek af te schermen. Verondersteld wordt dat de advocaat in dienstbetrekking wat zijn onafhankelijkheid betreft onder grotere druk staat van zijn cliënt dan de externe advocaat omdat er een voortdurende gezagsverhouding is met de cliënt, waarvan de advocaat in belangrijke mate financieel afhankelijk is. Door de inbedding in het bedrijf zou bij de advocaat de neiging kunnen ontstaan zich aan de doelen van de organisatie aan te passen en zich te conformeren aan collega’s.^[67]Dat deze zorg bestaat is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Bezien vanuit de systematiek van art. 218 Sv valt deze problematiek echter onder de tweede vraag zoals hierboven onder 8.7. geformuleerd, namelijk of datgene wat aan de in-house counsel is toevertrouwd onder het verschoningsrecht valt, casu quo of de handelingen van de in-house counsel wel behoren tot de normale uitoefening van zijn functie (zie 8.9.). Met andere woorden, indien misbruik zou worden gemaakt van de geprivilegieerde positie van de verschoningsgerechtigde dan heeft dat repercussies voor de vraag of de inbeslaggenomen stukken of gegevens wel onder diens verschoningsrecht vallen en niet voor de vraag of de betrokken geheimhouder als verschoningsgerechtigde kan worden aangemerkt.^[68]

11.17.

De belangrijkste reden dat de beschikking van de rechtbank niet in stand kan blijven is echter in mijn ogen dat zij niet het toetsingskader heeft gehanteerd dat sinds het Notaris Maas -arrest in de Nederlandse rechtspraak is aanvaard. In het kader van art. 218 Sv dient de rechter bij de beoordeling of aan iemand een professioneel verschoningsrecht toekomt primair te rade te gaan bij de ratio van het algemene rechtsbeginsel waarop het professionele verschoningsrecht berust zoals hiervoor onder 8.2. - 8.9. is uiteengezet. Die ratio is gelegen in het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot een advocaat moet kunnen wenden. In de rechtspraak is algemeen erkend dat de advocaat behoort tot de beroepsgroep die op grond van dit algemene rechtsbeginsel een geheimhoudingsplicht heeft en dus ook een verschoningsrecht toekomt.

11.18.

De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom dit anders zou zijn bij de advocaat in dienstbetrekking. De rechtbank heeft haar oordeel laten afhangen van het al dan niet ondertekend zijn van een professioneel statuut, terwijl niet valt in te zien waarom de vertrouwelijkheid die ook de advocaat in dienstbetrekking uit hoofde van zijn beroep dient te betrachten ten opzichte van zijn werkgever, die zijn cliënt is, van de ondertekening van het professioneel statuut afhankelijk zou zijn.

11.19.

Het professioneel statuut houdt immers eerst en vooral een soort
due diligencein voor de werkgever om de – reeds bestaande – verplichtingen van de advocaat onder andere met betrekking tot de geheimhouding en het verschoningsrecht te waarborgen.

11.20.

Naar mijn mening kan het ontbreken van een ondertekend professioneel statuut dan ook niet tot gevolg hebben dat de advocaat in dienstbetrekking in het kader van art. 218 Sv niet meer als een
beroepwordt aangemerkt waartoe een cliënt, in casu de werkgever, zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene voor advies moet kunnen wenden. En dat is in feite wat in het oordeel van de rechtbank besloten ligt.

11.21.

Op grond van wat ik hiervoor onder 8.10-8.11 heb opgemerkt over de erkenning van het verschoningsrecht van de buitenlandse advocaat in Nederland meen ik dat wat betreft het aan te leggen toetsingskader voor ex art. 218 Sv, kort gezegd het Notaris Maas -criterium, het niet uitmaakt of de betrokken in-house counsel die in het land van herkomst als advocaat is geregistreerd en aan tuchtregels is gebonden, al dan niet in Nederland werkzaam is (geweest). Het maakt ook niet uit of de betrokken in-house counsel volgens de interne wetgeving van zijn land van herkomst al dan niet een verschoningsrecht toekomt. Het onderscheid dat de rechtbank hierbij tussen de verschillende categorieën van in-house counsels heeft gemaakt lijkt mij dan ook onjuist.

11.22.

Kortom, mijn conclusie is dat de rechtbank, door het beroep op het verschoningsrecht afhankelijk te maken van (i) het ondertekenen van het professionele statuut voor zover de werkzaamheden zijn verricht in Nederland, of (ii) van het land waar de betrokken in-house counsel werkzaamheden heeft verricht, of (iii) van de vraag of de betrokken in-house counsel volgens de nationale regeling van zijn land van herkomst verschoningsrecht toekomt, een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

11.23.

Het eerste en het vijfde middel zijn terecht voorgesteld.

11.24.

Nu naar mijn mening het eerste en vijfde middel slagen behoeven het tweede tot en met het vierde middel, die alle in de kern klagen over hetzelfde criterium dat de rechtbank heeft gehanteerd, geen bespreking. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, dan ben ik uiteraard bereid over deze middelen aanvullend te concluderen.

Middel VI in de schriftuur van [klager 6]

11.25.

In de schriftuur van [klager 6] is nog een zesde middel voorgesteld dat klaagt dat de rechtbank de vraag naar toepasselijkheid van het verschoningsrecht uit hoofde van art. 218 Sv ten onrechte afhankelijk heeft gesteld van de vraag of de advocaat (ook) naar buitenlands recht een verschoningsrecht heeft. In de toelichting wordt betoogd dat in casu slechts art. 218 Sv maatgevend is en niet de vraag of de betrokken buitenlandse in-house counsel volgens het recht in het land waarvan hij of zij afkomstig is een verschoningsrecht toekomt. Gesteld wordt dat de rechtbank, door de toepasselijkheid van het verschoningsrecht afhankelijk te stellen van een toetsing - door de Nederlandse rechter - van de naleving door de buitenlandse advocaat van buitenlandse regelgeving, zich buiten het kader van art. 218 Sv heeft begeven.

11.26.

Gelet op hetgeen ik bij de bespreking van het eerste en vijfde middel heb betoogd, waarnaar ik hier kortheidshalve verwijs, is deze klacht terecht voorgesteld.

11.27.

Het middel slaagt.

12.De bespreking van de middelen van het openbaar ministerie

12.1.

Het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep heeft alleen betrekking op de beschikking van de rechtbank voor zover de rechtbank heeft beslist dat aan Shell , [klager 2] , [klaagster 3] , [klager 4] , [klager 7] , [klager 8] , [klaagster 9] , [klaagster 13] , [klager 10] , [klager 11] , [klaagster 12] en [klager 16] , (voorshands) een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt.

12.2.

Dit zijn, afgezien van Shell uiteraard, de in-house counsels die in de voor het strafrechtelijk onderzoek relevante periode
niet in Nederlandwerkzaam zijn geweest, of waarvan dit nog niet is kunnen worden vastgesteld.

12.3.

Het openbaar ministerie heeft twee middelen voorgesteld. Ten aanzien van het tweede middel heb ik hiervoor reeds onder 6.16- 6.20 geconcludeerd dat het middel slaagt.

12.4.

In het
eerste middelwordt, na een uitvoerige uiteenzetting van het verschoningsrecht van advocaten, waaronder ook de buitenlandse advocaten, die
in Nederlandde praktijk uitoefenen, uiteindelijk (slechts) over de volgende onderdelen van de beschikking van de rechtbank geklaagd:

12.4.1.

In de eerste plaats wordt het onbegrijpelijk geacht dat de rechtbank ten aanzien van de klagers [klager 4] , [klager 10] en [klaagster 13] - van wie de rechtbank vaststelt dat zij enige tijd in Nederland werkzaam zijn geweest - oordeelt dat aan hen mogelijk wel een verschoningsrecht toekomt, nu de rechtbank niet kan vaststellen of zij al dan niet in "de relevante periode" in Nederland werkzaam waren. Gesteld wordt dat uit de documenten die de officier van justitie heeft overgelegd blijkt dat deze in-house counsels in de betreffende periode wel in Nederland werkzaam waren.

12.4.2.

Ten tweede is het volgens het openbaar ministerie zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat de rechtbank ten aanzien van de klager [klager 16] heeft geoordeeld dat hij niet in de relevante periode in Nederland werkzaam was omdat hij dit volgens zijn eigen stellingen wél was.

12.4.3.

Ook klager [klager 6] hoort niet thuis in de categorie in-house counsels die niet in Nederland werkzaam waren nu dat volgens zijn eigen stellingen wel het geval was.

12.4.4.

Ten aanzien van de in-house counsels die ook volgens het openbaar ministerie in het buitenland werkzaam waren getuigt de opvatting van de rechtbank dat aan hen in beginsel een verschoningsrecht toekomt van een onjuiste rechtsopvatting. Verwijzend naar het arrest van het HvJEU van 14 september 2010 in de zaak Akzo Nobel Chemicals wordt gesteld dat ervan moet worden uitgegaan dat advocaten in dienstbetrekking, ook als zij werkzaam zijn in het buitenland, in beginsel géén verschoningsrecht toekomt.

12.4.5.

Tot slot wordt geklaagd over een tegenstrijdigheid in de beschikking van de rechtbank. Op p. 12 van de beschikking overweegt de rechtbank ten aanzien van de in het buitenland werkzame in-house counsels dat aan hen “in beginsel” een verschoningsrecht toekomt indien zij voldoen aan de in hun land gestelde voorwaarden terwijl de rechtbank op p. 14 oordeelt dat aan deze in-house counsels een verschoningsrecht toekomt omdat zij niet in de relevante periode in Nederland werkzaam waren, en hier niet het woord “mogelijk” hanteert.

12.5.

Hoewel de middelen van het openbaar ministerie zich alleen richten tegen de beslissingen die de rechtbank heeft genomen ten aanzien van de in het buitenland werkzame in-house counsels heeft het openbaar ministerie de Hoge Raad in de schriftuur verzocht in zijn algemeenheid duidelijkheid te verschaffen over het toetsingskader dat bij de beoordeling van een beroep op het verschoningsrecht moet worden aangelegd bij buitenlandse in-house counsels, of zij nu in Nederland werkzaam zijn of in het buitenland.

12.6.

Ik zal beginnen met de klacht die ik hiervoor onder 12.4.4. heb samengevat en die betrekking heeft op de in-house counsels van Shell die in het buitenland werkzaam zijn (geweest). Volgens het openbaar ministerie getuigt de opvatting van de rechtbank dat aan hen in beginsel een verschoningsrecht toekomt van een onjuiste rechtsopvatting.

12.7.

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat advocaten in dienstbetrekking die werkzaam zijn in het buitenland in beginsel géén verschoningsrecht toekomt.

Dit wordt in de cassatieschriftuur als volgt beargumenteerd. Volgens het openbaar ministerie komt het voeren van de titel advocaat in Nederland slechts toe aan advocaten die zijn ingeschreven op het tableau ingevolge art. 1 lid 1 Advocatenwet. Daarnaast kunnen advocaten uit EU-lidstaten, EER-Landen en Zwitserland (hierna EU-advocaten) in Nederland permanent of tijdelijk in de hoedanigheid van advocaat beroepswerkzaamheden verrichten als zij zich in Nederland inschrijven op de voet van art. 2a of 16h Advocatenwet.^[69]Ingevolge art. 16e en 16f Advocatenwet hebben zij zich dan te houden aan (een deel van) de Nederlandse beroeps-en gedragsregels. Om in Nederland in
de hoedanigheid van advocaatberoepswerkzaamheden te kunnen verrichten met de daarbij behorende privileges, waaronder het verschoningsrecht, dient volgens het openbaar ministerie één van deze twee wegen te worden bewandeld. Als een in het buitenland ingeschreven advocaat, zonder zich in Nederland te hebben ingeschreven desalniettemin juridische werkzaamheden in Nederland uitvoert, dan gelden voor hem noch de verplichtingen noch de rechten en privileges die toekomen aan een in Nederland ingeschreven advocaat.

12.8.

Dat betekent volgens het openbaar ministerie niet dat een buitenlandse “externe” advocaat
die in het buitenland zijn beroep uitoefent, zich in Nederland nimmer op het verschoningsrecht van art. 218 Sv zou kunnen beroepen, indien aan de daarbij gestelde voorwaarden wordt voldaan. De erkenning van het verschoningsrecht van deze advocaten is in overeenstemming met het uitgangspunt dat de geheimhoudingsplicht als algemeen rechtsbeginsel in de Nederlandse rechtspraak en de jurisprudentie van het EVRM en het HvJEU is erkend.

12.9.

Dat ligt echter voor advocaten in dienstbetrekking volgens het openbaar ministerie fundamenteel anders. Verwezen wordt naar de arresten AM&S en AkzoNobel van het HvJEU waarin het HvJEU geoordeeld heeft dat de advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt.^[70]Erkend wordt dat de Hoge Raad in 2013^[71]geoordeeld heeft dat deze beslissing alleen geldt op het terrein van het Unierechtelijke mededingingsrecht en dat de lidstaten daarbuiten andere keuzes kunnen maken met betrekking tot de vraag of een advocaat in dienstbetrekking het verschoningsrecht toekomt. Dan nog blijft het openbaar ministerie zich op het standpunt stellen dat in-house counsels die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheden zich in Nederland in te schrijven conform de regelingen die daartoe in de Advocatenwet worden geboden geen beroep kunnen doen op het verschoningsrecht. De ondertekening van een professioneel statuut, de voorwaarde die de rechtbank heeft gesteld, geldt immers slechts voor die advocaten die zich in Nederland hebben ingeschreven. Voor zover de rechtbank in de bestreden beschikking daarover een ander standpunt heeft ingenomen getuigt dit volgens het openbaar ministerie van een onjuiste rechtsopvatting.

12.10.

Gelet op hetgeen ik hierboven omtrent het aan te leggen toetsingskader heb opgemerkt en naar aanleiding van het eerste en vijfde middel van de in-house counsels heb betoogd zal duidelijk zijn dat ik het standpunt van het openbaar ministerie niet volg. Om herhaling te voorkomen zal ik dat hier slechts puntsgewijs toelichten.

(i) Net als de rechtbank miskent het openbaar ministerie in zijn stellingname het toetsingskader dat bij de toepassing van art. 218 Sv dient te worden aangelegd, dat er kort gezegd op neerkomt dat zodra de professionele hoedanigheid van de advocaat vast staat, of dat nu een buitenlandse advocaat is of een in Nederland werkzame buitenlandse advocaat, deze advocaat moet worden beschouwd als verschoningsgerechtigde. Dat blijkt ook uit de hiervoor onder 8.10 aangehaalde jurisprudentie.

(ii) Dat dit voor de advocaat in dienstbetrekking anders zou zijn is niet in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, waarin de Hoge Raad de reikwijdte van het Akzo-arrest van het HvJEU voor de Nederlandse rechtspleging heeft ingeperkt tot mededingingszaken. De stelling van het openbaar ministerie, dat het met het oog op de waarheidsvinding en het ontdekken van strafbare feiten - minstens zo vergaande bevoegdheden heeft als de Europese Commissie bij het toezicht op de naleving van mededingingsregels en dat op grond daarvan in het kader van het strafrecht (ten minste) dezelfde mate van onafhankelijkheid kan worden verlangd van een advocaat die zich beroept op het verschoningsrecht, maakt dit niet anders.

(iii) De stelling dat buitenlandse in-house counsels die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheden zich in Nederland in te schrijven conform de Advocatenwet geen beroep kunnen doen op het verschoningsrecht is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de mogelijkheden voor buitenlandse advocaten in Nederland advieswerkzaamheden te verrichten. Ik zal dit wat uitgebreider toelichten omdat dit hiervoor in deze conclusie nog niet aan de orde is geweest.

In § 2a Advocatenwet zijn de bevoegdheden en verplichtingen van andere dan in Nederland ingeschreven advocaten geregeld. Deze bepalingen zijn van toepassing op advocaten afkomstig uit een EU-lidstaat of Zwitserland.

Ingevolge art. 16b Advocatenwet worden zij als advocaat aangemerkt, ook al zijn zij niet als zodanig in Nederland ingeschreven. Art. 16f bepaalt verder kort gezegd dat voor hen de beroepsregels gelden van de staat van herkomst en dat zij daarnaast de beroepsregels die gelden voor in Nederland ingeschreven advocaten in acht dienen te nemen, voor zover deze kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is ingeschreven “en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren”. Daarnaast bepaalt art. 29 lid 1 onder b Advocatenwet dat de verordeningen van de NOvA, waaronder dus ook de Voda en voorheen de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 1997, verbindend zijn voor bezoekende advocaten op wie art. 16f van toepassing is.

Hieruit zou weliswaar kunnen worden afgeleid dat ten aanzien van de bezoekende in-house counsels die als advocaat zijn ingeschreven in Engeland en Wales en Zwitserland gevergd mag worden dat zij zich ook houden aan de verordeningen van de NOvA waaronder de voorschriften van de advocaat in dienstbetrekking zoals bepaald in de Voda, inclusief de ondertekening van het professioneel statuut.

Maar dat het niet nakomen van deze vereisten moet leiden tot de ontzegging van het verschoningsrecht dient mijns inziens, zoals ik ook bij de bespreking van het eerste middel en vijfde middel van de klagers heb verdedigd, negatief te worden beantwoord. Dat geldt temeer voor de in Nigeria, Canada en de Verenigde Staten gevestigde advocaten die sowieso niet gebonden kunnen worden geacht aan de in Nederland geldende interne regelgeving voor de advocatuur.

12.11.

Zoals hiervoor onder 11.17 betoogd maakt het voor de toets van art. 218 Sv niet uit of de betrokken in-house counsel die in zijn land van herkomst als advocaat is geregistreerd en gebonden aan tuchtrechtspraak, al dan niet een verschoningsrecht toekomt. Niet alleen het onderscheid dat de rechtbank hierbij tussen de verschillende categorieën van in-house counsels heeft gemaakt lijkt mij onjuist, ook het standpunt van het openbaar ministerie dat aan in het buitenland werkzame in-house counsels geen verschoningsrecht toekomt, kan niet worden ontleend aan het toetsingskader dat bij art. 218 Sv dient te worden gehanteerd.

12.12.

Ik meen derhalve dat deze klacht van het openbaar ministerie geen doel treft. Gelet hierop behoeven de overige klachten geen bespreking

12.13.

Het middel faalt.

13.Conclusie

13.1.

Het eerste, vijfde en zesde middel voorgesteld namens de klagers slagen.

13.2.

Het eerste middel voorgesteld door het openbaar ministerie faalt, het tweede middel slaagt.

13.3.

Ambtshalve heb ik, afgezien van hetgeen ik hiervoor onder 6.20-6.27 heb opgemerkt, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

13.4.

Deze conclusie strekt tot:

(i) niet-ontvankelijkverklaring van Shell in het door Shell op 21 oktober 2019 ingediende klaagschrift;

(ii) vernietiging van de bestreden beschikking en

(iii) terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam opdat de zaak op de bestaande klaagschriften opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2022:62

Verschoningsrecht van buitenlandse advocaten in dienstbetrekking bij Shell en de implicaties voor het strafrecht

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Samenvatting feiten en procesverloop

3.De beschikking van de rechtbank van 28 januari 2021

4.De middelen van het openbaar ministerie en de klagers

5.Centrale vraag in cassatie en verdere indeling van de conclusie

6.Ontvankelijkheid cassatieberoepen

7.Relevante regelgeving

8.Het toetsingskader van art. 218 Sv in vogelvlucht

9.De advocaat in dienstbetrekking in Nederland

11.De bespreking van de middelen van de in-house counsels

12.De bespreking van de middelen van het openbaar ministerie

13.Conclusie

Voetnoten