Conclusie
Nr. 07/13692 P
Mr. Knigge
Zitting: 13 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft betrokkene bij arrest van 6 december 2007 de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 327.343,00 (driehonderzevenentwintigduizend driehonderddrieënveertig euro).
2. Tegen dit arrest heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof de artt. 6 EVRM en 36e Sr heeft geschonden door niet te beslissen op het verweer dat vanwege het onschuldbeginsel de vordering ex art. 36e Sr uitsluitend met betrekking tot het bewezenverklaarde mag worden toegewezen en/of door ten onrechte bij de schatting van het te ontnemen bedrag in aanmerking te nemen dat het voordeel betrekking heeft op acht oogsten, althans door zonder nadere motivering een betalingsverplichting op te leggen die zodanig afwijkt van de vordering van de Advocaat-Generaal, dat die verbazing wekt.
4. In de hoofdzaak is, voor zover hier van belang, aan betrokkene tenlastegelegd dat:
"1. hij op of omstreeks 15 mei 2004 in de gemeente Maastricht, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 19840 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hasjiesj en/of ongeveer 17767 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hasjiesj en/of hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2. hij in of omstreeks de periode van 15 november 2003 tot en met 15 mei 2004 in de gemeente Maastricht, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk heeft geteeld of bereid of bewerkt of verwerkt in een of meerdere pand(en) gelegen aan de [a-straat]) ongeveer 722, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II"
Ten laste van betrokkene is in hoger beroep, voor zover hier van belang, bewezenverklaard dat:
"1. hij op 15 mei 2004 in de gemeente Maastricht opzettelijk aanwezig heeft gehad 16945 gram van een materiaal bevattende hasjiesj en 15632 gram hennep, zijnde hasjiesj en hennep middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
2. hij op 15 mei 2004 in de gemeente Maastricht opzettelijk heeft geteeld (in een pand gelegen aan de [a-straat 1]) hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II"
Blijkens het arrest in de hoofdzaak heeft het Hof vrijgesproken van het meer of anders tenlastegelegde. Van een partiële nietigverklaring van het sub 2 tenlastegelegde blijkt uit het arrest niet.(2)
5. Het Hof heeft de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 327.343,00 en daarbij onder meer het volgende overwogen:
"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 6 december 2007 (parketnummer 20-002692-06) ter zake van (feit 1 ) "opzettelijk handelen in strijd met een; in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", en (feit 2) "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot straf.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten en van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, te weten het "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en had en dat dit voordeel moet worden geschat op netto EUR 330.636,00.
Het hof heeft hierbij allereerst het proces-verbaal van politie regio Limburg Zuid, district Maastricht, Basiseenheid Maastricht Zuid-Oost/Eijsden, Afdeling Basis Politiezorg, dossierpagina's 34 en 35, inhoudende een rapport "Berekening benodigde groeimiddelen per hennepplant", als uitgangspunt genomen.
Uit dit rapport komt naar voren dat op basis van de aangetroffen hoeveelheid voedingstof/groeimiddel en de aangetroffen hoeveelheid plantjes 8 oogsten van 722 plantjes (verdeeld over twee ruimtes met respectievelijk 350 en 372 plantjes) hebben plaatsgevonden. Nu 372 planten in beslag zijn genomen alvorens te zijn geoogst, zal het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van 8 oogsten van 350 plantjes en 7 oogsten van 372 plantjes.
(...)"
6. Uit het bovenstaande blijkt dat het Hof de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gebaseerd op soortgelijke feiten in de zin van art. 36e lid 2 Sr en dat die soortgelijke feiten bestonden uit de teelt van andere planten dan de 372 planten die de verdachte, zoals is bewezenverklaard, op 15 mei 2004 teelde. De teelt van die andere planten vond, naar het Hof kennelijk heeft aangenomen(3), plaats in de periode die direct voorafging aan 15 mei 2004 en viel daarmee (gedeeltelijk) in de periode 15 november 2003 tot 15 mei 2004 die in de tenlastelegging was opgenomen.
7. Ik meen dat het Hof aldus, gezien de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings tegen Nederland(4), de onschuldpresumptie heeft geschonden en in elk geval dat het Hof niet zonder motivering het ter zake door de raadsman gevoerde verweer had mogen passeren. De onderhavige casus verschilt mijns inziens van die in HR 9 december 2008, NJ 2009, 18, waarin de Rechtbank de tenlastegelegde periode had gepreciseerd door vrij te spreken van de woorden "of omstreeks". In de onderhavige zaak is niet alleen sprake van een "precisering" van de tenlastegelegde periode, maar daarmee ook van de vrijspraak van een groot deel van de tenlastegelegde feiten. Van het primair tenlastegelegde "meermalen gepleegd" sprak het Hof vrij. Die vrijspraak diende het Hof te respecteren, zodat het Hof er bij zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet van mocht uitgaan dat de veroordeelde in de periode van 15 november 2003 tot 15 mei 2004 soortgelijke feiten had begaan.
8. Het middel is in zoverre gegrond. Dat betekent dat het voor het overige geen bespreking behoeft.
9. Met het oog op de verdere afdoening merk ik nog het volgende op. Niet zonder meer juist komt mij voor de door de raadsman ten overstaan van het Hof betrokken stelling dat alleen rekening mag worden gehouden met het voordeel dat veroordeelde heeft behaald met de teelt van 372 hennepplanten op 15 mei 2004 (welk voordeel als ik het goed zie nul komma nul is omdat die planten in beslag zijn genomen). Het Hof is er in zijn berekening van uitgegaan dat er 8 groeicycli van elk 8 weken hebben plaatsgevonden, zodat het telen in totaal 64 weken in beslag nam. Dat betekent dat een deel van de soortgelijke feiten vóór 15 november 2003 werden begaan.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid om de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De zaak hangt samen met de zaak 07/13693 waarin ik heden ook concludeer.
2 Vgl. HR 7 april 2009, NJ 2009, 189.
3 Ik merk op dat een ander oordeel, mede gelet op het beroep dat de raadsman onder verwijzing naar art. 6 lid 2 EVRM Pro op de partiële vrijspraak deed, nadere motivering had vereist.
4 EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers.