Conclusie
Rolnr. 09/00231
mr. J. Spier
Zitting 27 november 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
PeHa Holding B.V.
(hierna: PeHa)
tegen
International Card Services B.V., tevens h.o.d.n. Visa Card Services
(hierna: Visa)
1. Feiten(1)
1.1 Op 7 februari 2003 heeft PeHa Visa per fax verzocht een creditcard, een zgn. corporate card, af te geven aan haar werknemer [betrokkene 1]. De fax is ondertekend door [betrokkene 2], destijds de enig statutaire bestuurder van PeHa. Visa heeft aan deze aanvraag gevolg gegeven.
1.2 Op 14 mei 2003 heeft PeHa per fax een "extra" corporate card verzocht ten behoeve van haar werknemer [betrokkene 3] met een bestedingslimiet van € 15.000, Het aanvraagformulier is ondertekend door [betrokkene 2]. Visa heeft ook deze aanvraag gehonoreerd.
1.3 Bij faxbericht van 9 juli 2003, ondertekend door [betrokkene 2], heeft PeHa Visa verzocht de bestedingslimiet van de kaart van [betrokkene 3] met onmiddellijke ingang te verhogen van € 15.000 tot € 30.000.
1.4 Op 29 juli 2003 heeft Visa per fax een formulier ontvangen, gedateerd 28 juli 2003, met het verzoek de bestedingslimiet van de corporate card van [betrokkene 3] met onmiddellijke ingang te verhogen van € 30.000 naar € 50.000. Op het faxbericht staat onder de tekst de naam "[betrokkene 2]" en daarbij staat een handtekening. Visa heeft, na het afsluiten van een kredietverzekering, deze verhoging goedgekeurd.
2. Procesverloop
2.1 Op 9 februari 2004 heeft Visa PeHa gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar. Voor zover in cassatie nog van belang heeft zij gevorderd dat PeHa wordt veroordeeld om aan haar te betalen € 12.918,85; daarbij gaat het, kort gezegd, om het door [betrokkene 3] in augustus 2003 opgenomen bedrag na de frauduleuze verhoging van de limiet tot € 50.000. In cassatie gaat het uitsluitend nog om de vraag of Peha daarvoor aansprakelijk is op grond van art. 6:170 BW Pro.
2.2 De vordering is door de Rechtbank toegewezen in haar vonnis van 28 juni 2006. PeHa heeft tegen dat vonnis beroep ingesteld. Het Hof heeft het bestreden vonnis in essentie in stand gelaten in zijn arrest van 16 september 2008. Voor zover thans nog van belang heeft het Hof daartoe overwogen (rov. 4.19):
"(...) Uit de omstandigheden zoals die ten processe zijn komen vast te staan, moet de conclusie worden getrokken dat [betrokkene 3] met een vervalste handtekening van [betrokkene 2] de verhoging van de bestedingslimiet tot € 50.000,- heeft aangevraagd. Dit is onrechtmatig, ook tegenover Visa, die, zoals uit het vorenstaande volgt, schade lijdt als gevolg van dit handelen. [betrokkene 3] had de kaart tot zijn beschikking in verband met de werkzaamheden die hij voor PeHa verrichtte en het was aan PeHa te beslissen hoe hoog de bestedingslimiet zou zijn. De fout is begaan met gebruikmaking van zaken, gegevens en bescheiden die door Peha aan [betrokkene 3] ter beschikking zijn gesteld. Er is derhalve sprake van het door artikel 6:170 lid 1 BW Pro vereiste functioneel verband. Nu aan de vereisten van genoemd artikel is voldaan, is PeHa aansprakelijk voor de door Visa als gevolg van de fout van [betrokkene 3] geleden schade. Visa moet in de positie worden gebracht waarin zij zou verkeren als de fout van [betrokkene 3] niet had plaatsgevonden. In dat geval zou de uitgave van € 12.918,85 - het bedrag van de limietoverschrijding in augustus 2003 - niet ten laste van Visa zijn gekomen. Dat bedrag moet derhalve door PeHa worden vergoed. Voor toewijzing van de contractuele rente over dat bedrag is geen grond. Conform de subsidiaire vordering zal de wettelijke rente over dat bedrag worden toegewezen vanaf 15 september 2003."
2.3 Namens PeHa is tijdig cassatieberoep bezorgd. Tegen Visa is verstek verleend. Vervolgens heeft PeHa haar beroep schriftelijk laten toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.19 (in samenhang met de daarop voortbouwende beslissing in rov. 4.22 en het dictum).
3.2 Aan het middel is nauwelijks goede zin toe te kennen. Met veel goede wil kunnen er de volgende klachten in worden gelezen:
a. onduidelijk is waarop het Hof het oog heeft waar het rept van "gebruikmaking van zaken, gegevens en bescheiden die door Peha aan [betrokkene 3] ter beschikking zijn gesteld";
b. kennelijk - zo neemt de steller van het middel, als ik het goed zie, aan - heeft het Hof zich slechts gebaseerd op een door PeHa aan [betrokkene 3] ter beschikking gestelde creditkaart; zo althans versta ik onderdeel 5 eerste volzin totaan de komma (het vervolg van het betoog is niet te volgen) en onderdeel 7 eerste volzin regel 1 t/m 3 en de tweede volzin tot aan de tweede komma. Dat is evenwel onvoldoende voor het kunnen aannemen van een functioneel verband in de zin van art. 6:170 BW Pro.
3.3 Ik geef graag toe dat 's Hofs arrest op het eerste gezicht onbegrijpelijk is. Uit de s.t. van mr Garretsen onder 1.2 valt evenwel af te leiden dat PeHa heeft begrepen waarop het Hof doelt: haar briefpapier dat, naar 's Hofs kennelijke oordeel, aan [betrokkene 3] ter beschikking is gesteld. Dat sprake was van zodanige terbeschikkingstelling wordt niet bestreden. De onder 3.2 sub a samengevatte klacht mist dus feitelijke grondslag.
3.4 Hierop loopt ook de onder 3.2 sub b genoemde klacht stuk omdat (dus) onjuist is dat het Hof zich (slechts) heeft gebaseerd op een door PeHa aan [betrokkene 3] ter beschikking gestelde kaart, wat er verder ook zij van 's Hofs niet gemakkelijk te doorgronden oordeel.
3.5 De op verschillende plaatsen in het middel aangeroerde kwestie of Visa al dan niet contact op had moeten nemen met PeHa is niet van belang voor de vraag of PeHa aansprakelijk is op de voet van art. 6:170 BW Pro. Mogelijk zou daaruit eigen schuld kunnen worden afgeleid, maar a) daarop wordt geen beroep gedaan en b) nog minder wordt vermeld waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken. In zoverre voldoet het middel dus niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.6 Onderdeel 7 laatste volzin verwijt het Hof, als ik het goed begrijp, nog te hebben miskend dat het hier louter gaat om een verhouding tussen Visa en "de privé-persoon [betrokkene 3]", maar niet wordt aangegeven waarom dat zo zou zijn en waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken.
3.7 Onderdeel 8 brengt de kredietverzekering in stelling. Daarom zou Visa geen schade lijden. Geheel daargelaten of die verzekering wel dekking biedt als een debiteur kan en moet betalen, wordt niet onthuld waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is geëxposeerd. Daarom voldoet ook deze klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.8 Hetgeen het middel overigens te berde brengt is niet begrijpelijk dan wel een herhaling van zetten.
3.9 De klachten nopen, zoals hiervoor uiteengezet, niet tot een inhoudelijke bespreking van de reikwijdte van de aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW Pro. Voor zover nodig zij verwezen naar mijn conclusie voor vóór HR 30 oktober 2009, RvdW 2009, 1272. Evenmin behoeft nader te worden ingegaan op 's Hofs arrest dat vooral veel vragen oproept.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2 van het vonnis van de Rechtbank Alkmaar van 28 juni 2006.