Conclusie
Nr. 08/02057
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 27 november 2009
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. Innovative Medical Devices - IMD BV
(hierna: IMD II)
1. Feiten(1)
1.1. IMD-International Market Development BV (hierna: IMD) hield zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van een botgroeistimulator, de zogeheten OrthoPulse. De aandelen in IMD werden gehouden door [eiseres], [A] BV (hierna: [A]), Crescendo Business Performance BV (hierna: Crescendo), DJ Orthopedics LLC (hierna: DJ) en Stichting Administratiekantoor IMD (hierna: de stichting).
1.2. [Betrokkene 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres]. [Verweerder 2] is (indirect) enig aandeelhouder van [A]; [verweerder 3] is (indirect) enig aandeelhouder van Crescendo. [Betrokkene 1] was tot 1 december 2000 bestuurder van IMD. Nadien bleef hij op grond van een door [eiseres] met IMD gesloten management-overeenkomst als adviseur van IMD werkzaamheden verrichten. [Betrokkene 1] was tot 26 maart 2002 lid van de raad van commissarissen. Tussen 1 december 2000 tot 10 juni 2002 was [betrokkene 2] bestuurder van IMD. Per 10 juni 2002 is hij vervangen door [verweerder 1]. [Verweerder 2] was van 1 januari 1997 tot 1 augustus 2001 bestuurder van IMD en van 13 december 2001 tot 29 april 2003 commissaris. [Verweerder 3] was tot 29 april 2003 commissaris.
Statuten en optieovereenkomst
1.3. Op grond van artikel 11 lid 3 van Pro de statuten van IMD behoeft de directie de AVA-goedkeuring voor bestuursbesluiten omtrent onder meer het aanvragen van surseance van betaling, het doen van aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap (sub a), aanzienlijke wijziging van het beleid en de aard van de ondernemingsactiviteit van de vennootschap (sub f) en het verrichten van (des)investeringen boven een bedrag van f500.000, alsmede het doen van investeringen en/of het verrichten van activiteiten die in redelijkheid niet kunnen worden geacht te vallen binnen de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap (sub j).
1.4. Op 1 december 2000 is een optieovereenkomst gesloten tussen [eiseres], [A], Crescendo, IMD en de stichting. Deze optieovereenkomst luidde, voor zover van belang als volgt, waarbij met de "Vennootschap" is bedoeld IMD:
"Vrije overdracht van aandelen
Artikel 9
(...)
3. Geen van partijen zal een gedeelte van de door hem gehouden aandelen in net kapitaal van de Vennootschap overdragen aan derden bezwaren of anderszins belasten, geen van partijen zal medewerking verlenen aan een emissie van aandelen door de Vennootschap, en geen van partijen zal medewerking verlenen aan gehele of gedeeltelijke overdracht van de door de Vennootschap gedreven onderneming, tenzij hij daarvoor de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming heeft van alle overige partijen bij deze overeenkomst.
Stemovereenkomst, verbod op acties
Artikel 10
1. Partijen verplichten zich in een algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap zodanige stem uit te brengen, dat alle bepalingen van deze overeenkomst (kunnen) worden nageleefd.
2. Voorts verplichten partijen zich ook buiten de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap al hetgeen te doen dat nodig, is om de bepalingen van deze Overeenkomst te kunnen naleven en na te leven.
3. Partijen zullen geen acties ondernemen (daaronder begrepen het gebruikmaken van (stem) rechten) welke tot gevolg hebben dat afbreuk wordt gedaan aan rechten van één óf meer van partijen, voortvloeiend uit deze Overeenkomst.
Boeteclausule
Artikel 14
Indien één van partijen met de naleving van het vorenstaande in verzuim is zal hij ten behoeve van de overige partijen een terstond en zonder enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren, gelijk aan een miljoen gulden (f 1.000.000,00), onverminderd het recht van de overige partijen werkelijk geleden schade en/of nakoming te vorderen."
FDA-approval; beëindiging overeenkomst DJ
1.5. [Betrokkene 1] is in 1999 begonnen met het aanvragen van een zogeheten FDA-approval voor de OrthoPulse. De FDA ("Food and Drug Administration") is de federale instantie die in de Verenigde Staten beslist of medische hulpmiddelen als de Orthopulse kunnen worden toegelaten. De werkzaamheden van [betrokkene 1] ná zijn vertrek als directeur van IMD zijn er vooral op gericht geweest de FDA-approval te verkrijgen.(2) De FDA-approval is nog niet verkregen.
1.6. Krachtens een "exclusive distribution and license agreement" tussen IMD en DJ verkreeg DJ op 21 november 2000 het recht op levering van botgroeistimulatoren na het verkrijgen van FDA-approval.
1.7. Bij fax van 1 juli 2002 heeft de FDA bericht dat de aanvraag voor toelating van de Orthopulse
"(...) lacks information needed to complete the review and determine whether there is reasonable assurance that the device is safe and effective for its intended use. This decision is based, in part, on the fact that the clinical data and information in the (...) submission is not reliable. This application, therefore, will be placed on integrity hold until you can provide complete and accurate reliable data and information for our review."(3)
1.8. DJ heeft bij brief van 18 augustus 2003 aan [verweerder 1] laten weten dat DJ geen gebruik zou maken van de mogelijkheid de "exclusive distribution and license agreement" voort te zetten, omdat IMD nog geen FDA-approval had verkregen. DJ heeft op 30 september 2003 medegedeeld:
"While we are disappointed, as are you, in the inability of IMD to qualify its product for sale in the United States, we remain interested in the product. If you are successful in securing financing to restart the company, we may be interested in negotiating a new arrangement. (...) If, however, you find it necessary to sell or liquidate the company, please contact us to discuss any interest we may have in the company or its underlying technology."(4)
Beëindiging managementovereenkomst
1.9. IMD heeft bij brief van 4 mei 2002 de managementovereenkomst met [eiseres] met onmiddellijke ingang ontbonden omdat [betrokkene 1] wanprestatie had gepleegd(5) (namelijk wegens het in gebreke blijven met de uitvoering van bepaalde projecten en de FDA-approval) en [betrokkene 1] zijn persoonlijke borgstelling ten behoeve van de Rabobank had ingetrokken. Daarop heeft [eiseres] een arbitrageprocedure jegens IMD aangespannen. Op 15 april 2003 hebben arbiters geoordeeld dat er geen genoegzame aanleiding was voor een onmiddellijke verbreking van de overeenkomst, maar gezien de evident slechter wordende relatie tussen partijen, wel voor een beëindiging daarvan conform de overeenkomst en is IMD veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 323,445,27, vermeerderd met rente, waarvan ruim € 275.000 uit hoofde van aflossing van een door [eiseres] verstrekte lening en rekening-courant.(6)
Leningovereenkomst
1.10. Tijdens een AVA van 10 juni 2002 heeft de meerderheid van de aandeelhouders van IMD ingestemd met een leningovereenkomst tussen IMD en onder meer DAG Invest, onder verschaffing van gebruikelijke zekerheden. [eiseres] heeft met het aangaan van deze lening niet ingestemd. [Verweerder 2] en [verweerder 3] hebben zich hoofdelijk borg gesteld tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van IMD uit de leningovereenkomst.
Enquêteprocedure
1.11. [Eiseres] heeft op 23 mei 2002 een enquêteverzoek ingediend bij de Ondernemingskamer en verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van IMD in de periode 2001/2002. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen en op 24 december 2003 geoordeeld dat van wanbeleid niet is gebleken en heeft de verzoeken van [eiseres] afgewezen. De Ondernemingskamer overwoog onder andere:
"3.3 (...) Aan te nemen is dat [verweerder 3] en [verweerder 2] aldus feitelijk een grote invloed op het beleid en de gang van zaken van IMD zullen hebben (gehad). Dit is echter op zichzelf en zonder méér niet voldoende voor het oordeel dat sprake is - geweest - van wanbeleid van IMD.
3.4 Van - bijkomende - feiten of omstandigheden die een dergelijk oordeel zouden rechtvaardigen is onvoldoende gebleken. [Eiseres] heeft weliswaar gesteld dat [verweerder 3] en [verweerder 2] hun invloed uitsluitend met het oog op hun eigen gewin en met - ernstige - miskenning van de belangen van IMD en/of [eiseres] hebben aangewend, doch deze stelling heeft [eiseres] onvoldoende met - vaststaande - feiten geadstrueerd. Ook het verslag biedt geen grond voor de juistheid van de stelling.
3.5 Van enige daadwerkelijke partijdigheid van [betrokkene 2] en [verweerder 1] (...) blijkt uit het verslag voorts niet. (...) [Verweerder 1] wordt in het verslag gekenschetst als zeer integer en omschreven als een rustige en ervaren manager, die de talloze problemen waarmee hij zich direct na zijn benoeming zag geconfronteerd adequaat heeft aangepakt en die zich onafhankelijk ten opzichte van de RvC (heeft) gepositioneerd."(7)
Surseance
1.12. De AVA van IMD heeft op 16 april 2003 besloten surseance van betaling aan te vragen. Bij deze vergadering was [betrokkene 1] - met bericht van verhindering - niet aanwezig. De uitnodiging voor deze vergadering vermeldt als agendapunt "de financiële situatie van de vennootschap en de in dit verband te nemen maatregelen" (cva, prod. 15).
1.13. Op 7 mei 2003 heeft de rechtbank Amsterdam aan IMD voorlopig surseance van betaling verleend met aanstelling van mr. M. Pannevis (hierna: mr. Pannevis) tot bewindvoerder.
1.14. Op 22 juli 2003 heeft [betrokkene 1] aan mr. Pannevis per email geschreven dat hij in principe bereid is mee te werken aan een oplossing betreffende IMD. [Betrokkene 1] schreef voorts:
"Overigens ben ik ook bereid in het belang van ALLE aandeelhouders op dezelfde basis (verkoop aandelen voor EURO 1 en wel delen in de opbrengst bij verkoop in verhouding van aandelenbelang) IMD voort te zetten aangezien ik er van overtuigd ben i.v.m. al mijn kontakten IMD veel beter en voor een veel hoger bedrag te kunnen verkopen".(8)
1.15. Op 25 juli 2003 is aan IMD definitief surseance van betaling verleend.
1.16. Het door [eiseres] overgelegde surseance-verslag van 14 november 2003 vermeldt:(9)
"Kort voordat de surseance (voorlopig) werd verleend, verkreeg [eiseres] (...) een arbitraal vonnis tegen IMD. [Eiseres] zette de executie van dit vonnis door ondanks de surseance van betaling. In dit kader betaalde Fortis Bank - in strijd met de Wet - ruim € 65.000,00 ten laste van IMD aan [eiseres]. Fortis Bank en [eiseres] weigeren totnogtoe dit bedrag terug te betalen aan IMD. Het bedrag wordt op korte termijn in kort geding gevorderd."
Voorovereenkomst
1.17. Bij brief van 18 december 2003 (hierna: de voorovereenkomst) heeft mr. Pannevis aan Crescendo en [A] een aantal op 10 december 2003 afspraken bevestigd, waaronder de afspraak dat een door Crescendo en [A] aan te wijzen vennootschap de activa van IMD zou kopen "indien en zodra" IMD failliet was verklaard. De koopprijs voor de inventaris, de voorraden (waaronder de voorraden die voor DJ waren bestemd), de schuldvorderingen, een aantal rechten uit hoofde van licenties, auteursrechten en designrechten zou € 855.000 bedragen, de koopprijs voor het vrije actief € 155.000 en de boedelbijdrage € 10.000 (excl. BTW). € 65.000 zou worden betaald "bij de ondertekening van deze brief" en € 100.000 "bij ondertekening van de definitieve koopovereenkomst". In deze brief is onder andere vermeld:
"Direct na de faillietverklaring zal Koper zes van de huidige personeelsleden van IMD aanbieden om per 15 december 2003 bij Koper in dienst te treden. De arbeidsvoorwaarden van de overgenomen personeelsleden blijven - in hoofdlijnen - ongewijzigd.Direct na ondertekening van deze brief en na de betaling van € 65.000,00 draagt IMD zorg voor de omzetting van de surseance van betaling in het faillissement van IMD."
Faillissement
1.18. Op 5 januari 2004 heeft bewindvoerder Pannevis het faillissement aangevraagd; de aanvrage, die mede is ondertekend door [verweerder 1], vermeldt onder andere:(10)
"Ondanks veelvuldig overleg is het niet mogelijk gebleken om de geschillen tussen de aandeelhouders op te lossen. Integendeel, de verhoudingen zijn verder verslechterd, mede doordat een van de aandeelhouders, [eiseres] - weigert om mee te werken aan terugbetaling van een bedrag van ruim € 65.000,00, dat [eiseres] tijdens de surseance in strijd met de Wet executeerde ten laste van IMD.
Een en ander heeft ertoe geleid dat de twee grootste aandeelhouders - [verweerder 2] en [verweerder 3] - te kennen hebben gegeven dat zij niet langer wensen samen te werken met [eiseres], en dat zij nog slechts bereid zijn om de onderneming van IMD na een activatransactie in afgeslankte vorm voort te zetten, mits dit op korte termijn zal worden gerealiseerd. (...)
De aandeelhouders [verweerder 3] en [verweerder 2] hebben zich de afgelopen weken bereid verklaard om de onderneming van IMD na een activatransactie in faillissement in afgeslankte vorm voort te zetten.
De belangrijkste aanleiding hiertoe vormt het feit dat [verweerder 2 en 3] zich in privé hebben borggesteld jegens de twee belangrijkste externe crediteuren van IMD Dag Invest B.V. en de Rabobank. Deze beide crediteuren hebben tezamen € 855.000,00 te vorderen, en verkregen als zekerheden pandrechten op vrijwel alle activa van IMD. [verweerder 2 en 3] achten zich gehouden om Dag Invest en de Rabobank af te lossen, waarbij zij gesubrogeerd worden in deze pandrechten.
Hoewel de waarde van de activa van IMD slechts een fractie is van de bedragen die DAG Invest en de Rabobank te vorderen hebben, zijn [verweerder 2 en 3] genoodzaakt als koopprijs voor de verpande activa te betalen het totaal van de vorderingen van DAG Invest en de Rabobank.
Daarnaast willen [verweerder 2 en 3] het volledige vrije actief van IMD overnemen voor € 145.000,00 en hebben zij zich bereid verklaard om zes van de huidige personeelsleden van IMD aan te bieden om bij hen in dienst te treden."
1.19. Op 7 januari 2004 is IMD failliet verklaard met aanstelling van mr. Pannevis tot curator.
1.20. Het door [eiseres] overgelegde het faillissementsverslag van 19 mei 2004 meldt:(11)
"Het bleek niet mogelijk om de geschillen op aandeelhoudersniveau bij te leggen. Aandeelhouder [eiseres] weigerde mee te werken aan terugbetaling van ruim € 65.000,00 welke bedrag hij door derdenbeslag onder Fortisbank tijdens de surseance in strijd met de Wet executeerde. Uiteindelijk is Fortisbank in kort geding veroordeeld tot terugbetaling."(12)
1.21. Op 12 juli 2004 is Innovative Medical Devices - IMD B.V. (hierna: IMD II) opgericht. IMD II houdt zich eveneens bezig met de ontwikkeling en levering van botgroeistimulatoren. IMD II heeft hetzelfde postadres en dezelfde telefoon- en faxnummers als voorheen IMD. [Verweerder 2] en [verweerder 3] zijn (middellijk) aandeelhouder van IMD II. [Verweerder 1] is middellijk aandeelhouder en bestuurder van IMD II.
1.22. Op 26 augustus 2004 heeft mr. Pannevis in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van IMD een overeenkomst gesloten met IMD II, waarbij met "Verkoper" is bedoeld IMD en met "Koper" IMD II. Namens IMD II is deze overeenkomst ondertekend door [verweerder 1] als haar middellijk bestuurder. In deze overeenkomst is vermeld dat Koper aan Verkoper €1.010.000 verschuldigd is, waarvan €55.000 na de ondertekening van de "voorovereenkomst van 18 december 2003" is voldaan en waarvoor Verkoper aan Koper kwijting verleent. Het bedrag van €1.010.000 bestaat uit de volgende onderdelen: €10.000 inzake boedelbijdrage, €145.000 inzake het vrije actief en €855.000 inzake koopprijs verpand actief. Volgens de overeenkomst heeft Verkoper de roerende zaken op 8 januari 2004 overgedragen aan Koper door feitelijke bezitsverschaffing.
1.23. De curator heeft verklaard:
"[Verweerder 1] heeft mij, naar mijn idee, altijd bijzonder goed geïnformeerd. Dit geldt ook met betrekking tot de voorraad. Mocht echter blijken dat [verweerder 1] dit niet heeft gedaan, dan zou dit voor de verkoop van de voorraad en de ondernemingen geen verschil hebben gemaakt. Ten eerste was de gehele voorraad verpand en ten tweede was er geen enkele - geschikte - koper denkbaar, die voornemens zou zijn om meer te betalen voor de onderneming in het algemeen en de voorraad in het bijzonder."(13)
1.24. Ik merk nog op dat IMD II, Crescendo en [A] inmiddels zijn gefailleerd.
2. Procesverloop
2.1. [Eiseres] heeft [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], [A], Crescendo en IMD II gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en kort gezegd gevorderd dat gedaagden (met uitzondering van IMD II) worden veroordeeld tot (één of twee maal) betaling van de overeengekomen boete, tot betaling van €1.299.523,46 wegens door [eiseres] als crediteur van IMD geleden schade en tot betaling van schadevergoeding wegens door [eiseres] als aandeelhouder van IMD en overigens geleden schade. De rechtbank heeft de vorderingen op 5 juli 2006 afgewezen.
2.2. In appèl heeft het hof 's-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof overwogen:
"4.6. [Eiseres] legt aan haar vorderingen onder meer de volgende stellingen ten grondslag. (...)
4.6.4. [Verweerder 1 t/m 3] [hebben] volgens [eiseres] jegens haar als aandeelhouder onrechtmatig gehandeld doordat zij inzake de activatransactie in strijd hebben gehandeld met de normen van redelijkheid en billijkheid zoals die gelden tussen bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van een vennootschap (artikel 2:8 BW Pro) alsmede in strijd met de statuten. Dit handelen is tevens onrechtmatig jegens [eiseres] als crediteur omdat dit handelen is te kwalificeren als paulianeus handelen.
4.6.5. Subsidiair maakt [eiseres] jegens [verweerder 1] aanspraak op betaling van een schadevergoeding omdat hij tweemaal een verplichting is aangegaan jegens [eiseres] (het activeren van de boeteclausule), terwijl [verweerder 1] wist dan wel behoorde te weten dat IMD deze verplichting niet kon nakomen."
2.3. In rov. 4.17 oordeelt het hof dat de afspraken die zijn neergelegd in de voorovereenkomst van 18 december 2003 zodanig concreet waren en zodanige verplichtingen met zich brachten dat [A] en Crescendo in december 2003 hebben meegewerkt aan de activatransactie. [A] en Crescendo hebben in strijd gehandeld met de optieovereenkomst (rov. 4.18). Aangezien de optieovereenkomst doorliep in surseance, zijn [A] en Crescendo ieder de contractuele boete verschuldigd (rov. 4.20). Het hof ziet geen aanleiding tot matiging van de boete (rov. 4.25). In rov. 4.31 e.v. behandelt het hof de stelling van [eiseres] dat zij met opzet bij het nemen van belangrijke besluiten door de andere aandeelhouders is buitengesloten bij de activatransactie en de aanvraag van faillissement:
"4.31. [Eiseres] heeft (...) het volgende gesteld. [verweerder 1] cs hebben de belangen van [eiseres] geschonden doordat zij - [eiseres] - met opzet bij het nemen van belangrijke besluiten door de overige aandeelhouders buitengesloten is. Zo was er sprake van een gezamenlijk verzoek van mr. Pannevis en [verweerder 1] tot omzetting van de surseance van betaling in een faillissement. [verweerder 1] heeft als bestuurder niet de gezamenlijke aandeelhouders - en met name niet [eiseres] - geraadpleegd en heeft dus ook niet de goedkeuring van [eiseres] verkregen voor het verzoek tot omzetting van de surseance van IMD in het faillissement (vergelijk: artikel 11, lid 3, onder a van de statuten). Doordat [eiseres] in het kader van de omzetting naar het faillissement niet is gehoord, heeft [eiseres] niet haar (mogelijk afwijkend) standpunt naar voren kunnen brengen. [Eiseres] was, doordat zij daarover niet was geïnformeerd, niet op de hoogte van de activatransactie. Bovendien is - zoals eerder overwogen - op 18 december 2003 een volwaardige koopovereenkomst gesloten zonder dat toestemming van de AVA - en dus van [eiseres] - is gevraagd. De activatransactie, het faillissement en de levering één dag na het faillissement, kunnen bovendien niet los van elkaar worden gezien. [Verweerder 1 t/m 3] hebben door de activatransactie en omzetting van surseance in faillissement gehandeld in strijd met diverse statutaire bepalingen van IMD, aldus [eiseres].
4.32. Het hof stelt het volgende voorop. Het vereiste dat degenen die krachtens wet of statuten bij een onderneming zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, brengt met zich dat [A] en Crescendo als aandeelhouders, [verweerder 1] als bestuurder en IMD als de rechtspersoon bij het nemen van besluiten de belangen van alle betrokkenen in aanmerking moesten nemen en deze belangen zo nodig tegen elkaar moesten afwegen. Tussen partijen staat vast dat [A] en Crescendo met medeweten van [verweerder 1], maar zonder [eiseres] daarin te kennen, in december 2003 afspraken hebben gemaakt over een activatransactie met mr. Pannevis na een uit te spreken faillissement. Zeker (in?, LT) een onderneming als die van IMD, een vennootschap waarbij slechts een beperkt aantal personen is betrokken en waar - naar het hof op grond van de emailcorrespondentie is gebleken - de lijnen kort zijn, handelen aandeelhouders in strijd met artikel 2:8 BW Pro wanneer zij een minderheidsaandeelhouder, zoals [eiseres], bij het nemen van belangrijke besluiten bewust buiten sluiten. In dit verband acht het hof voorts van belang dat [A] en Crescendo - behalve de kopers van de activa van IMD ook aandeelhouders van IMD - na oprichting van IMD II samen met [verweerder 1] (middellijk) de aandelen in IMD II zijn gaan houden. De omstandigheid dat er tussen [eiseres] (althans [betrokkene 1]) enerzijds en de overige aandeelhouders anderzijds onoverbrugbare verschillen van inzicht waren ontstaan, kan, anders dan [verweerder 1 t/m 3] betogen, niet rechtvaardigen dat zij [eiseres] bij het nemen van belangrijke besluiten bewust niet betrokken. Er was nog een reden om het besluit tot verkoop met de nodige zorgvuldigheid voor te bereiden en te nemen, zoals onder meer uit het derde openbare verslag van mr. Pannevis is op te maken. Bij de belangstelling van [A] en Crescendo om IMD in afgeslankte vorm voort te zetten, speelde volgens mr. Pannevis een belangrijke rol dat zowel [A] als Crescendo zich borg hadden gesteld voor IMD jegens twee financiers (waaronder DAG Invest) die pandrechten hadden (betrekking?, LT) op vrijwel alle activa van IMD. Met mr. Pannevis is ook overeengekomen dat met de koopprijs voor de verpande activa ad EUR 855.000,- de vorderingen van de pandhouders zouden worden voldaan. Daarmee waren [A] en Crescendo tevens van hun borgstelling bevrijd. Juist vanwege het feit dat twee van de vijf aandeelhouders een bijzonder belang hadden, had [eiseres] bij de besluitvorming betrokken moeten worden teneinde te waarborgen dat ieders belang in voldoende mate in ogenschouw werd genomen.
4.33. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat [A] en Crescendo toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres]. Daar doen de door de rechtbank genoemde omstandigheden, waartegen de grieven XVI tot en met XXII zijn gericht, niet aan af. Zoals reeds overwogen, kunnen ergernissen die zij mogelijk door [eiseres] ervoeren niet rechtvaardigen dat wordt voorbij gegaan aan de gerechtvaardigde belangen van [eiseres]. Grief XXIV, die zich richt tegen de overwegingen die ten grondslag liggen aan de conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 van het vonnis van 5 juli 2006, slaagt derhalve in zoverre en daarmee ook de grieven X tot en met XXIII. Uit het vorenstaande volgt dat niet van belang is of [A] en Crescendo als aandeelhouders bovendien in strijd hebben gehandeld met artikel 11, lid 3, onder f en j van de statuten.
4.34. [Eiseres] stelt dat ook [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 1] jegens [eiseres] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld. Het hof volgt [eiseres] niet in dit standpunt. De enkele omstandigheid dat [A] en Crescendo feitelijk hebben gehandeld door hun bestuurders [verweerder 2] en [verweerder 3] is onvoldoende om te kunnen oordelen dat zij een eigen onrechtmatige daad jegens [eiseres] hebben gepleegd. [Verweerder 2] en [verweerder 3] waren zelf geen partij bij de optieovereenkomst en zij hebben evenmin persoonlijk de activa van IMD gekocht. Ten aanzien van [verweerder 1] geldt dat hij bestuurder van IMD was en geen aandeelhouder. Ook [verweerder 1] was geen partij bij de optie-overeenkomst en ook hij heeft niet persoonlijk activa van IMD gekocht. Voor het overige heeft [eiseres] te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 1] persoonlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres] en op die grond aansprakelijk zijn. De vraag of [verweerder 1] als bestuurder in strijd heeft gehandeld met artikel 11, lid 3, onder f en j van de statuten, beantwoordt het hof ontkennend. Het hof licht dit oordeel als volgt toe. In artikel 11, lid 3, onder f en j is bepaald dat de directie de goedkeuring van de AVA nodig heeft voor bestuursbesluiten omtrent een aanzienlijke wijziging van het beleid van IMD (f) en het doen van investeringen en/of het verrichten van activiteiten die in redelijkheid niet kunnen worden geacht te vallen binnen de normale bedrijfsuitoefening van IMD (j) . [Eiseres] heeft gesteld dat [verweerder 1] "uiteraard" op grond van de statuten toestemming aan de AVA had moeten vragen voordat in december 2003 de volwaardige overeenkomst met mr. Pannevis werd gesloten. Gebleken is echter niet dat de afspraken die [A] en Crescendo in december 2003 met mr. Pannevis hebben gemaakt, voortvloeien uit een bestuursbesluit. Op dit punt heeft [eiseres] niets gesteld. Grief XXIX faalt mitsdien voor zover het betreft de afwijzing van de vorderingen tegen [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3].
Verkoop activa tegen een te laag bedrag
4.35. Na wijziging van haar eis vordert [eiseres] ook de vergoeding van de door haar als crediteur en aandeelhouder geleden schade, op te maken bij staat, doordat de activa van IMD voor een veel te laag bedrag zijn verkocht, althans doordat [verweerder 1 t/m 3] niet [eiseres] heeft laten meebieden. [Eiseres] komt met de grieven XXV tot en met XXVIII op tegen het afwijzende oordeel van de rechtbank op dit punt.
4.36. [Eiseres] stelt allereerst dat de waardering van de activa niet juist is doordat niet de gehele voorraad is getaxeerd. Daardoor zou mr. Pannevis als curator de activa van IMD voor een veel te laag bedrag hebben verkocht. Indien een reëel bedrag voor de activa van IMD zou zijn betaald, zou de vordering van [eiseres] als crediteur in het faillissement van IMD (gedeeltelijk) zijn betaald, aldus [eiseres].
4.37. Nu het niet [verweerder 1 t/m 3] zijn die de verkoop van de activa tijdens het faillissement van IMD hebben geregeld, komt [eiseres] in elk geval te dezer zake geen vordering jegens [verweerder 1 t/m 3] toe. Het hof heeft overigens uit een mededeling namens [eiseres] ter gelegenheid van de pleidooien begrepen dat hierover bij de rechtbank een procedure aanhangig is tussen [eiseres] en mr. Pannevis. Grief XXV en de daarop voortbouwende grieven XXVI tot en met XXVIII falen derhalve.
4.38. [Eiseres] stelt verder dat het handelen van [verweerder 1 t/m 3] is te kwalificeren als paulianeus handelen, zodat [verweerder 1 t/m 3] jegens [eiseres] als crediteur onrechtmatig hebben gehandeld. [Eiseres] heeft bij de beoordeling van deze grondslag geen belang, nu haar vorderingen tot betaling van schadevergoeding jegens [A] en Crescendo al toewijsbaar zijn geoordeeld en een vordering op grond van paulianeus handelen jegens [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 1] en IMD niet kan slagen. Immers, deze zijn niet de kopers van de activa noch partij bij de voorovereenkomst.
4.39. Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat zij als aandeelhouder schade heeft geleden doordat [verweerder 1 t/m 3] [eiseres] niet hebben laten meebieden, verwerpt het hof dit standpunt. De enige die in de positie was om gegadigden te laten meebieden bij de verkoop van de activa van IMD tijdens het faillissement was de curator. De aandeelhouders ([A] en Crescendo), de bestuurder ([verweerder 1]) en zeker [verweerder 2] en [verweerder 3] stonden hier buiten.
4.40. Het hof verwerpt ook de stelling van [eiseres] dat IMD II mede aansprakelijk is omdat zij welbewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie en/of onrechtmatige daad van [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] en/of hun vennootschappen [A] en Crescendo. [Eiseres] heeft hieraan slechts de stelling ten grondslag gelegd dat de door [verweerder 1 t/m 3] betaalde koopprijs ad EUR 1.010.000,- ver beneden de daadwerkelijke waarde van de activa ligt. De vordering van [eiseres] jegens IMD II is reeds daarom niet toewijsbaar aangezien [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 1] niet persoonlijk onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld noch wanprestatie jegens [eiseres] hebben gepleegd en de wanprestatie of onrechtmatige daad van [A] en Crescendo er niet in bestaat dat voor een te laag bedrag is verkocht. Bovendien heeft [eiseres] geen bijzondere omstandigheden gesteld die het profiteren van wanprestatie of onrechtmatige daad onrechtmatig zouden doen zijn.
4.41. Uit het vorenstaande volgt dat grief XXIX ten dele doel treft. Het bestreden vonnis zal, gelet op de rechtsoverwegingen 4.21., 4.33. en 4.3,7. van dit arrest, worden vernietigd. [A] en Crescendo zullen ieder worden veroordeeld tot betaling van de boete ad EUR 453.780,21, vermeerderd met rente. Voorts worden [A] en Crescendo veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat die [eiseres] heeft geleden doordat zij [eiseres] buiten de voorovereenkomst hebben gehouden."
2.4. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest, voor zover gewezen tussen [eiseres], [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en IMD II. Gedaagden hebben dit beroep weersproken, waarna beide partijen hun standpunten hebben toegelicht. Vervolgens hebben partijen van repliek en dupliek gediend. Gedaagden hebben geen incidenteel cassatieberoep ingesteld.
3. Enkele opmerkingen vooraf
3.1. In deze zaak stelt [eiseres] als aandeelhouder bestuurder [verweerder 1], en (indirect) aandeelhouders [verweerder 2] en [verweerder 3] aansprakelijk in verband met het sluiten van de voorovereenkomst tot het van de hand doen van de activa van de vennootschap (zie 1.17 van deze conclusie). Deze voorovereenkomst is afgesloten tijdens de surséance buiten medeweten van [eiseres]. De brief, waarin namens IMD de voorovereenkomst is neergelegd(14), is indertijd alleen ondertekend door bewindvoerder mr. Pannevis. Voor de betrokkenheid van bestuurder [verweerder 1] bij die voorovereenkomst geldt volgens het hof dat deze ervan op de hoogte was (rov. 4.32).(15) Het hof heeft anders dan de rechtbank geoordeeld dat de voorovereenkomst bindend is.
Vordering op [verweerder 1]
3.2. [Eiseres] is zowel crediteur van IMD (uit hoofde van de optieovereenkomst) als haar aandeelhouder. De vordering op [verweerder 1] als bestuurder van IMD is op basis van beide hoedanigheden van [eiseres] ingesteld. In haar eerste hoedanigheid stelt [eiseres] dat [verweerder 1] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat IMD haar verplichtingen uit hoofde van de optieovereenkomst niet is nagekomen en hij een verplichting voor IMD in het leven heeft geroepen, waarvan hij wist of behoorde te begrijpen dat IMD die niet zou kunnen nakomen. De verplichting zou bestaan uit het verschuldigd worden van de boeteclausule wegens niet nakoming van de optie-overeenkomst. Opgemerkt moet worden dat de activa-transactie is uitgevoerd door Pannevis en de betrokkenheid van [verweerder 1] volgens het hof, zoals al opgemerkt, beperkt was tot medeweten (rov. 4.32). In rov. 4.37 overweegt het hof over de betrokkenheid van (o.a.) [verweerder 1] bij de activatransactie dat hij het niet is geweest die de verkoop van de activa heeft geregeld tijdens het faillissement.
3.3. In haar tweede hoedanigheid (die van aandeelhouder van IMD) stelt [eiseres] dat [verweerder 1] als bestuurder van IMD jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door toe te laten dat de activa zijn verkocht, en wel zonder [eiseres] hierover te informeren en voorafgaand aan de AVA de goedkeuring te vragen. Ook zou de koopprijs te laag zijn en zouden [eiseres] noch andere potentieel geïnteresseerden in de gelegenheid zijn gesteld mee te bieden. Bovendien verwijt [eiseres] [verweerder 1] dat hij in strijd met de statuten heeft nagelaten de faillissementsaanvraag ter goedkeuring aan de AVA voor te leggen. In dit verband is NOM/[...] van betekenis(16) waarin de Hoge Raad overwoog:
"5.3 Ingevolge art. 2:9 BW Pro is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, 2003, 455).
In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. (...) Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW Pro bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW Pro overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure."
3.4. Naast de vraag of [verweerder 1] onrechtmatig jegens [eiseres] (in hoedanigheid van aandeelhouder) heeft gehandeld, speelt de vraag of de schade die [eiseres] mogelijk lijdt voor vergoeding in aanmerking komt.
3.4.1. In Tuin Beheer heeft de Hoge Raad hierover overwogen:
"In zijn arrest van 2 december 1994, nr. 15511, NJ 1995, 288, heeft de Hoge Raad in de eerste plaats geoordeeld dat, indien aan een naamloze of besloten vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. In HR 29 november 1996, nr. 16136, NJ 1997, 178 is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap, afgeleide schade genoemd."(17)
3.4.2. Volgens de Hoge Raad kan het feit dat de vennootschap intussen is gefailleerd geen uitzondering rechtvaardigen op de regel dat een aandeelhouder geen recht heeft op vergoeding van afgeleide schade. De regel is niet van toepassing op schade die een aandeelhouder leidt in een andere hoedanigheid dan als aandeelhouder, zo blijkt uit Tuin Beheer:(18)
"(...) Reeds uit de formulering van het hiervoor in 3.3 onder (c) aangehaalde arrest van 2 december 1994 volgt dat de daarin gestelde norm niet (mede) van toepassing is indien door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap. Het als gevolg van het faillissement van Tuin Recreatie onvoldaan blijven van de - op zichzelf onbestreden - vordering van Tuin Beheer in rekening-courant (...) is voor Tuin Beheer immers geen afgeleide schade. Zij bestaat namelijk niet in vermindering van de waarde van de aandelen die Tuin Beheer had in Tuin Recreatie, maar in vermindering van de waarde van de vordering die Tuin Beheer had op Tuin Recreatie."
Indien één ernstig verwijtbare handeling door een bestuurder leidt tot schade van een aandeelhouder, zowel in hoedanigheid van aandeelhouder als in een andere hoedanigheid, kan de aandeelhouder uitsluitend schade vorderen die hij lijdt in een andere hoedanigheid dan als aandeelhouder. Dit is anders, indien het gaat om een schending van een jegens de aandeelhouder in die hoedanigheid geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting die de bestuurder had te betrachten. In dat laatste geval geldt vanzelfsprekend dat dezelfde schade niet tweemaal kan worden gevorderd. Ten aanzien van de in het onderhavige geval gestelde schending van de statuten bij de verkoop van de activa en de faillissementsaanvraag merk ik op dat, anders dan in NOM/[...], de betreffende statutaire bepalingen niet strekken tot bescherming van het specifieke belang van [eiseres] als individuele aandeelhouder. De betrokken bepalingen uit de IMD-statuten beogen de belangen van alle aandeelhouders te beschermen.
Vordering op [verweerder 2], [verweerder 3] en IMD II
3.5. [Eiseres] stelt ook [verweerder 2], [verweerder 3] en IMD II aansprakelijk, omdat zij welbewust zouden hebben bewerkstelligd dat [A] en Crescendo wanprestatie hebben gepleegd onder de optieovereenkomst. Deze vordering kan niet worden geconstrueerd op basis van de op art. 2:9 BW Pro gegronde jurisprudentie, omdat [verweerder 2], [verweerder 3] en IMD II geen bestuurder van IMD zijn. Daar komt bij dat [verweerder 2] en [verweerder 3] in beginsel niet in hoedanigheid van aandeelhouder kunnen worden aangesproken voor handelingen van de door hen gecontroleerde vennootschappen. Wel kunnen de vordering op [verweerder 2] en [verweerder 3] worden gegrond op de jurisprudentie inzake het profiteren van andermans wanprestatie. Volgens vaste rechtspraak is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien die aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden.(19)
3.6. Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het cassatiemiddel.
4. Behandeling van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen waarvan de meeste uiteenvallen in verschillende klachten. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.34, waarin het hof oordeelt [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 1] niet onrechtmatig hebben gehandeld bij de activatransactie. Ten aanzien van [verweerder 2] en [verweerder 3] geldt volgens het hof (i) dat zij geen partij bij de optieovereenkomst waren, en (ii) zij zelf geen activa van IMD hebben gekocht. Ten aanzien van [verweerder 1] overweegt het hof (i) dat hij bestuurder, geen aandeelhouder van IMD was, (ii) dat hij geen partij bij de optieovereenkomst was, en (iii) hij niet persoonlijk activa van IMD heeft gekocht. Voor het overige heeft volgens het hof [eiseres] te weinig gesteld. Het onderdeel betoogt dat in dit oordeel besloten ligt dat [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] ieder uitsluitend een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft, wanneer zij zelf (en dus niet via door hen beheerste vennootschappen) aandeelhouder van IMD, partij bij de optieovereenkomst of partij bij de activatransactie zouden zijn geweest. Dit oordeel wordt aangevallen met een rechtsklacht. Het hof zou hebben miskend dat ook de bestuurder of commissaris die de vennootschap opzettelijk aanzet tot wanprestatie, terwijl hij weet dat de wederpartij geen verhaal biedt, een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dat zou ook gelden voor andere personen die nauw bij de litigieuze rechtshandeling betrokken zijn geweest en op de totstandkoming van die rechtshandeling (beslissende) invloed hebben kunnen uitoefenen of hieraan hebben meegewerkt.
Het hof zou volgens het onderdeel bovendien onvoldoende hebben gerespondeerd op stellingen dat [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] onrechtmatig hebben gehandeld door IMD I welbewust de optieovereenkomst te laten schenden, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat [eiseres] daardoor zou worden benadeeld en dat [verweerder 1] terzake een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft, omdat hij namens IMD I een verplichting is aangegaan, terwijl hij wist dat IMD I die verplichting niet zou kunnen nakomen.
4.2. De rechtsklacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof stelt dat de genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om een onrechtmatige daad te hebben gepleegd en [eiseres] voor het overige te weinig heeft gesteld. Hieruit blijkt niet dat het hof de rechtsopvatting afwijst die het onderdeel voorstaat. Ook de motiveringsklacht mist feitelijke grondslag voor zover deze betrekking heeft op [verweerder 1]. Uit rov. 4.32 blijkt dat de activatransactie is afgehandeld door Pannevis; anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt heeft [verweerder 1] geen verplichting namems IMD I aangegaan. Ook voor zover betrekking hebbend op [verweerder 2] en [verweerder 3] faalt de klacht. Het hof overweegt in rov. 4.34 dat [eiseres] te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [verweerder 2] en [verweerder 3] persoonlijk onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat [eiseres] onvoldoende bijkomende omstandigheden heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat [verweerder 2] en [verweerder 3] onrechtmatig hebben gehandeld. In het middelonderdeel worden geen passages uit de gedingstukken aangeduid waaruit wel zou naar voren komt dat [eiseres] wel aan haar stelplicht heeft voldaan.
4.3. Volgens onderdeel 1.2.1 miskent het hof dat een bestuurder, commissaris of andere bij de vennootschap betrokken persoon een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt wanneer hij afspraken maakt over de vervreemding van de activa van de vennootschap en het in dat verband aanvragen van het faillissement, maar nalaat om de AVA daarover in te lichten. Hij schendt daarmee zijn uit art. 2:8 BW Pro voortvloeiende zorgplicht om ook de belangen van de minderheidsaandeelhouders te waarborgen en om die aandeelhouders bij de besluitvorming te betrekken. Datzelfde zou gelden voor andere personen die nauw bij de litigieuze handeling betrokken zijn. Althans, zo stelt onderdeel 1.2.2, miskent het hof dat een bestuurder die zonder de AVA te raadplegen de faillissementsaanvraag ondertekent een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt omdat hij daarmee zijn uit art. 2:8 BW Pro voortvloeiende zorgplicht schendt om de belangen van de minderheidsaandeelhouders te waarborgen.
4.4. Onderdeel 1.2.1 berust door zijn algemene formulering op een onjuiste rechtsopvatting. Aanvaarding van de door het onderdeel voorgestelde regel zou m.i. leiden tot een ongewenste uitdijing van persoonlijke aansprakelijkheid van een grote groep personen die bij een rechtspersoon zijn betrokken. Die uitdijing heeft geen basis in het Nederlandse vennootschapsrecht. Het gevolg van die uitdijing zou zijn dat iedere gedraging van een functionaris van een vennootschap waarop iets valt aan te merken tot persoonlijke aansprakelijkheid van de betrokken functionaris leidt. Onderdeel 1.2.2, dat ook zeer algemeen is geformuleerd, berust eveneens op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan in het geval van NOM/[...] strekt de geschonden norm (ondertekenen van de faillissementsaanvraag zonder voorafgaande AVA-goedkeuring) niet specifiek tot bescherming van de belangen van [eiseres]. Indien en voor zover [verweerder 1] in dit verband een ernstig verwijt kan worden gemaakt wegens niet naleving van de wet of statuten, betreft dit een verplichting die hij jegens de vennootschap in acht dient te nemen.(20) Alleen in zeer bijzondere gevallen kan een bestuurder jegens een minderheidsaandeelhouder in privé aansprakelijk zijn. Dergelijke omstandigheden zijn door [eiseres] niet gesteld.
4.5. Onderdeel 1.2.3 stelt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stelling dat [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] onrechtmatig hebben gehandeld door [eiseres] bewust buiten de besluitvorming over de activatransactie en de faillissementsaanvraag te houden en dat [verweerder 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de faillissementsaanvraag te ondertekenen.
4.6. Voor wat betreft de activatransactie wordt slechts in één van de in voetnoot 4 bij het cassatiemiddel genoemde vindplaatsen specifiek geklaagd over de handelwijze van [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] die zou strijden met art. 2:8.(21) Daarin wordt gesteld dat zij onrechtmatig, althans in strijd met artikel 2:8 BW Pro hebben gehandeld door de activa voor een te laag bedrag over te nemen zonder [eiseres] te laten meebieden.(22) Het onderdeel brengt geen bijkomende omstandigheden te berde die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [verweerder 2], resp. [verweerder 3] als aandeelhouders van [A], resp. Crescendo rechtstreeks onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld. Voor hen geldt dat het hof de in dit onderdeel naar voren gebrachte stelling voldoende heeft besproken in de tweede volzin van rov. 4.34, alsmede in de zesde volzin van die rov. waarin het hof oordeelt dat [eiseres] te weinig heeft gesteld.
4.7. Voor zover betrekking hebbend op [verweerder 1] heeft het hof overwogen dat hij geen partij bij de optieovereenkomst was, dat hij niet persoonlijk activa van IMD heeft gekocht en dat voor het overige [eiseres] te weinig heeft gesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Hierbij weegt mee dat niet is gesteld dat [verweerder 1] zou hebben gehandeld in strijd met een statutaire bepaling die specifiek strekte tot bescherming van de belangen van [eiseres]. Gesteld noch gebleken is dat de betreffende bepaling specifiek in het leven is geroepen tot bescherming van [eiseres]. Dat ligt te minder voor de hand, nu [eiseres] geen blokkerende stem in de AVA kon uitbrengen. In aanmerking genomen dat de rol van [verweerder 1] beperkt is gebleven tot wetenschap van de transactie is 's Hofs oordeel dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld niet onbegrijpelijk.
4.8. Onderdeel 1.3 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.34 dat [verweerder 1] niet heeft gehandeld in strijd met de statuten door geen toestemming te vragen voor vervreemding van de activa. Volgens het onderdeel ligt in 's hofs oordeel besloten dat [verweerder 1] slechts in strijd kon handelen met art. 11, lid 3 van de statuten door een bestuursbesluit te nemen dat met dat artikel in strijd is.
4.9. Wat er verder zij van de redenering van het hof, het middelonderdeel kan niet tot cassatie leiden wegens gemis aan belang. Gesteld noch gebleken is dat de betreffende statutaire norm (art. 11, lid 3, statuten) specifiek strekte tot bescherming van de belangen van [eiseres]. Als dat niet het geval is, kan in beginsel alleen de vennootschap terzake van schending van de statuten uit art. 2:9 BW Pro tegen een bestuurder ageren.
4.10. Onderdeel 2 richt zich tegen de eerste zin van rov. 4.37. Volgens onderdeel 2.1 is dat oordeel onjuist, omdat voor persoonlijke aansprakelijkheid niet is vereist dat zij zelf activa hebben verkocht. In dit geval is daartoe voldoende dat zij nauw bij de verkoop betrokken waren, terwijl een onjuist beeld van het vermogen van de vennootschap wordt gewekt. Een bestuurder of commissaris treft een voldoende ernstig persoonlijk verwijt wanneer hij
a. hij in de hand werkt, althans toelaat dat, naar hij weet of behoort te weten, opzettelijk een onjuist beeld van het vermogen van de vennootschap wordt gewekt en dat als gevolg daarvan de activa van die vennootschap voor een te laag bedrag worden verkocht;
b. ten nauwste betrokken is geweest bij de totstandkoming van een rechtshandeling waarbij, naar hij weet of behoort te weten, het vermogen onjuist is voorgesteld.
Volgens klacht c is een bestuurder of commissaris die (al dan niet via door hem beheerste vennootschappen) ten nauwste betrokken is geweest bij de totstandkoming van een rechtshandeling waarbij, naar hij weet of behoort te weten dat het vermogen van de vennootschap onjuist is voorgesteld, aansprakelijk, wanneer hij een andere aan hem toekomende positie binnen de vennootschap heeft gebruikt om die rechtshandeling doorgang te doen vinden. Deze klacht verwijst naar rov. 4.19 waarin wordt gewezen op de positie van [A] en Crescendo als aandeelhouder en partij bij de optieovereenkomst.
4.11. Het onderdeel faalt, nu de bestreden overweging betrekking heeft op de transacties tijdens faillissement. De klachten betogen dat de activa voor een te laag bedrag zijn verkocht en/of dat het vermogen te laag is voorgesteld. Tijdens faillissement stond de koopprijs echter al vast.
4.12. Volgens onderdeel 2.2 is rov. 4.37 onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling dat voorjaar 2003 de voorraad botgroeistimulatoren is afgevoerd en administratief omgeboekt op initiatief dan wel met medeweten van [verweerder 1], [verweerder 3] en [verweerder 2]. Hierdoor is de voorraad niet meegenomen bij de taxatie van IMD en heeft de curator een onjuist beeld hiervan gekregen. IMD II heeft hierdoor de activa kunnen kopen voor een te lage waarde. [Verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben hieraan meegewerkt, terwijl zij wisten dat IMD veel meer waard was dan het door IMD II betaalde bedrag. Alleen de voorraad botgroeistimulatoren had immers een verzekerde waarde van € 1,7 miljoen. Het hof is op deze stellingen niet ingegaan.
4.13. Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] gesteld:
"Kern van de zaak
Onttrekking activa
2. [Eiseres] blijft van mening dat gedaagden aanvankelijk activa aan IMD hebben onttrokken op de wijze zoals in de dagvaarding sub 25 en 26 aangegeven. Gedaagden hebben vervolgens echter alsnog op grond van een activa-transactie de activa van IMD overgenomen. In zoverre is bedoelde onttrekking niet (langer) relevant voor de door [eiseres] geleden schade en gelden als basis voor de vordering van [eiseres] i) (...) en ii) de activa-transactie tussen IMD en gedaagden."
Voor zover de klacht erop berust dat de voorraad botgroeistimulatoren op initiatief, dan wel met medeweten van [verweerder 1], [verweerder 3] en [verweerder 2] is afgevoerd en administratief omgeboekt, loopt deze op de bovenstaande uitlating in de conclusie van repliek vast. Het hof mocht daarom aan de stellingen van [eiseres] voorbijgaan. Daarbij komt dat een verzekerde waarde geen goede indicatie van de werkelijke waarde geeft. Verder heeft het hof de aansprakelijkheidsvragen die met een te lage prijs voor de activa-transactie samenhangen op een niet onbegrijpelijke wijze in rov. 4.40 besproken (zie hierna paragraaf 4.41 van deze conclusie).
4.14. Onderdeel 3 richt klachten tegen rov. 4.38. Onderdeel 3.1 betreft een motiveringsklacht. [Eiseres] heeft gesteld dat [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en IMD II hebben meegewerkt aan/geprofiteerd hebben van de verkoop van activa, welke als materieel paulianeus moet worden aangemerkt. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd.
4.15. Dit onderdeel loopt erop vast dat de uitleg van de gedingstukken aan het hof is voorbehouden. De uitleg die het hof aan de stellingen van [eiseres] over de pauliana heeft gegeven is niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel tot uitdrukking wil brengen dat het hof onvoldoende is ingegaan op de stelling dat [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 1] onrechtmatig hebben gehandeld omdat de activa voor een te laag bedrag zijn verkocht, faalt het nu het hof deze stelling behandelt in rov. 4.40
4.16. Onderdeel 3.2 berust op het uitgangspunt dat het hof de stellingen van [eiseres] zo mocht uitleggen dat [eiseres] ook een beroep deed op de actio pauliana. In dat geval had het hof, zonodig ambtshalve, met toepassing van art. 25 Rv Pro., een aantal stellingen van [eiseres] nader moeten onderzoeken teneinde vast te stellen of [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en IMD II onrechtmatig hebben gehandeld.
4.17. Het hof behoefde de door het onderdeel genoemde stellingen niet in zijn oordeel te betrekken. Daargelaten wat er zij van het oordeel van het hof, het onderdeel komt erop neer dat de bewindvoerder, later curator een paulianeuze transactie zou hebben bewerkstelligd, dat op de Pauliana geen beroep is gedaan, terwijl personen die geen partij zijn bij de voorovereenkomst niettemin uit hoofde van pauliana zouden kunnen worden aangesproken. Het middelonderdeel wijst niet op eerder in feitelijke instanties aangevoerde bijzondere omstandigheden die privé-aansprakelijkheid van de in middelonderdeel genoemde personen rechtvaardigen. Het middel blijft steken in een abstracte redenering die tot privé-aansprakelijhkeid kan leiden. Voor zover het stelt dat het hof onvoldoende is ingegaan op stellingen dat de koopprijs te laag is, ziet het eraan voorbij dat deze stelling aan de orde komt in rov. 4.40.
4.18. Onderdeel 4 klaagt dat rov. 4.39 onbegrijpelijk is in het licht van rov 4.17 jo. 4.31 dat al op 18 december 2003 een voorovereenkomst tot stand was gekomen tussen IMD, [A] en Crescendo. Op grond hiervan was Pannevis gehouden de activa van IMD te verkopen aan een door [A] en Crescendo aan te wijzen partij.
4.19. [Eiseres] mist belang bij haar klacht, omdat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] destijds serieuze interesse heeft getoond in (de activa van) IMD. Als serieuze interesse kan immers moeilijk worden beschouwd de mededeling bij MvG, §35 (oktober 2006) dat zij ook wel de activa had willen overnemen, desnoods voor één euro meer dan IMD II uiteindelijk heeft betaald. Evenmin kan gelden als serieuze interesse het aanbod om de aandelen in IMD voor € 1 over te nemen en de overige aandeelhouders te laten delen in de verkoopopbrengst naar rato van hun belang (zie hierboven, paragraaf 1.14 van deze conclusie). Immers, een koop van de aandelen IMD zouden de problemen van IMD niet zijn opgelost. Bovendien blijkt hieruit niet dat [eiseres] bereid was om in IMD te investeren. Uit het feit dat [eiseres] tijdens de surseance in strijd met de wet een deel van zijn vordering op IMD wist te executeren en niet bereid was tot terugbetaling blijkt eerder het tegendeel. In deze specifieke feitelijke constellatie behoefde [eiseres] niet in de gelegenheid te worden gesteld om mee te bieden. Wat er zij van de motivering van het hof, de klacht kan niet slagen.
4.20. Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 4.40. Onderdeel 5.1 bevat een voortbouwklacht en faalt. Onderdeel 5.2 stelt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de stelling [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] en IMD II hebben welbewust geprofiteerd van de wanprestatie en/of onrechtmatige daad van henzelf en van [A] en Crescendo. Als gevolg hiervan zijn de activa van IMD voor een bedrag ver beneden de waarde in handen gekomen van IMD II, waarvan [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] allen aandeelhouder zijn. Voor zover het hof oordeelde dat deze stellingen niet kunnen leiden tot het oordeel dat [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en/of IMD II onrechtmatig hebben gehandeld, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het profiteren van andermans wanprestatie kan immers onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig zijn. De hierboven genoemde omstandigheden rechtvaardigen het oordeel dat [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en IMD II onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld.
4.21. Het hof overweegt in rov. 4.40 onder andere dat [eiseres] aan haar stelling dat [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben geprofiteerd van wanprestatie door [A] en Crescendo slechts de stelling ten grondslag heeft gelegd dat de koopprijs ver beneden de werkelijke waarde ligt. Het hof overweegt tevens dat [eiseres] geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld die het profiteren van wanprestatie of onrechtmatige daad onrechtmatig zouden doen zijn. Deze overwegingen moet aldus worden gelezen dat de stelling dat de kooprijs ver beneden de werkelijke waarde ligt volgens het hof onvoldoende is onderbouwd en dat [eiseres] ook te weinig heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben geprofiteerd van wanprestatie of onrechtmatige daad. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken waarnaar het onderdeel verwijst. Weliswaar wordt daarin gesteld dat de activa voor een te laag bedrag zijn verkocht, maar voor zover deze stellingen zijn onderbouwd, gaan deze telkens uit van de waarde in going concern, in plaats van de waarde in surseance/faillissement. Daar komt bij dat [eiseres] weliswaar heeft gesteld dat [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] welbewust hebben geprofiteerd van de wanprestatie van IMD, Crescendo en [A], maar dat uit de stukken waarnaar het onderdeel verwijst niet duidelijk blijkt waaruit het bewuste profiteren zou bestaan. Immers vereist aansprakelijkheid wegens het welbewust profiteren van andermans wanprestatie niet alleen dat degene die hiervan profiteert de betreffende transactie welbewust is aangegaan, maar ook dat hij welbewust was van de wanprestatie. In de vindplaatsen waarnaar het onderdeel verwijst heb ik een dergelijke stelling niet onderbouwd gezien. Het onderdeel wordt daarom tevergeefs voorgedragen.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.1 van het bestreden arrest, tenzij anders vermeld.
2 OK 24 december 2003, ARO 2004, 10, rov. 3.15; vgl. CvE §4, CvA §6.
3 CvA, prod. 2. [eiseres] heeft bij akte houdende aanvulling grondslag van eis tevens akte houdende overlegging producties (stuk nr. 2a) het verslag van de onderzoeker in de hierna te melden enquêteprocedure overgelegd (productie 41 bij productie 19). Daarin wordt op p. 22 naar deze brief gerefereerd. De onderzoeker stelt voorts (p. 21): "[D]e aanvraag viel ten prooi aan een gigantische bureaucratie. [betrokkene 1] c.s. kreeg voortdurend te maken met nieuwe functionarissen, die het dossier niet kenden, niet de moeite namen zich in eerder vraagstellingen te verdiepen enz. enz. Daardoor ontstond zeer veel vertraging." Het enquêterapport is eveneens overgelegd bij CvD, productie 24.
4 Akte houdende aanvulling grondslag van eis tevens akte houdende overlegging producties (stuk nr. 2a), productie 23 bij productie 19.
5 CvA, prod. 9.
6 Rov. 2.14 NAI vonnis, CvE, prod. 6.
7 OK 24 december 2003, ARO 2004, 10.
8 Akte houdende wijziging eis en producties, prod. 21 bij prod. 19.
9 CvE, prod. 14.
10 CvA, prod. 22.
11 CvE, prod. 15.
12 [eiseres] heeft dit vonnis overgelegd bij akte houdende aanvulling grondslag van eis tevens akte houdende overlegging producties (stuk nr. 2a), productie 43 bij productie 19.
13 CvA, prod. 17.
14 Akte houdende aanvulling grondslag van eis tevens akte houdende overlegging producties, prod. 31 bij prod. 19.
15 Het hof heeft in het midden gelaten in hoeverre e.e.a. zich verhoudt tot art. 228 Fw Pro.
16 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Ma, JOR 2008, 260 m.nt. Borrius.
17 HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256 m.nt. Ma.
18 16 februari 2007, NJ 2007, 256 m.nt. Ma.
19 Laatstelijk HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78.
20 Vgl. HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 m.nt. Bartman.
21 CvR, §61 (jo. §57).
22 Hier wordt niet gesteld dat zou zijn gehandeld in strijd met de optieovereenkomst.