Conclusie
Nr. 09/02282
Mr. Machielse
Zitting 3 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 19 februari 2009 voor 1: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en 2: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring uitgesproken van voorwerpen zoals in het arrest is aangegeven.
2. Mr. F.H.J. van Gaal, advocaat te Wychen, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebezigd die later, ten overstaan van een rechter, ondubbelzinnig is teruggekomen op deze verklaring. Het hof had de verklaringen van deze getuige niet voor het bewijs mogen bezigen zonder deze getuige ambtshalve te hebben gedagvaard of opgeroepen. De steller van het middel verwijst in dit verband naar HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. Corstens.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
1.
"hij in de periode van de maand januari 2001 tot en met 2 april 2008 te Nijmegen opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5], een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
2.
hij op 02 april 2008 te [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 13,25 gram cocaïne en 74,88 gram heroïne (diacetylmorfine), zijnde cocaïne en heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."
3.3. Het hof heeft het bewijs voor het verkopen van heroïne en cocaïne vóór oktober 2007 afgeleid uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Voor de verkopen sinds oktober 2007 heeft het hof zich kunnen baseren op de verklaringen van verdachte en de verklaringen van afnemers [betrokkene 4], [betrokkene 5] en beide zojuist genoemde getuigen. De getuige [betrokkene 3] is ter terechtzitting van de rechtbank van 6 augustus 2008 als getuige gehoord en heeft toen verklaard dat hij pas sinds januari 2008 heroïne van verdachte heeft gekocht en dat zijn eerdere verklaringen over de eerdere aankopen onjuist zijn geweest.
3.4. De steller van het middel ziet eraan voorbij dat de verklaringen van getuige [betrokkene 3] niet de enige bewijsmiddelen zijn waaruit verdachtes betrokkenheid voor oktober 2007 bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen. Ook de getuige [betrokkene 1], die evenals de getuige [betrokkene 3] op 6 augustus 2008 ter terechtzitting van de rechtbank is gehoord, heeft over de verkopen door verdachte voor oktober 2007 verklaard. Het hof heeft klaarblijkelijk gemeend dat de verklaringen van [betrokkene 3] voldoende worden ondersteund door de verklaringen van [betrokkene 1]. Dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.(1)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de toelating tot het bewijs van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] in weerwil van een daaromtrent gevoerd verweer. Dat verweer hield in dat deze verklaringen tot stand zijn gekomen met schending van beginselen van een goede procesorde.
4.2. Het hof heeft dit verweer aldus verworpen:(2)
"De raadsman van verdachte heeft terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat er sprake is van schending van de beginselen van een goede procesorde en dat een deel van de bij de politie afgelegde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] niet voor het bewijs gebezigd mogen worden, aangezien deze op onrechtmatige wijze zijn verkregen. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat [betrokkene 3] is aangehouden en in verzekering gesteld, niet zozeer omdat hij verdachte was, maar om belastende verklaringen jegens verdachte te verkrijgen. Voor [betrokkene 1] geldt hetzelfde.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daaromtrent het volgende.
Uit (het onder noot 1 genoemde) stamproces-verbaal blijkt dat uit het onderzoek tegen verdachte [verdachte] en later ook verdachte [medeverdachte] zowel ten aanzien van [betrokkene 3] als [betrokkene 1] een redelijk vermoeden rees over strafbare handelingen door hen gepleegd. Bij [betrokkene 1] bestonden deze vermoedelijk strafbare handelingen uit:
- dat zij anderen ([betrokkene 6]) voor haar cocaïne en heroïne liet halen, (vermoedelijk bij verdachte [verdachte] en verdachte [medeverdachte]);
- dat zij cocaïne en heroïne voor anderen kocht/haalde bij dealers, waaronder vermoedelijk verdachte [verdachte] en verdachte [medeverdachte];
- dat zij gedurende een periode vanaf het overlijden van haar vader de verdachte [verdachte] en verdachte [medeverdachte] voorhield dat zij een forse erfenis zou ontvangen door de verkoop van perceel [b-straat 1] te [plaats], waardoor zij gedurende lange tijd [verdachte] en [medeverdachte] vermoedelijk uitlokte om haar cocaïne en heroïne op de "pof" te verstrekken. Zij verklaarde bij gesprekken met politieambtenaren (2006) dat die schuld al zeer hoog was opgelopen. Bij [betrokkene 3] bestonden deze vermoedelijk strafbare handelingen uit:
- dat hij een soort klusjesman was voor verdachte [verdachte] en verdachte [medeverdachte], waarbij hij:
- door het afleggen van een vermoedelijk valse verklaring de schuld op zich nam van het feit dat verdachte [verdachte] in het bezit was van een hoeveelheid middelen genoemd op lijst 1 van de Opiumwet (15 november 2000 dossier 08-005545);
- gebruikershoeveelheden cocaïne en heroïne voor anderen kocht bij [verdachte] en [medeverdachte];
- gebruikershoeveelheden cocaïne en heroïne vervoerde naar afnemers op verzoek/opdracht van verdachte [verdachte];
- in de woning van [verdachte] en [medeverdachte] gebruikershoeveelheden cocaïne en heroïne afwoog en verpakte.
Vervolgens zijn in overleg met de officier van justitie, mr E.M. van der Burg, voornoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 3] buiten heterdaad aangehouden en in verzekering gesteld en werden zij uitvoerig verhoord.
Daarnaast kan ook uit de verklaringen van [betrokkene 1] worden afgeleid dat zowel zijzelf als [betrokkene 3] als verdachte konden worden aangemerkt van overtreding van de Opiumwet. [betrokkene 1] heeft bij de politie verklaard dat [betrokkene 3] voor verdachte drugs afleverde en dat [betrokkene 3] verdachte hielp met het maken van bolletjes. Tevens heeft zij verklaard dat zij zelf wel eens bij verdachte bolletjes meenam voor anderen.
Uit het voorgaande leidt het hof af dat niet aannemelijk is geworden dat de bevoegdheid tot aanhouding en inverzekeringstelling van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] alleen voor een ander doel zijn gebruikt dan waarvoor die bevoegdheden zijn gegeven."
4.3. De steller van het middel voert tegen deze overwegingen aan dat een eventueel misbruik van bevoegdheden niet vereist dat de bevoegdheid alleen voor een ander doel is aangewend.
4.4. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat er geen sprake is geweest van détournement de pouvoir omdat de bevoegdheid tot ingrijpen bestond en het ingrijpen niet uitsluitend is gedicteerd door de wens om tegen verdachte bewijsmateriaal te verzamelen. Dat oordeel geeft geen blijk van miskenning van enigerlei rechtsregel en is evenmin onbegrijpelijk.(3)
Het middel faalt.
5.1. Ook het derde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Deze verklaringen zijn door de verdediging uitdrukkelijk betwist als onbetrouwbaar en het hof is geheel voorbijgegaan aan de door de verdediging aangewezen tegenstrijdigheden en aanwijzingen voor ongeloofwaardigheid.
5.2. Het hof heeft zich in zijn arrest aldus over de beweerde onbetrouwbaarheid van beide getuigen uitgelaten:(4)
"Het hof acht bewezen dat verdachte ook in de periode vóór oktober 2007 heroïne en cocaïne heeft verkocht. Het hof leidt dit af uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Het hof acht de volgende verklaringen van deze getuigen geloofwaardig.
[Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1964, heeft bij de politie verklaard dat zij vanaf haar 31e is gaan gebruiken.4 Zij is op een gegeven moment in aanraking gekomen met een persoon die zij '[verdachte]' noemt en die zij op een foto herkent als zijnde verdachte. De eerste keer dat zij bij hem kocht, betaalde zij met guldens. In het begin sprak zij praktisch iedere dag met verdachte af om één of twee bolletjes cocaïne te kopen. Zij heeft ook enige tijd heroïne gebruikt, die zij eveneens bij verdachte haalde. Tot het moment dat haar vader overleed, heeft [betrokkene 1] verdachte betaald voor de verdovende middelen. Daarna is zij bij hem op de pof gaan kopen. In een later verhoor wordt [betrokkene 1] voorgehouden dat haar vader in februari 2004 is overleden. Volgens [betrokkene 1] kwam [betrokkene 3] ook bij verdachte als klant en bracht hij ook wel eens een bolletje weg voor verdachte.5
[Betrokkene 1] is tevens ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord. Zij heeft verklaard dat de verklaringen die zij bij de politie heeft afgelegd juist zijn. Zij kan zich nog goed herinneren dat zij al drugs kocht bij verdachte in de tijd dat de gulden er nog was en dat zij 25 gulden per bolletje moest betalen.6
[Betrokkene 3] heeft bij de politie verklaard dat hij vanaf 1998 bij verdachte heroïne koopt en sinds 2003 cocaïne.7 De eerste jaren kwam hij dagelijks bij verdachte thuis. Voor een kwart gram heroïne of cocaïne betaalde hij € 10,-.
In een latere verklaring heeft [betrokkene 3] verklaard dat hij zich kan herinneren dat verdachte is gaan dealen in de periode dat diens jongste kind, [betrokkene 7], geboren werd en dat de vriendin van verdachte toen een dikke buik had. Verdachte is in die periode begonnen met de verkoop van drugs aan [betrokkene 3]. Volgens [betrokkene 3] heeft hij dagelijks bij verdachte gekocht tot hij in januari 2008 bij zijn moeder ging wonen. Toen is hij voor de hele week gaan inkopen. Uit het proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming blijkt dat op het adres [a-straat 1] te [plaats] onder andere staat ingeschreven:
[betrokkene 7], geboren [geboortedatum] 1998.
Het hof acht deze verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] onder meer om de volgende redenen geloofwaardig.
Zowel de getuige [betrokkene 1] als de getuige [betrokkene 3] heeft bij de politie uitgebreid en gedetailleerd verklaard dat zij al vele jaren drugs van verdachte kopen. Bovendien hebben beiden verklaard dat zij al in de periode dat de gulden nog er nog was bij verdachte kochten. Het is een feit van algemene bekendheid dat de gulden op 1 januari 2002 als wettig betaalmiddel is vervangen door de euro. Daarnaast heeft [betrokkene 1] verklaard dat zij totdat haar vader overleed, in februari 2004, verdachte betaalde voor de drugs en daarna bij hem op de pof kocht. [Betrokkene 3] weet zich nog te herinneren dat verdachte in de periode dat diens vriendin zwanger was van hun zoontje [betrokkene 7] begonnen is met de verkoop van drugs aan [betrokkene 3]. Uitgaande van deze verklaringen, die elkaar onderling ondersteunen, is het hof van oordeel dat de verklaring van verdachte, dat hij pas in oktober 2007 is begonnen met de verkoop van drugs, niet geloofwaardig is en acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in ieder geval in de periode vanaf 1 januari 2001 cocaïne en heroïne heeft verkocht aan [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. De door [betrokkene 3] zowel bij de rechter-commissaris als ter terechtzitting van de rechtbank te Arnhem afgelegde verklaringen dat hij voor wat betreft de periode dat hij bij verdachte drugs koopt op zijn bij de politie afgelegde verklaringen terugkomt, acht het hof daarentegen niet geloofwaardig, nu er geen sprake is van een aannemelijke reden voor dit verschil in verklaringen."
5.3. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof zich van zijn in het tweede lid van art. 359 Sv Pro neergelegde motiveringsplicht in voldoende mate heeft gekweten. Het hof was niet gehouden om in te gaan op ieder detail dat door de verdediging is opgediept.(5)
6.1. Het vierde middel klaagt over de strafoplegging. Het hof heeft ten onrechte rekening gehouden met een groter aantal klanten dan is bewezenverklaard.
6.2. De strafoplegging is als volgt gemotiveerd:
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- de volgende omstandigheden.
Verdachte heeft gedurende langere tijd zowel heroïne als cocaïne verkocht aan meerdere harddrugsgebruikers. Aan twee gebruikers heeft hij sinds 2001 verkocht. Weliswaar gaat het in de laatste periode naar eigen zegge van verdachte om 'slechts' vijf personen, maar gelet op de aanzienlijke hoeveelheid aangetroffen verdovende middelen in de woning van verdachte in verbinding met de verklaringen van de gebruikers over de afgenomen hoeveelheden, acht het hof het niet uitgesloten dat verdachte meer afnemers heeft gehad dan wel uitbreiding van de kring van afnemers op het oog heeft gehad. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij om financiële problemen is begonnen met de verkoop van harddrugs. Door aldus, kennelijk enkel uit winstbejag, te handelen heeft verdachte bijgedragen aan de instandhouding van de verslaving van diverse gebruikers, met alle nadelige gevolgen van dien. Het is een feit van algemene bekendheid, dat harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren. Daarnaast heeft verdachte een niet geringe hoeveelheid harddrugs voorhanden gehad.
Tevens heeft het hof in aanmerking genomen het de verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie van 22 januari 2009, waaruit kan worden afgeleid dat verdachte eerder met justitie in aanraking is gekomen ter zake van overtreding van de Opiumwet."
6.3. De motivering van de straf gaat uit van een veronderstelling die het hof verbindt aan de aanzienlijke hoeveelheid aangetroffen drugs. Dat de verdachte meer afnemers zou hebben gehad dan is bewezenverklaard en dus meer klanten heeft bediend dan de personen die in de bewezenverklaring zijn genoemd is steeds door verdachte zelf ontkend. Het gaat om een vermoeden van strafbare feiten die niet zijn bewezenverklaard en die verdachte niet heeft bekend, maar die wel een rol spelen bij de strafoplegging. Deze veronderstelde verkopen zijn niet aan te merken als omstandigheden waaronder de wel bewezenverklaarde feiten zijn begaan.(6) Naar mijn mening is de strafoplegging inderdaad ontoereikend gemotiveerd.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte van de veronderstelling is uitgegaan dat een inbeslaggenomen geldbedrag van € 1130,00 al aan verdachte zou zijn teruggegeven, hetgeen volgens de steller van het middel niet het geval is.
7.2. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank heeft beslist dat een geldbedrag van € 1130,00 aan de verdachte dient te worden teruggegeven, vernietigd en is ervan uitgegaan dat dit bedrag al aan verdachte is teruggegeven zodat het hof daarover niet meer hoefde te beslissen. Of dat inderdaad het geval is kan in cassatie niet worden onderzocht. Het middel is daarom tevergeefs voorgesteld. Overigens wijs ik wel op dat als de Hoge Raad het vierde middel gegrond acht en het arrest wat betreft de beslissingen over de opgelegde straf vernietigt en de zaak ter verdere afdoening overlaat aan de feitenrechter, verdachte nogmaals dit punt aan de orde kan stellen.
8. Het vierde middel komt mij gegrond voor. De overige middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voorzover het de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vergelijk HR 8 september 1998, NJB 1998, p. 1650, nr. 117; HR 13 april 1999, NJB 1999, p. 918, nr. 70.
2 Omwille van de leesbaarheid zijn de voetnoten weggelaten.
3 Zie HR 17 juni 2003, LJN AF7925; HR 21 november 2006, LJN AY9670.
4 Omwille van de leesbaarheid heb ik hier de inhoud van de voetnoten weggelaten.
5 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.4 onder d.
6 HR 4 februari 1997, NJ 1997, 322; HR 2 november 2004, NJ 2005, 274 m.nt. Schalken.