Conclusie
08/04830
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 23 oktober 2009
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Partijen, ex-echtgenoten, hadden in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding opgenomen. In geschil is of de in de verrekenperiode aan de man toekomende, maar feitelijk nog niet aan hem uitgekeerde winstaandelen in een maatschap van advocaten in de verrekening moeten worden betrokken.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 13 maart 1992 buiten iedere gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
1.1.2. Voor zover in cassatie van belang bevat de notariële akte van 9 maart 1992, inhoudende de huwelijkse voorwaarden, de volgende bepalingen:
"Artikel 1
De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd. (...)
Artikel 5
1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (...) worden voldaan uit de netto-inkomens der echtgenoten naar evenredigheid daarvan (...).
2. Onder netto-inkomen wordt verstaan het belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 onder aftrek van de daarover verschuldigde wettelijke inhoudingen of heffingen. (...)
Artikel 8
De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. (...)"
1.1.3. De man is één van de vennoten in een maatschap van advocaten. Tot 1 januari 2007 bestond de maatschap uit vijf, met ingang van die datum uit vier vennoten. Tijdens het huwelijk ontving de man maandelijks een bedrag van € 3.500,- als voorschot op het aandeel in de winst van de maatschap waartoe hij ingevolge de maatschapsovereenkomst gerechtigd is. Hetgeen jaarlijks na aftrek van de maandelijkse voorschotten aan winstuitkering resteerde(2) werd niet aan hem uitbetaald, maar toegevoegd aan zijn kapitaal in de maatschap. Een eventueel negatief saldo werd op zijn kapitaal in mindering gebracht. Het kapitaal van de man in de maatschap bedroeg op 31 december 2004 € 183.456,- en op 31 december 2005 € 219.520,-.
1.1.4. Tijdens het huwelijk heeft tussen partijen geen verrekening als bedoeld in art. 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden plaatsgevonden.
1.2. Op 27 mei 2005 heeft de man zich gewend tot de rechtbank te Maastricht en verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken. Hij heeft tevens verzocht partijen te veroordelen om met elkaar over te gaan tot verdeling van de - beperkte - gemeenschap, met benoeming van een notaris en onzijdige personen volgens de wet. In haar verweerschrift heeft de vrouw hiermee ingestemd en de rechtbank verzocht de man te veroordelen tot betaling van partner- en kinderalimentatie. Verder verzocht zij de rechtbank de man te veroordelen om met haar over te gaan tot verrekening van de onverteerd gebleven inkomsten over de jaren dat het huwelijk heeft geduurd, overeenkomstig art. 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Behoudens ten aanzien van de kinderalimentatie heeft de man verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vrouw. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de man ook verzocht een omgangsregeling vast te stellen.
1.3. Bij beschikking van 21 december 2006 (LJN: AZ5524) heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Zij heeft een omgangsregeling vastgesteld en de man veroordeeld aan de vrouw partner- en kinderalimentatie te betalen. De rechtbank heeft voorts de verdeling bevolen van de aan partijen gemeenschappelijk toebehorende goederen en de verrekening bevolen van de onverteerde inkomsten van partijen, en bepaald dat deze moeten geschieden ten overstaan van een notaris, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon.
1.4. Met betrekking tot de door de vrouw verzochte verrekening van onverteerde inkomsten overwoog de rechtbank dat tussen partijen vaststaat dat de in de maatschap `geparkeerde' winsten van de man zijn aan te merken als onverteerde `inkomsten' van de man in de zin van art. 5 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Daarbij overwoog zij dat deze winsten ook fiscaal zijn aangemerkt als inkomsten van de man, aangezien de man daarover (via de maatschap) inkomstenbelasting betaalt. Deze onverteerde inkomsten dienen in beginsel tussen partijen alsnog te worden verrekend, met inbegrip van de rentevergoeding die de man daarover ontvangt ingevolge de maatschapsovereenkomst (rov. 2.5.1 onder g en i Rb). Aangezien de man eerst over zijn winstaandeel kan beschikken bij zijn uittreding uit of bij opzegging van de maatschap, en het winstaandeel thans nog niet opeisbaar is, behoeft deze verrekening niet eerder plaats te vinden dan nadat de man zijn aandeel uit de maatschap zal hebben ontvangen (rov. 2.5.1 onder j Rb).
1.5. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Nadat hij het hof had bericht dat hij zijn grief over de partneralimentatie niet langer wenste te handhaven, heeft het hof hem bij beschikking van 14 november 2007 in zoverre niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en iedere verdere beslissing aangehouden. De overige grieven hadden betrekking op de verrekening van de onverteerde inkomsten. Bij beschikking van 19 augustus 2008 (LJN: BE8983) heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.6. Namens de man is - tijdig en regelmatig(3) - beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 19 augustus 2008. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. Op grond van een daartoe gemaakt voorbehoud heeft de man na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en naar aanleiding daarvan het cassatiemiddel onder 1.2 aangevuld. De vrouw heeft hierop gereageerd met een aanvullend verweerschrift.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In rov. 8.3 heeft het hof, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat als peildatum voor de verrekening de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift (27 mei 2005) heeft te gelden. De redengeving omvat de volgende stappen:
(a)Anders dan de man in hoger beroep had aangevoerd, kunnen de in de maatschap `geparkeerde' winsten worden aangemerkt als `inkomsten' als bedoeld in art. 5 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden. De aangevoerde omstandigheid dat de Wet IB 1964 is vervangen door de Wet IB 2001 laat onverlet dat voor de betaling van inkomstenbelasting de niet uitgekeerde winstaandelen als `inkomen' van de man moeten worden aangemerkt. Deze winsten worden door de man ook als zodanig in zijn belastingaangiften opgenomen. Het argument van de man dat de gereserveerde winsten mede betrekking hebben op onderhanden werk, acht het hof in dit verband niet van belang (rov. 8.5 - 8.6).
(b)Het argument van de man dat de gereserveerde winsten niet voor verrekening in aanmerking komen omdat zij niet uitkeerbaar zijn, gaat niet op. Partijen zijn het erover eens dat de man in ieder geval op het moment dat hij uit de maatschap treedt, zal kunnen beschikken over de hem toegekende doch niet uitgekeerde winsten. Ook indien moet worden aangenomen dat de gereserveerde winsten thans niet liquide gemaakt kunnen worden, kan de man dit in de bijzondere omstandigheden van het geval niet aan de vrouw tegenwerpen. Indien ook de (bij toedeling van de voormalige echtelijke woning aan de vrouw door haar verschuldigde) overbedelingsvergoeding in de financiële afwikkeling wordt betrokken, kan afwikkeling plaatsvinden zonder dat aan het belang van de continuïteit van de maatschap of aan het toestemmingsvereiste voor extra uitkeringen afbreuk wordt gedaan (rov. 8.7 - 8.9).
(c)Het subsidiaire standpunt van de man, dat de verzochte verrekening van het op de peildatum aanwezige kapitaal van hem in de maatschap in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat ongewis is wat de hoogte van dat kapitaal bij zijn uittreden uit de maatschap zal zijn, wordt niet aanvaard. Slechts over de verrekenperiode dient verrekening plaats te vinden; dat bedrag is nu al bepaalbaar (rov. 8.10 - 8.11).
2.2. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de kwalificatie van de in de maatschap`geparkeerde' winsten als `netto-inkomen' in de zin van de huwelijkse voorwaarden. Onderdeel 2 betreft de problematiek van art. 141, leden 4 en 5, BW. Onderdeel 3 bevat motiveringsklachten in relatie tot de maatschapsovereenkomst. Onderdeel 4 ziet op het subsidiaire standpunt van de man (de gestelde strijd met de redelijkheid en billijkheid).
2.3. Alvorens op deze klachten in te gaan, lijkt het mij nuttig in herinnering te brengen dat een maatschap niet een afzonderlijke rechtspersoon is. Het gaat hier om de boekhouding van de door de maatschap gedreven onderneming (het advocatenkantoor). Indien aan het eind van het boekjaar door deze onderneming winst blijkt te zijn gemaakt, heeft ieder der vennoten in beginsel recht op een aandeel in de netto winst van de maatschap. In cassatie staat buiten discussie dat het verrekenbeding ook `winst uit onderneming' omvat in de betekenis die art. 141 lid 4 BW Pro daaraan geeft(4). Het gaat in dit geding uitsluitend om de vraag, tot hoever die verrekenverplichting strekt: is de man uitsluitend verplicht om het bedrag dat hij maandelijks als voorschot opnam ter beschikking te stellen voor de kosten van de gemeenschappelijke huishouding óf strekt de verrekenplicht zich ook uit over het aandeel van de man in de netto winst van de maatschap dat feitelijk niet aan hem is uitbetaald, maar - op grond van het maatschapscontract - in de maatschap is gelaten? In cassatie moet veronderstellerwijs worden aangenomen dat het aldus in de maatschap gelaten bedrag wordt gebruikt als werkkapitaal ten behoeve van het advocatenkantoor.
2.4. Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht (onder 1) en drie motiveringsklachten (de subonderdelen 1.1 - 1.3). De rechtsklacht houdt in dat, anders dan het hof overweegt, voor het antwoord op de vraag of de niet aan de man uitgekeerde winsten kunnen worden aangemerkt als `inkomen' in de zin van art. 5 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden niet relevant is en in ieder geval niet doorslaggevend kan zijn, of die winsten fiscaal zijn aan te merken als `inkomen' van de man. Volgens de klacht komt het bij beantwoording van deze vraag uitsluitend aan op een uitleg van het in de huwelijkse voorwaarden omschreven begrip `inkomen'. Dit behoort te worden beoordeeld aan de hand van het zgn. Haviltex-criterium. Indien het hof de Haviltex-maatstaf heeft miskend, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft gemeend dat voor het antwoord op de vraag of deze winsten dienen te worden verrekend, uitsluitend het bepaalde in art. 1:141 lid 4 en Pro/of lid 5 BW bepalend is, en dat aan de omschrijving in de huwelijkse voorwaarden van het begrip `inkomen' geen (verdere) betekenis toekomt, is dat oordeel volgens het middelonderdeel eveneens onjuist.
2.5. De in de art. 1:132 - 1:143 BW neergelegde regels zijn van toepassing op huwelijkse voorwaarden die een verplichting inhouden tot verrekening van inkomsten of van vermogen. Zij bevatten geen bepaling aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat moet worden verstaan onder 'inkomsten' die voor verrekening in aanmerking komen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de omschrijving van hetgeen voor verrekening in aanmerking komt, bewust heeft overgelaten aan de (aanstaande) echtgenoten in samenspraak met de notaris die de akte van huwelijkse voorwaarden redigeert(5). De uitleg van (een verrekenbeding in) huwelijkse voorwaarden - in ieder geval in de verhouding tussen de echtgenoten onderling - dient volgens vaste rechtspraak te geschieden aan de hand van het zgn. Haviltex-criterium(6). Deze maatstaf houdt in dat de uitleg geschiedt aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden aangegaan, komt bij toepassing van de Haviltex-maatstaf op de huwelijkse voorwaarden mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben(7). De tekst van de huwelijkse voorwaarden is derhalve zeker niet zonder belang. Het juridische uitgangspunt waarop onderdeel 1 berust is dus juist: de Haviltex-maatstaf is hier van toepassing.
2.6. De uitleg van het inkomstenbegrip in huwelijkse voorwaarden is wel vaker in cassatie aan de orde gesteld(8). Zo was in HR 29 oktober 1993, NJ 1995, 559 m.nt. WMK in huwelijkse voorwaarden de verplichting opgenomen tot verrekening van "inkomsten uit arbeid en/of goederen". In cassatie ging het om de vraag of de door de man ontvangen WIR-premies daarvan deel uitmaakten. Het hof had overwogen dat, hoewel deze premies naar gangbare fiscale inzichten niet tot de winst behoren, zij wel het besteedbare inkomen verhogen, en dat er dus geen reden is de premies niet aan te merken als `inkomsten' in de zin van artikel 4 van Pro de desbetreffende huwelijkse voorwaarden. In cassatie werd geklaagd dat dit oordeel onjuist was, omdat de WIR-premie behoort tot het in de onderneming belegde vermogen. Daaruit zou voortvloeien dat deze premie niet inkomen uit arbeid of vermogen is. Het oordeel van het hof op dit punt werd door de Hoge Raad echter in stand gelaten(9).
2.7. In de zaak van HR 2 september 2005, NJ 2006, 29 m.nt. WMK was tussen partijen in geschil de uitleg van het in hun huwelijkse voorwaarden omschreven begrip "zuivere inkomsten". Art. 4 van Pro die huwelijkse voorwaarden bepaalde dat iedere echtgenoot het recht heeft na afloop van een kalenderjaar van de andere echtgenoot te vorderen dat ter verdeling bij helfte wordt bijeengevoegd wat van hun zuivere inkomsten resteert na aftrek van de in artikel 2 bedoelde Pro kosten van de huishouding. Genoemd artikel 2 bepaalde Pro dat de kosten van de huishouding in de ruimste zin des woords ten laste van de man en de vrouw zouden komen naar evenredigheid van hun `zuivere inkomsten'. Onder dit laatste werd verstaan: a. winst uit onderneming; b. zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen; c. winst uit aanmerkelijk belang; d. hetgeen wordt verkregen door toeval of geluk; (een en ander telkens) na aftrek van de op die inkomsten betrekking hebbende lasten, belastingen en premieheffingen. In de procedure na verwijzing(10) stelde het hof voorop dat "winst uit onderneming" onder het toepasselijke verrekenbeding viel. Daaraan verbond het hof de gevolgtrekking dat, waar de waardestijging van een door de man bedrijfsmatig aangehouden onroerend goed-portefeuille als `winst uit onderneming' in de zin van de Wet IB 1964 geldt en de huwelijkse voorwaarden (deels) kennelijk op die wet zijn geënt, de desbetreffende waardestijging tevens als `winst' in de zin van het verrekenbeding moet worden aangemerkt. Het hof overwoog voorts dat de omstandigheid dat die waardestijging niet werd verzilverd niet ertoe leidt dat deze in het kader van de afwikkeling van het verrekenbeding niet zou moeten worden betrokken. De in cassatie tegen dit laatste oordeel gerichte klachten slaagden. De Hoge Raad overwoog:
"(...) Nu aan art. 2 lid 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden kennelijk de veronderstelling ten grondslag ligt dat de aldaar genoemde categorieën inkomsten, waaronder winst uit onderneming, daadwerkelijk kunnen worden aangewend voor de bestrijding van de kosten van de huishouding, zou een uitleg van het in die bepaling voorkomende samenvattende begrip 'zuivere inkomsten' in die zin dat daaronder ook een niet gerealiseerde waardestijging valt, onbegrijpelijk zijn. Zonder nadere toelichting is dan evenzeer onbegrijpelijk dat het begrip "zuivere inkomsten" in art. 4 van Pro de huwelijkse voorwaarden, waar het gaat om de vraag wat voor verrekening in aanmerking komt, wèl een niet gerealiseerde waardestijging zou omvatten. Het oordeel van het hof is te meer onbegrijpelijk omdat het miskent dat, zoals volgt uit hetgeen het hof met juistheid in zijn tussenarrest (...) heeft overwogen, voor verrekening slechts plaats kan zijn indien het gaat om inkomsten en winsten die op enigerlei wijze kunnen worden herleid tot overgespaarde inkomsten van de echtgenoten. Zonder nadere toelichting is niet begrijpelijk waarom dit anders zou zijn ten aanzien van winst uit onderneming, zoals het hof (...) heeft geoordeeld." (rov. 4.1)
2.8. In navolging van de A-G Wesseling-Van Gent, die in haar conclusie de in de Wet IB 1964 voorkomende begrippen "onzuiver inkomen" en "winst" bespreekt(11), sluit de Hoge Raad met zijn uitleg aan bij het periodieke karakter van het verrekenbeding. Van Duijvendijk-Brand schrijft hierover het volgende(12):
"De door de Hoge Raad en de advocaat-generaal (...) gekozen benadering lijkt mij de enig juiste. Wanneer men aan het 'Haviltexen' slaat om de betekenis van het door partijen in hun huwelijkse voorwaarden gebezigde winstbegrip te duiden, dient men - zeker wanneer het om oude huwelijkse voorwaarden gaat - wél in het oog te houden dat de huwelijkse voorwaarden ten tijde van het sluiten daarvan het karakter van een periodiek verrekenbeding hadden. Bij het duiden van de 'bedoelingen' van partijen dient daarmee uitdrukkelijk rekening te worden gehouden."
2.9. In de zaak die leidde tot HR 6 oktober 2006, NJ 2008, 565, ging het om het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen begrip "inkomsten uit arbeid". Tussen de gescheiden echtgenoten was in geschil of dit mede omvatte de uitgekeerde en niet uitgekeerde winsten, behaald in een besloten vennootschap waarvan de aandelen toebehoorden aan de man. Het hof besliste dat de vrouw niet op grond van art. 1:141 lid 4 BW Pro aanspraak kon maken op de in de vennootschap opgebouwde winsten. De in cassatie tegen dit oordeel gerichte onderdelen faalden. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.5.1:
"(...) Lid 4 van art. 1:141 BW Pro ziet op gevallen waarin een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat en bepaalt dat in die gevallen onder omstandigheden niet uitgekeerde winsten van een onderneming die niet op naam van de tot verrekening gehouden echtgenoot wordt uitgeoefend toch moeten worden verrekend. Het artikellid brengt, anders dan onderdeel 1.3.2 blijkbaar tot uitgangspunt neemt, niet mee dat een verrekenbeding dat een echtgenoot verrekenplichtig doet zijn ten aanzien van het salaris dat hij van een B.V. ontvangt waarover hij zelf zeggenschap heeft, ook ondernemingswinsten geacht moet worden te omvatten, en evenmin dat het begrip "inkomsten uit arbeid" in een verrekenbeding ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten. Voorzover de onderdelen veronderstellen dat het hof heeft geoordeeld dat een beding tot verrekening van ondernemingswinsten nooit impliciet zou kunnen worden overeengekomen, berust het op een onjuiste lezing van de beschikking. Het hof heeft dat niet uitgesloten geacht, maar aan de hand van uitleg van het beding geoordeeld dat verrekening van ondernemingswinsten in dit geval niet, ook niet impliciet, is overeengekomen."
2.10. In de onderhavige zaak is "netto inkomen" in de huwelijkse voorwaarden omschreven als: "het belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet IB 1964 onder aftrek van de daarover verschuldigde wettelijke inhoudingen of heffingen". Deze omschrijving is vrij ruim. Van enig voorbehoud ten aanzien van bepaalde soorten inkomsten - de Wet IB 1964 onderscheidt verschillende soorten inkomsten - blijkt uit de tekst van de huwelijkse voorwaarden niet.
2.11. De klacht dat het hof de Haviltex-maatstaf heeft miskend, faalt. In rov. 2.5.1 onder g overwoog de rechtbank dat tussen partijen vaststaat dat de in de maatschap `geparkeerde' winsten behoren tot het inkomen van de man. Als steunargument overwoog de rechtbank dat deze winsten ook fiscaal als inkomen van de man zijn aangemerkt, nu daarover door de man (via de maatschap) inkomstenbelasting werd betaald. De man heeft dat oordeel in hoger beroep niet bestreden. Integendeel, hij achtte dat oordeel juist(13). Hij was het echter niet eens met de gevolgtrekking van de rechtbank dat de in de maatschap `geparkeerde' winsten daarmee voldoen aan het begrip `netto-inkomen', als bedoeld in art. 5 van Pro de huwelijkse voorwaarden; tegen dat oordeel waren de grieven 2 en 3 gericht. Het hof constateert dat de man (in grief 2) heeft aangevoerd dat de winsten niet als `inkomen' als bedoeld in artikel 5 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden kunnen worden aangemerkt omdat dit artikellid verwijst naar de Wet IB 1964 en die wet inmiddels is vervangen door de Wet IB 2001. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 8.6. Het hof constateert dat de man voorts (in grief 3) heeft aangevoerd dat de gereserveerde winsten niet voor verrekening in aanmerking komen omdat zij ingevolge de bepalingen van het maatschapscontract niet uitkeerbaar zijn (rov. 8.7). Het heeft dit argument verworpen in rov. 8.8. In hoger beroep heeft de man geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die het hof - bij toepassing van het Haviltex-criterium - had moeten of kunnen betrekken bij de beantwoording van de vraag, welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan het inkomensbegrip in art. 5 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; het middel noemt ook geen vindplaatsen daarvan. Rechtbank en hof hebben de omstandigheid dat de man over deze winstaandelen telkens inkomstenbelasting betaalde slechts gebruikt als een steunargument. Dat wil niet zeggen dat het hof uitsluitend heeft gekeken naar de vraag of de in de maatschap `geparkeerde' winsten fiscaal zijn aan te merken als `inkomen' van de man. Na verwerping van de grieven kon het hof zonder schending van de Haviltex-maatstaf tot zijn beslissing komen. De rechtsklacht faalt.
2.12. Het tweede gedeelte van de rechtsklacht (de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat voor het antwoord op de vraag of deze winsten moeten worden verrekend uitsluitend het bepaalde in art. 1:141 lid 4 en Pro/of lid 5 BW bepalend is en aan de omschrijving van het begrip `inkomen' in de huwelijkse voorwaarden geen betekenis toekomt) mist een feitelijke grondslag in de bestreden beschikking. Het hof heeft niet overwogen dat voor het antwoord op de vraag of deze winsten tussen partijen dienen te worden verrekend, uitsluitend het bepaalde in art. 1:141 lid 4 en Pro/of lid 5 BW bepalend is. Een dergelijk oordeel ligt evenmin in 's hofs beschikking besloten.
2.13. Onderdeel 1.1 behelst een motiveringsklacht, die betrekking heeft op dezelfde overwegingen. De man had aangevoerd dat indien de in de maatschap gelaten winst (d.w.z. zijn aandeel in de winst) niet liquide kan worden gemaakt, daaruit ook niet de kosten van de huishouding kunnen worden voldaan terwijl die veronderstelling kennelijk wel ten grondslag ligt aan art. 5 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Volgens de man kunnen partijen niet hebben bedoeld dat onder het begrip "inkomen" in de huwelijkse voorwaarden ook winst is begrepen die niet (geheel) uitkeerbaar is. De door het hof gegeven uitleg sluit volgens de man bovendien niet aan bij de uitleg die het inkomstenbegrip in een regeling voor de kosten van de huishouding volgens notarieel gebruik normaal gesproken heeft. Hetzelfde geldt voor de uitleg van art. 8 in Pro de huwelijkse voorwaarden. Tegen deze achtergrond acht het middel de beslissing onbegrijpelijk.
2.14. De toelichting op deze motiveringsklacht verwijst naar HR 2 september 2005, NJ 2006, 29, reeds besproken in alinea 2.7. De Hoge Raad overwoog in die zaak dat aan art. 2 lid 1 van Pro de desbetreffende huwelijkse voorwaarden, waarin het begrip "zuivere inkomsten" voorkwam, kennelijk de veronderstelling ten grondslag lag dat de daar genoemde categorieën inkomsten, waaronder winst uit onderneming, daadwerkelijk kunnen worden aangewend voor de bestrijding van de kosten van de huishouding. Het gebruikte begrip "zuivere inkomsten" vereiste dat de inkomsten moesten zijn gerealiseerd alvorens ze konden worden uitgegeven. Met andere woorden: in het beding was al een koppeling gelegd tussen het inkomensbegrip en de huishoudelijke kosten. Een uitleg in die zin dat daaronder ook een niet-gerealiseerde waardestijging valt, was daarom onbegrijpelijk. In de onderhavige zaak liggen de feiten anders. In de eerste plaats is het inkomstenbegrip in deze huwelijkse voorwaarden aanmerkelijk ruimer omschreven. In de tweede plaats gaat het in deze zaak om een winstaandeel in een maatschap. Anders dan in een besloten vennootschap behoeft hier niet een besluit van het bevoegde vennootschapsorgaan te worden genomen om te beslissen of de behaalde winst wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders dan wel in het vennootschapsvermogen wordt gelaten. Het aandeel van de man in de winst van de door de maatschap gedreven onderneming volgt rechtstreeks uit de maatschapsovereenkomst. Er is dus geen sprake van niet-uitkeerbare winst: zijn winstaandeel valt hem automatisch toe. De omstandigheid dat de man zich contractueel heeft verbonden om (het nog niet als voorschot opgenomen deel van) zijn aandeel van de winst in de maatschap te laten, waarna de maatschap dit bedrag kan gebruiken als werkkapitaal voor de bedrijfsvoering, neemt niet weg dat het hof dit winstaandeel heeft kunnen aanmerken als `inkomen' in de zin van het verrekenbeding. De vergelijking met de uitspraak uit 2005 gaat om deze reden niet op.
2.15. Ook overigens is de bestreden kwalificatie als `inkomen' in de zin van de huwelijkse voorwaarden niet onbegrijpelijk. In het oordeel van het hof ligt m.i. besloten dat partijen bij het sluiten van hun huwelijkse voorwaarden en tijdens hun huwelijkse samenwoning voor ogen heeft gestaan dat in de regel de kosten van de gezamenlijke huishouding de maandelijkse opnamen door de man (laatstelijk € 3.500,- per maand) niet te boven zouden gaan en dat het in de maatschap `geparkeerde' winstaandeel derhalve op voorhand door partijen werd gerekend tot de onverteerde inkomsten die de man periodiek met de vrouw zou moeten verrekenen. Van een finale afrekening is in deze redenering geen sprake: de verrekenplicht is niet gekoppeld aan het einde van het huwelijk noch aan het einde van de huwelijkse samenwoning. Het hof heeft dus ook niet over het hoofd gezien dat de bedongen verrekenplicht een periodiek karakter had.
2.16. In de redenering van het hof was de man periodiek, te weten jaarlijks, verplicht tot verrekening van zijn onverteerde netto-inkomsten met de vrouw. De omstandigheid dat de winsten tijdens het huwelijk in de maatschap zijn vastgezet, maakt in beginsel dat de feitelijke uitbetaling van het te verrekenen bedrag op een later tijdstip zal moeten plaatsvinden, namelijk op het tijdstip waarop de man uit de maatschap treedt. In de bijzondere omstandigheden van dit geval echter, waarin - zoals de vrouw had aangevoerd - een compensatie mogelijk is van hetgeen de man verschuldigd is met hetgeen de vrouw aan de man verschuldigd is wegens haar overbedeling bij de verdeling van de gemeenschappelijke goederen, is dat volgens het hof anders. Daarmee zijn de in dit middelonderdeel bedoelde argumenten van de man naar behoren en op een begrijpelijke wijze weerlegd.
2.17. Onderdeel 1.2 is gericht tegen de verwerping (in rov. 8.6) van het argument van de man dat de in de maatschap `geparkeerde' winstaandelen van de vennoten (mede) dienen ter financiering van onderhanden werk. Het onderdeel klaagt dat de verwerping hiervan onbegrijpelijk is zonder nadere motivering, welke ontbreekt. Juist de omstandigheid dat de gereserveerde winsten (mede) dienen ter financiering van het onderhanden werk en daarom niet aan de vennoten worden uitgekeerd, maakt volgens het middelonderdeel dat deze winsten niet aan de onderneming kunnen worden onttrokken.
2.18. Voor zover deze klacht uitgaat van de gedachte dat het hof heeft geoordeeld dat de gereserveerde winsten aan de onderneming kunnen worden onttrokken, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag in de beschikking. In rov. 8.8 gaat het hof veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de stelling van de man, dat de gereserveerde winsten thans niet liquide gemaakt kunnen worden. Het hof is evenwel van oordeel dat het niet nodig is de gereserveerde winsten liquide te maken om tot een financiële afwikkeling tussen de echtgenoten te komen.
2.19. Ook om een andere reden faalt deze klacht. De post 'onderhanden werk' op een balans drukt uit hoeveel werkzaamheden door een bedrijf zijn verricht waarvoor nog geen factuur is gestuurd naar de opdrachtgever. De omvang van het onderhanden werk geeft een beeld van de hoeveelheid geld die een bedrijf nog tegoed denkt te hebben. Bij een advocatenkantoor gaat het daarbij veelal om declaraties die (nog moeten worden verzonden en) door de cliënt moeten worden voldaan. Totdat er is betaald, moet de ondernemer aan de passiefzijde van de balans een reservering opnemen. In het onderhavige geval is tussen partijen niet in geschil dat verrekend moet worden over de periode van 13 maart 1992 tot en met 27 mei 2005. Na 27 mei 2005 door de man genoten inkomsten zijn door het hof niet in de verrekening betrokken. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat het kapitaal van de man in de maatschap op 31 december 2004 € 183.456,- bedroeg en op 31 december 2005 € 219.520,-. Het hof heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de op 27 mei 2005 bestaande post 'onderhanden werk' naar alle waarschijnlijkheid op 19 augustus 2008 (de datum waarop de bestreden beschikking werd gegeven) niet langer bestond, zeker niet in volle omvang, en dat het bedrag waarop de man tot 27 mei 2005 aanspraak kan maken, inmiddels vrij nauwkeurig kan worden vastgesteld. Onbegrijpelijk is het oordeel in ieder geval niet.
2.20. In het aanvullend cassatiemiddel is nog aangevoerd dat ter terechtzitting in hoger beroep namens de vrouw is verklaard dat de vordering op de maatschap kan worden opgeëist zodra de man uit de maatschap treedt. Hierin zou een erkenning besloten liggen dat de vordering niet eerder dan op dat moment opeisbaar is. In haar reactie op het aanvullend cassatiemiddel heeft de vrouw deze uitleg betwist. Wat daarvan zij, mijns inziens mist de man belang bij deze klacht omdat het hof de stelling dat de in de maatschap `geparkeerde' winsten niet door de man kunnen worden opgenomen tot uitgangspunt heeft genomen, maar, zoals gezegd, het opnemen van die winsten niet nodig heeft geacht om tot een afwikkeling tussen partijen te komen.
2.21. Onderdeel 1.3 klaagt dat, indien het hof in de tweede grief van de man (over een redelijke uitleg van het begrip `netto-inkomen' in de huwelijkse voorwaarden) niet méér heeft gelezen dan de stelling dat de verwijzing naar de Wet IB 1964 in art. 5 lid 2 van Pro die huwelijkse voorwaarden geen hout meer snijdt omdat die wet inmiddels is vervangen door de Wet IB 2001, deze beperkte uitleg van de grief onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de man in hoger beroep had aangevoerd. In dit verband wijst de man erop dat hij in grief 2 het aspect van de niet-uitkeerbaarheid van de winsten uitdrukkelijk onder de aandacht had gebracht en in grief 3 had gewezen op het feit dat deze winsten vanwege de niet-uitkeerbaarheid tijdens het huwelijk niet zijn verrekend.
2.22. Zoals gezegd, is het hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat - ingevolge de bepalingen van de maatschapsovereenkomst - de in de maatschap gelaten winstaandelen niet door de man liquide kunnen worden gemaakt. Het hof heeft de in het middelonderdeel bedoelde strekking van de grieven dus onder ogen gezien, maar de contractuele niet-uitkeerbaarheid om een andere reden niet beslissend geacht. De motiveringsklacht mist derhalve feitelijke grondslag.
2.23. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 8.7 en 8.8. In deze overwegingen verwierp het hof de stelling van de man dat het kapitaal van de gezamenlijke vennoten in de maatschap moet blijven met het oog op de continuïteit ervan en dat hij - vanwege de bepalingen in het maatschapscontract - niet bij machte is om zonder de medewerking van de overige vennoten te bepalen dat de gereserveerde winsten (of een deel daarvan) aan hem worden uitbetaald. Het hof overwoog daartoe tweeërlei:
(i) partijen zijn het erover eens dat de man in ieder geval op het moment waarop hij uit de maatschap treedt, zal kunnen beschikken over de hem toegekende, doch feitelijk niet aan hem uitgekeerde winsten;
(ii) ook indien wordt aangenomen dat het standpunt van de man dat de gereserveerde winsten thans niet liquide kunnen worden gemaakt, juist is, kan hij dit in de bijzondere omstandigheden van het geval in redelijkheid niet aan de vrouw tegenwerpen. De gereserveerde winsten behoeven in dit geval niet liquide te worden gemaakt om tot een financiële afwikkeling te komen, aangezien de afwikkeling met gesloten beurzen kan plaatsvinden.
Het eerstgenoemde oordeel wordt bestreden in onderdeel 2.1, het tweede in onderdeel 2.2.
2.24. Onderdeel 2.1 klaagt allereerst dat het in de vorige alinea onder (i) bedoelde oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van de man, dat volkomen ongewis is wat de hoogte van zijn kapitaal in de maatschap zal zijn ten tijde van zijn uittreden uit de maatschap: door bedrijfsmatige en economische factoren kan het kapitaal op dat moment beduidend afwijken van het kapitaal dat aanwezig was op de peildatum. Het kan dus ook minder zijn.
2.25. In de bestreden overweging heeft het hof niets beslist over de hoogte van het bedrag dat de man bij zijn uittreden uit de maatschap zal ontvangen. Het hof heeft slechts in aanmerking genomen dat de man op het moment waarop hij uit de maatschap treedt of de maatschap anderszins wordt ontbonden, zal kunnen beschikken over de feitelijk nog niet aan hem uitbetaalde winstaandelen. Voor zover het onderdeel inhoudt dat het hof heeft miskend dat het bedrag lager kan uitvallen dan de waarde van zijn (in de maatschap vastgelegde) kapitaal op de peildatum mist het feitelijke grondslag.
2.26. Voor het overige ziet de klacht eraan voorbij dat het hof de situatie die het onderdeel noemt, te weten dat het kapitaal van de man op de datum van uittreden beduidend zal kunnen afwijken van het kapitaal op de peildatum, wel onder ogen heeft gezien, maar niet van belang heeft geacht. Volgens het hof behoeft tussen partijen uitsluitend verrekening plaats te vinden van de gereserveerde netto winsten tijdens de verrekenperiode, vermeerderd met de daarop verkregen rente (rov. 8.11). Tussen partijen staat vast dat de verrekenperiode liep van 13 maart 1992 tot en met 27 mei 2005. Na deze periode gemaakte winsten en geleden verliezen worden door het hof derhalve niet in de verrekening betrokken. Deze komen geheel aan de man toe, respectievelijk dienen uitsluitend door hem te worden gedragen. Ik laat nog maar daar, dat een gedeelte van de stellingen van de man in feitelijke instanties, waarop in cassatie een beroep is gedaan(14), was aangevoerd in het kader van zijn draagkracht voor de alimentatie en niet in het verband van de verzochte verrekening.
2.27. Om dezelfde reden gaat ook niet op de klacht dat, indien het hof heeft gemeend dat de kapitaaldeelneming door de man gevrijwaard is van ieder reëel risico, zodat volledige teruggave van de kapitaalinleg verzekerd is, dit oordeel onbegrijpelijk is gezien het eerder aangevoerde in de gedingstukken. Het hof heeft dat niet geoordeeld. Zoals gezegd, is het hof ervan uitgegaan dat slechts de winsten die door de man tot 27 mei 2005 zijn behaald in de verrekening worden betrokken. De omvang daarvan is bekend. De omstandigheid dat de man boekhoudkundig zijn winstaandeel (beter gezegd: hetgeen onverteerd is gebleven na de opgenomen voorschotten en wat verder nog is betaald aan belasting en premies) in de maatschap heeft gelaten als werkkapitaal voor de onderneming van de maatschap, brengt weliswaar mee dat dit werkkapitaal na 27 mei 2005 kan stijgen of dalen, maar brengt volgens het hof geen verandering in het bedrag dat hij met de vrouw moet verrekenen.
2.28. Het onderdeel klaagt tot slot dat, indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de garantie van volledige teruggave van de kapitaalinleg niet relevant is, dat oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is zonder nadere motivering, die ontbreekt.
2.29. Deze klacht faalt omdat het hof de verlangde motivering wel heeft gegeven. Het hof bedoelt in de aangevallen passage niet méér of anders dan dat partijen het erover eens zijn dat de winstaandelen, die de man in de maatschap heeft vastgelegd en op dit moment (nog) niet uitkeerbaar zijn, op een in de toekomst gelegen tijdstip wel uitkeerbaar zullen zijn, namelijk wanneer de man uit de maatschap treedt of anderszins de maatschap wordt beëindigd. De man loopt inderdaad het risico dat het bedrag dat hij ten tijde van zijn uittreden uit de maatschap zal ontvangen lager is dan het bedrag dat hij op de peildatum aan de vrouw verschuldigd is, maar dat is onvermijdelijk het gevolg van de omstandigheid dat hij ondernemersrisico draagt; de vrouw deelt, omgekeerd, ook niet in een eventuele stijging van dat kapitaal na de peildatum.
2.30. Onderdeel 2.2 bevat een aantal rechts- en motiveringsklachten en is gericht tegen het hiervoor in alinea 2.23 onder (ii) weergegeven oordeel. Voor zover van belang luidt rov. 8.8:
"(...) Ook indien moet worden aangenomen dat het standpunt van de man dat de gereserveerde winsten thans niet liquide gemaakt kunnen worden juist is, kan de man dit, in de bijzondere omstandigheden van dit geval, in redelijkheid niet aan de vrouw tegenwerpen. Van belang in dit verband is allereerst dat de rechtbank (in hoger beroep niet bestreden) heeft vastgesteld dat de financiële afwikkeling van de echtscheiding tussen partijen nagenoeg met gesloten beurzen kan plaatsvinden wanneer de (gemeenschappelijke) voormalige echtelijke woning met de daarop rustende hypotheken en de Aegon beleggingsverzekering tezamen met de ingevolge het verrekenbeding verschuldigde gelden in de financiële afwikkeling worden betrokken.
Dit betekent dat een financiële afwikkeling tussen partijen kan plaatsvinden zonder dat aan het belang van de continuïteit van de maatschap of aan het toestemmingsvereiste voor extra winstuitkeringen, afbreuk zou moeten worden gedaan. Immers, de gereserveerde winsten behoeven niet liquide gemaakt te worden om tot een financiële afwikkeling te komen."
2.31. Het middelonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In het kader van de vraag, welke winst op grond van art. 1:141 lid 4 en Pro/of lid 5 BW voor verrekening in aanmerking komt, moet volgens het onderdeel eerst worden vastgesteld of voldaan is aan het zeggenschapsvereiste en in hoeverre verrekening van de ingehouden winsten naar het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd. Deze vereisten laten zich volgens het middelonderdeel samenvatten als: de voorwaarde dat het moet gaan om niet uitgekeerde, maar wel uitkeerbare winst. Pas indien vaststaat dat sprake is van uitkeerbare winsten, komt een verrekening hiervan tussen de ex-echtgenoten aan de orde. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte de vraag of sprake is van uitkeerbare winst overgeslagen en zich onmiddellijk begeven in de vraag of verrekening van die winst kan worden bewerkstelligd tussen de (voormalige) echtgenoten zonder de onderneming in gevaar te brengen. Door deze vraag vervolgens bevestigend te beantwoorden, heeft het hof de aard en omvang van de uit art. 1:141 lid 4 en Pro/of lid 5 BW voortvloeiende verplichtingen miskend.
2.32. Een opmerking vooraf: de Wet regels verrekenbedingen(15) is per 1 september 2002(16) inwerkinggetreden. De huwelijkse voorwaarden van partijen dateren van voor deze datum. Art. IV lid 1 van de Wet van 14 maart 2002 bevat alleen een regel van overgangsrecht met betrekking tot huwelijkse voorwaarden die uitsluitend een finale verrekenning van vermogen bevatten. Op die huwelijkse voorwaarden blijft het recht van toepassing zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan de inwerkingtreding van de wet. Aangezien de onderhavige huwelijkse voorwaarden alleen een periodiek verrekenbeding bevatten, is art. IV lid 1 hier niet van toepassing. De wetgever is er vanuit gegaan dat waar het gaat om bestaande huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding die van de regels in de nieuwe wet afwijken, er geen overgangsrechtelijke problemen ontstaan omdat het slechts gaat om bepalingen die van regelend recht zijn(17). Bepalingen in huwelijkse voorwaarden die afwijken van de nieuwe regels kunnen blijven gelden.
2.33. De leden 4 en 5 van art. 1:141 BW Pro luiden als volgt:
"4. Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot, onverminderd het eerste lid.
5. Het vierde lid is van overeenkomstige toepassing, indien een echtgenoot op eigen naam een onderneming uitoefent."
Voor de achtergrond moge ik verwijzen naar de parlementaire geschiedenis van deze bepaling. In de alinea's 2.22 e.v. van mijn conclusie voor HR 6 oktober 2006, NJ 2008, 565, ben ik ingegaan op het vierde lid. Voor de huidige zaak is van belang dat de wetgever in art. 1:141 lid 4 BW Pro een regel heeft gegeven voor het probleem van de winstbestemming en het probleem van de kwalificatie (wel of niet aanmerken als te verrekenen inkomsten) heeft overgelaten aan de rechtspraktijk. Aan het vierde lid kan dan ook geen aanwijzing van de wetgever worden ontleend omtrent de strekking van het verrekenbeding.
2.34. De rechtbank is expliciet ingegaan op het beroep dat in deze zaak is gedaan op art. 1:141 lid 4 BW Pro. Zij overwoog dat dit artikellid een regel van aanvullend recht bevat. Nu partijen de verrekening van winst hebben geregeld in hun huwelijkse voorwaarden, prevaleert deze regeling volgens de rechtbank boven het bepaalde in lid 4. Zij overwoog ten overvloede dat art. 1:141 lid 4 BW Pro niet voor de maatschap geldt, nu uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat bedoeld zijn: ondernemingen met een afgescheiden vermogen, zoals een besloten vennootschap of een vennootschap onder firma. In de wetsgeschiedenis kan steun worden gevonden voor dit oordeel. De MvT vermeldt in de toelichting op het voorgestelde art. 1:141 BW Pro het volgende(18):
"(...) Het vierde lid verschaft een voorziening in geval een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een niet op zijn naam gevoerde onderneming hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede komt. Het gaat dan om een onderneming die in vorm van een rechtspersoon of vennootschap onder firma wordt gedreven. In dat geval dient voor de uitvoering van een beding dat winsten uit een dergelijke onderneming in de verrekening betrekt, een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst te worden bepaald. Voor zover deze winst niet is uitgekeerd, dient deze alsnog in de verrekening te worden betrokken. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 126. Aan artikel 126, derde lid, is ook ontleend het begrip "het in overwegende mate bij machte zijn te bepalen". Voorwaarde is wel dat de verrekenplicht ook impliciet of expliciet dergelijke ondernemingswinsten omvat. In het vijfde lid is dit vierde lid van overeenkomstige toepassing verklaard voor het geval het gaat om een eenmanszaak (...) Onder "een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst" zal vaak de winst na belastingen worden verstaan. Of het als redelijk kan worden beschouwd om slechts rekening te houden met een winst die het niet financieel onmogelijk maakt de onderneming voort te zetten, zal van de omstandigheden van het geval afhangen. Het maakt bijvoorbeeld verschil uit of de echtgenoot die de onderneming drijft binnen afzienbare termijn met pensioen zou gaan en de onderneming waarbinnen hij zijn beroep uitoefende toch zou liquideren dan wel of de echtgenoot de onderneming nog jaren zou voortzetten. Het maakt ook zeker verschil uit of er wel of geen bereidheid is om ter gelegenheid van de afrekening te bepalen dat, als de onderneming binnen x jaren na de echtscheiding wordt verkocht, de dan behaalde winst alsnog wordt verrekend."
2.35. In hoger beroep heeft de man in de toelichting op grief 2 betoogd dat art. 1:141, leden 4 en/of 5, BW van toepassing zijn. Hij bedoelde daarmee dat als al juist is dat de door hem in de maatschap gelaten winsten met de vrouw verrekend moeten worden, deze winsten niet verder in aanmerking mogen worden genomen dan in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd. Het is volgens de man redelijk dat een advocatenmaatschap over kapitaal beschikt dat nodig is om het onderhanden werk te financieren en als buffer om eventuele toekomstige verliezen op te vangen.
2.36. In het geval dat één van de echtgenoten aandeelhouder is van, bijvoorbeeld, een besloten vennootschap, vormt de jaarlijkse winst van de onderneming voor hem/haar nog geen inkomen. Deze winst komt immers toe aan de vennootschap. Het bevoegde orgaan van de vennootschap kan besluiten de winst of een gedeelte daarvan uit te keren aan de aandeelhouder(s). In het geval dat de desbetreffende echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, bijvoorbeeld een directeur/grootaandeelhouder, komt de problematiek van "opgepotte ondernemingswinst" naar voren. De betreffende echtgenoot zou immers kunnen bewerkstelligen dat het bevoegde orgaan besluit de winst niet aan de aandeelhouders uit te keren, maar in de vennootschap op te potten. Op die wijze zou deze echtgenoot de omvang van zijn verrekenplicht kunnen verminderen, terwijl hij als aandeelhouder wel profiteert van de waardestijging van de aandelen die van dat oppotten het gevolg is. In een dergelijk geval - ervan uitgaande dat een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat - moeten de niet uitgekeerde winsten uit de onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, op grond van art. 1:141 lid 4 BW Pro mede in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van de desbetreffende echtgenoot.
2.37. Indien een echtgenoot op eigen naam een onderneming uitoefent, is het bepaalde in het vierde lid van overeenkomstige toepassing, aldus het vijfde lid van art. 1:141 BW Pro. Anders dan bij de directeur/aandeelhouder van een besloten vennootschap, is in deze situatie geen besluit nodig over de winstbestemming. Bij een eenmanszaak staat immers bij voorbaat vast dat de echtgenoot-ondernemer recht heeft op de winst die in een bepaald jaar is behaald. In een geval als het onderhavige, waar sprake is van een samenwerking in maatschapsvorm, staat de verdeelsleutel op voorhand vast. Ook de omvang van het winstaandeel dat de man op de peildatum toekomt, is bepaalbaar: het hof heeft in rov. 8.4 vastgesteld hoe hoog eind 2004 resp. eind 2005 het kapitaal van de man in de maatschap was. Deze feitelijke vaststelling is in cassatie niet bestreden. Indien een ondernemer met een eenmanszaak genoodzaakt zou worden de gehele nettowinst die in een bepaald boekjaar met zijn onderneming is behaald, periodiek met zijn echtgenote af te rekenen omdat het gaat om `onverteerde inkomsten', zou - om zo te zeggen - de kip met de gouden eieren worden geslacht. Het verrekenen van de winst zou het onmogelijk maken een deel van de winst opzij te zetten als investering in toekomstige (hopelijk winstgevende) projecten. Hetzelfde geldt indien de onderneming niet als eenmanszaak, maar in het verband van een maatschap wordt gedreven.
2.38. Het hof is inderdaad niet toegekomen aan de vraag of art. 141 lid 5 BW Pro eraan in de weg staat dat de vrouw het verrekenrecht uitoefent. In de redenering van het hof behoeft de man de in de maatschap vastgezette winstaandelen niet op te nemen: door de (toevallige) omstandigheid dat de man een grote vordering op de vrouw zal hebben bij de verdeling van de gemeenschappelijke goederen als de voormalige echtelijke woning aan de vrouw wordt toebedeeld, kan de vordering van de vrouw op de man worden gecompenseerd met die van de man op de vrouw. Het middelonderdeel klaagt dat het hof hiermee een stap overslaat.
2.39. M.i. faalt de klacht. Ervan uitgaande dat middelonderdeel 1 faalt en dat de vrouw dus aanspraak kan maken op verrekening van de onverteerde inkomsten van de man, met inbegrip van het aandeel van de man in de winsten van de door de maatschap gedreven onderneming in het verrekentijdvak en de daarover tot de peildatum verschuldigde rente, is onverschillig wat de man met die winsten heeft gedaan: of hij ze nu op een bankrekening heeft gezet, in onroerend goed heeft belegd of heeft vastgezet in de maatschap als werkkapitaal, in alle gevallen is hij verplicht deze onverteerde inkomsten af te rekenen met de vrouw. In een situatie als de onderhavige kan het argument dat van de man in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij gelden opneemt die, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, in de onderneming moeten blijven zitten om de continuïteit daarvan te garanderen, niet ertoe leiden dat hij geheel of gedeeltelijk van zijn verrekenplicht wordt ontheven. Het argument zou er hoogstens toe kunnen leiden dat pas op een later tijdstip feitelijk tussen de echtgenoten wordt afgerekend (zoals de rechtbank had overwogen). Het hof heeft duidelijk gemaakt dat en waarom er in dit bijzondere geval geen reden is met de financiële afwikkeling van de verrekening te wachten totdat de man uit de maatschap treedt en kan beschikken over zijn in de maatschap vastgezette winstaandelen: door de toevallige omstandigheid dat de vordering van de man en die van de vrouw met elkaar kunnen worden gecompenseerd, kan de financiële afwikkeling reeds nu plaatsvinden.
2.40. Onder verwijzing naar HR 4 mei 2007, RvdW 2007, 489 klaagt het onderdeel tot slot dat, indien het hof zou hebben geoordeeld dat ook feitelijke zeggenschap van een echtgenoot over de winstbestemming ertoe kan leiden dat niet uitgekeerde winsten op de voet van art. 1:141 lid 4 en Pro/of lid 5 bij de verrekening in aanmerking moeten worden genomen en daarop zijn oordeel heeft gebaseerd, zijn oordeel niet naar behoren is gemotiveerd, omdat het niet inzichtelijk maakt op grond van welke feiten en omstandigheden het dan tot het oordeel is gekomen dat in dit geval van zodanige feitelijke zeggenschap sprake was.
2.41. Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de vorige klacht.
2.42. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 8.9. Daarin overweegt het hof dat in de maatschapsovereenkomst geen beletsel valt te lezen voor het doen van extra winstuitkeringen aan de man boven de voorschotten van € 3.500,- per maand. Een dergelijk beletsel is eerst te vinden in de overgelegde verklaring van de gezamenlijke vennoten van 15 juli 2005, die eerst is ondertekend na de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Volgens het hof kan de man, mede gelet op deze omstandigheid, in redelijkheid niet aan de vrouw tegenwerpen dat hij zijn kapitaal in de maatschap niet liquide kan maken.
2.43. Onderdeel 3.1 klaagt dat deze lezing van de maatschapsovereenkomst onbegrijpelijk is, gelet op de inhoud van die maatschapsovereenkomst. Het middelonderdeel wijst erop dat in art. 2 van Pro deze overeenkomst is bepaald dat elk lid van de maatschap bijdraagt in het kapitaal van de maatschap en dat daarin een berekeningsmaatstaf wordt gegeven, die zo nodig tussentijds kan worden aangepast. Art. 6 bepaalt Pro het recht van de maten op bevoorschotting volgens vastgestelde schriftelijke richtlijnen en art. 7 lid 4 houdt Pro in dat een wijziging van (onder meer) dit recht slechts mogelijk is als alle leden van de maatschap daarmee instemmen. Volgens de toelichting op deze klacht bevestigt de overgelegde verklaring van 15 juli 2005 slechts de inhoud van de maatschapsovereenkomst en is zij daarmee niet in strijd. Onderdeel 3.2 klaagt dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat en waarom de enkele omstandigheid dat de verklaring van 15 juli 2005 dateert van na het echtscheidingsverzoek al meebrengt dat de man de vrouw niet kan tegenwerpen dat hij zijn kapitaal in de maatschap niet liquide kan maken.
2.44. Rov. 8.8 kan de beslissing zelfstandig dragen, zodat de man geen belang meer heeft bij deze klachten over rov. 8.9 indien rov. 8.8 in cassatie stand houdt. Deze motiveringsklachten kunnen daarom onbesproken blijven.
2.45. Onderdeel 4 is gericht tegen de rov. 8.10 en 8.11. In die overwegingen verwierp het hof het subsidiaire standpunt van de man, dat verrekening van het op de peildatum bestaande kapitaal van de man in de maatschap in strijd is met de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid, omdat volkomen ongewis is wat de hoogte van zijn kapitaal zal zijn ten tijde van zijn uittreden van de maatschap.
2.46. Volgens het middelonderdeel is de verwerping van dit standpunt onbegrijpelijk zonder nadere motivering, welke ontbreekt. In zijn derde en vierde grief had de man al aangevoerd dat hij op deze wijze verplicht wordt onzeker kapitaal te garanderen met zeker kapitaal. Als gevolg daarvan wordt de vrouw in een betere positie gebracht dan de man en bovendien in een betere positie gebracht dan waarin zij zou hebben verkeerd in geval van voortduren van het huwelijk. Volgens de klacht is het hof aan deze essentiële stelling voorbijgegaan. Dit klemt temeer nu het oordeel van het hof (een financiële afwikkeling ineens) zich niet laat rijmen met de overweging van de rechtbank dat het voor de hand ligt dat de verrekening van onverteerde inkomsten niet eerder behoeft plaats te vinden dan nadat de man zijn aandeel uit de maatschap zal hebben ontvangen, welk oordeel het hof zonder enig voorbehoud heeft bekrachtigd.
2.47. Voor zover dit middelonderdeel uitgaat van de gedachte dat de man niet een vast bedrag, maar zijn aandeel in het kapitaal, dat op grond van het maatschapscontract is vastgezet in de maatschap en met inbegrip van de fluctuaties daarin, moet delen met de vrouw, mist de klacht feitelijke grondslag. De vrouw heeft slechts aanspraak gemaakt op verrekening van de onverteerde inkomsten in het verrekentijdvak, die jaarlijks worden vastgesteld. Indien het bedrag van de onverteerde inkomsten op grond van het maatschapscontract is vastgezet in de maatschap, behoudt de vrouw haar aanspraak op het bedrag van die onverteerde inkomsten in het verrekentijdvak, ongeacht of de maatschap in de jaren na het verrekentijdvak winst behaalt dan wel verlies lijdt.
2.48. Gelet op de stellingen van de man in hoger beroep, gaat het middelonderdeel kennelijk uit van de gedachte dat - waar het winstaandeel zonder medewerking van de overige vennoten niet door hem kan worden opgenomen - toewijzing van het verzoek van de vrouw meebrengt dat de man een lening zal moeten sluiten om met haar te kunnen afrekenen. Als ten tijde van het uittreden van de man blijkt dat het kapitaal is afgenomen als gevolg van verliezen van de maatschap in de periode na de peildatum, zou de man in problemen kunnen komen met de aflossing van deze lening. Volgens de man kan dit in redelijkheid niet van hem worden gevergd, om de in het middelonderdeel genoemde redenen.
2.49. Dit betoog is op goede grond door het hof gepasseerd. Het betoog veronderstelt dat de vrouw ook na de peildatum zou blijven delen in het ondernemersrisico van de man. Daarvoor is geen enkele grond. Over de jaren waarover verrekening moet plaatsvinden, heeft de maatschap winst gemaakt. Het middelonderdeel stuit hierop af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 4.1 van de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 november 2007 en rov. 8.1.1, 8.1.2 en 8.4 van de bestreden beschikking.
2 De man heeft gesteld dat de maatschap ten laste van zijn winstaandeel de door hem verschuldigde inkomstenbelasting, premie arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioenpremie betaalt. Zie de brief van de advocaat van de man aan de rechtbank d.d. 19 mei 2006 (bijlage 7 bij het verzoekschrift in appel, blz. 1).
3 Op 19 november 2008 is een faxcopie van het verzoekschrift tot cassatie ter griffie ingekomen. Het originele, door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende cassatierekest is een dag later ontvangen. In het verweerschrift in cassatie onder 2 heeft de vrouw de vraag naar de tijdige indiening van het cassatieberoep uitdrukkelijk aan de orde gesteld en zich bij voorbaat gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad daaromtrent.
4 Indien de inkomsten van de man uit de advocatenpraktijk buiten de te verrekenen inkomsten zouden vallen, zou het onderhavige verrekenbeding (nagenoeg) loos zijn, nu dit - naar ik uit de gedingstukken afleid - vrijwel zijn enige bron van inkomsten is. Of de man ten tijde van de huwelijkssluiting al als een vrij beroepsbeoefenaar werkte, kan ik uit het dossier niet opmaken.
5 HR 6 oktober 2006, NJ 2008, 565 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.4.
6 HR 28 november 2003, NJ 2004, 116; HR 6 oktober 2006, NJ 2008, 565, reeds aangehaald, en HR 4 mei 2007, NJ 2008, 187 m.nt. M.H. Wissink. Zie ook: T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 6642 (2005), blz. 862 - 868; J. van Duijvendijk-Brand, Uitleg van huwelijkse voorwaarden; Haviltex, standaarduitleg of beide?, WPNR 6709 (2007), blz. 388 - 397.
7 HR 4 mei 2007, NJ 2008, 187, reeds aangehaald.
8 Zie ook: L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, diss. 2009, hoofdstuk 4, i.h.b. par. 4.14.
9 Het arrest van het hof werd wel om een andere reden vernietigd. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat de WIR-premie voor het volle bedrag als inkomsten (in de zin van art. 4) hadden te gelden, niet begrijpelijk.
10 In 1996 was de zaak eerder door de Hoge Raad behandeld. Zie HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK.
11 Zie de alinea's 3.7 - 3.11 van haar conclusie.
12 J. van Duijvendijk-Brand, a.w., blz. 396.
13 Beroepschrift in appel, blz. 3 onderaan.
14 Ik doel hier op noot 17 in het cassatieverzoekschrift, verwijzend naar de in noot 13 aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties.
15 Wet van 14 maart 2002, Stb. 152.
16 Koninklijk Besluit van 3 juli 2002, Stb. 2002, 370.
17 MvT, Kamerstukken II, 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 20.
18 MvT, Kamerstukken II, 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17.