Conclusie
Nr. 08/02848
Mr. Vegter
Zitting: 1 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot vijfenveertig maanden gevangenisstraf, waarvan zes voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met de bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen die de verdachte zullen worden gegeven door of namens de Stichting Reclassering Nederland en met verbeurdverklaring als in het arrest omschreven.
2. Namens de verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie ingediend.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof niet, althans niet voldoende, heeft geantwoord op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat de verdachte geen opzet had op het invoeren van de in de bewezenverklaring opgenomen cocaïne.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 21 augustus 2007 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, ongeveer 13007,30 gram van een materiaal bevattende cocaïne".
5. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal met nummer PL27RR/07-062453 van 23 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 5], dossierpagina 2.3.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 23 augustus 2007 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:
Op 13 augustus 2007 werd ik in Amsterdam-Oost benaderd door [betrokkene 1] die wist dat ik op Schiphol werkte en vroeg of ik iets voor hem naar buiten wilde brengen. Hij zei dat het in een rugtas paste. Ik heb tegen [betrokkene 1] gezegd dat ik het wilde doen. Ik zou hiervoor 9 à 10.000 euro krijgen. [Betrokkene 1] gaf mij een A4-papier met een kopie van [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: 'een kopie van het paspoort van [medeverdachte 1]') en het telefoonnummer van die [medeverdachte 1], Op 20 augustus 2007 heb ik een telefoon van [betrokkene 1] gekregen. Op 21 augustus 2007 ben ik naar Schiphol gegaan en via de personeelsdoorgang naar de airside. Ik heb de man (het hof begrijpt hier en hierna: [medeverdachte 1]) meerdere keren gebeld op de nummers die ik van [betrokkene 1] had gekregen en ook in het Engels met hem gesproken. Ik zag de man, die leek op de foto van het paspoort dat ik van [betrokkene 1] had gekregen, bij de Mac-Donalds zitten. Ik zag dat deze man een rolkoffer had. Ik ben bij deze man gaan zitten. Toen zijn we opgestaan en heb ik de koffer gepakt. Ik vermoedde wel dat er iets strafbaars in zou zitten, anders zou ik het niet op deze manier het land binnen moeten brengen;
2. Een proces-verbaal met nummer PL27RR/07-062458 van 21 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 5] en [verbalisant 4], dossierpagina 3.1.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
Op 21 augustus 2007 omstreeks 09.45 uur bevonden wij, verbalisanten, ons ter hoogte van gate G07 van de luchthaven Schiphol, gelegen in de gemeente Haarlemmermeer. Ik, verbalisant [verbalisant 1], zag een mij onbekende man. Ik vroeg de man naar zijn reisbescheiden. Ik las dat de man was genaamd: [medeverdachte 1]. Ik zag dat [medeverdachte 1] in het bezit was van een zwarte rolkoffer. Desgevraagd opende [medeverdachte 1] voornoemde rolkoffer. Ik zag dat zich in de rolkoffer twee blauwe rugzakken bevonden. Nadat ik deze rugzakken verwijderd had, zag ik een aantal met tape omwikkelde pakketten zitten. Ik heb in een van de pakketten met mijn fretboortje een gaatje gemaakt. Bij terugtrekking van het boortje zag ik dat er een witte stof aan het uiteinde van mijn boortje kleefde. Hierop heb ik de aangetroffen witte stof getest met een van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde testset, de MMC-cocaïne test. De test gaf een positieve kleurreactie. Aangenomen mag worden dat de geteste stof cocaïne bevat. Hierop heb ik op 21 augustus 2007 te 09.55 uur, [medeverdachte 1] ter plaatse aangehouden ter zake van vermoedelijke overtreding van artikel 2 ABC Pro van de Opiumwet. Wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], hebben de voornoemde rolkoffer met daarin de verdovende middelen in beslag genomen. Vervolgens vertelde [medeverdachte 1] aan ons, verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] dat hij de koffer op Schiphol moest overgeven aan een medewerker en dat hij hierover op zijn mobiele telefoon gebeld zou worden. Vervolgens hebben wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], aan [medeverdachte 1] gevraagd of hij bereid was om mee te werken aan de aanhouding van de persoon aan wie [medeverdachte 1] de koffer met daarin de verdovende middelen moest overdragen en wij hebben hem hierbij de procedure uitgelegd. [Medeverdachte 1] verklaarde hieraan vrijwillig mee te willen werken. Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 1], telefonisch contact opgenomen met de hulpofficier van justitie P. Kroll en hem op de hoogte gebracht van de aanhouding en de medewerking van verdachte (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]). Hierop heeft Kroll contact opgenomen met officier van justitie J. Patist. Op 21 augustus 2007 omstreeks 10.07 uur kregen, wij, verbalisanten, telefonisch van P. Kroll, welke contact had gehad met officier van justitie J. Patist, toestemming tot aanhouding van de persoon die de koffer met daarin de verdovende middelen moest overnemen van [medeverdachte 1].
Vanaf het moment van aanhouding van de verdachte [medeverdachte 1] werd [medeverdachte 1] en de door hem meegevoerde rolkoffer met daarin de verdovende middelen in constante observatie genomen en werden de volgende bijzonderheden door diverse verbalisanten waargenomen. Alle bijzonderheden zijn fysiek waargenomen en portofonisch aan elkaar doorgegeven.
10.10 uur: verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zien [medeverdachte 1] vanaf gate G07 vertrekken in de richting van het begin van de G-pier.
10.12 uur: verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zien dat [medeverdachte 1] telefonisch contact heeft.
10.27 uur: verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] zien dat [medeverdachte 1] plaatsneemt aan een tafel in Top Level Lounge 3 tussen de kassa van de Mac Donalds en de toiletgroep van voornoemde lounge. Vervolgens zien wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3], dat [medeverdachte 1] zijn zwarte rolkoffer aan de kop van de tafel aan de kant van het gangpad zet.
10.29 uur: verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] zien dat [medeverdachte 1] telefonisch contact heeft.
10.42 uur: verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] zien dat [medeverdachte 1] telefonisch contact heeft.
10.46 uur: verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] zien dat [medeverdachte 1] telefonisch contact heeft.
10.47 uur: verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] zien dat er een man vanuit de richting van de Mac Donalds in de richting van de toiletgroep in Lounge 3 Top Level loopt. Wij zien dat deze man een zwarte jas draagt en een zwarte pet, welke achterstevoren gedragen werd. Deze man bleek later te zijn genaamd: [verdachte]. Wij zien dat [verdachte] tegenover [medeverdachte 1] aan hetzelfde tafeltje gaat zitten. Wij zien dat [verdachte] en [medeverdachte 1] contact met elkaar maken.
10.49 uur: Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] zien dat [medeverdachte 1] en [verdachte] opstaan vanaf het tafeltje. Wij zien dat [verdachte] de zwarte rolkoffer pakt en in de richting van de toiletgroep loopt.
Wij, verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5], kregen portofonisch te horen dat een persoon gekleed in een zwarte jas met op zijn hoofd een petje achterstevoren gedragen plaats nam aan de tafel waar [medeverdachte 1] zich ophield. Wij hoorden portofonisch dat de persoon opstond en de zwarte rolkoffer in zijn hand nam en zich richting de toiletgroep, waar wij ons ophielden, ging begeven. Hierop zijn wij de toiletgroep uitgelopen. Wij zagen terwijl wij de toiletgroep uitliepen een persoon gekleed in een zwarte jas met op zijn hoofd een petje achterstevoren gedragen en in zijn hand een zwarte rolkoffer in tegenovergestelde richting van ons lopen. Wij hoorden collega [verbalisant 3] zeggen via de portofoon: dat is hem. Houd hem aan." Hierop hebben wij, verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] voornoemde man aangehouden op dinsdag 21 augustus 2007 te 10.50 uur ter zake van overtreding van artikel 2 ABC Pro van de Opiumwet. Hierop hebben wij de verdachte (het hof begrijpt: [verdachte]) onderworpen aan een veiligheidsfouillering en wij troffen het volgende aan:
1 nederlands paspoort op naam van [verdachte]
1 kopie van een Roemeens paspoort op naam van [medeverdachte 1]
1 identity card Amsterdam Airport Schiphol op naam van [verdachte]
1 mobiele telefoon
In het paspoort las ik, verbalisant [verbalisant 5], dat de man was genaamd [verdachte], geboren [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats].
3. Een proces-verbaal van kennisgeving van inbeslagneming met nummer PL27RR707-062458 van 23 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (gevoegd als bijlage bij dossierpagina 3.6)
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Datum inbeslagneming: 21 augustus 2007
Inbeslaggenomen onder verdachte: [medeverdachte]
Inbeslaggenomen goederen:
- 13007.30 gram cocaïne. Cocaïne aangetroffen in 13 pakketten welke werden aangetroffen in een rolkoffer.
- zwarte koffer, merk Unicom.
4. Een proces-verbaal met nummer PL27RR/07-062458 van 21 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7], dossierpagina 3.5.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
Bij nader onderzoek van de bij [medeverdachte 1] aangetroffen verdovende middelen zagen wij het volgende.
Nadat wij de zwarte rolkoffer van het merk Unicom hadden geopend zagen wij dat er zich in de koffer 13 pakketten bevonden. Na verwijdering van de verpakkingslagen van de pakketten troffen wij een witkleurige stof aan welke qua kleur en samenstelling geleek op cocaïne. Het nettogewicht van de aangetroffen stof bedroeg totaal 13.007,3 gram. Ik, [verbalisant 6], testte de aangetroffen stof, uit alle aangetroffen pakketten, met van rijkswege verstrekte en daartoe bestemde testsets. Ik zag dat bij de door mij gebruikte testsets een positieve kleurreactie optrad, zodat aangenomen mocht worden dat de geteste stof vermoedelijk cocaïne betrof. Vervolgens nam ik, [verbalisant 6], twee representatieve monsters van de aangetroffen stof bestemd om ter analyse te worden overgebracht naar het Douanelaboratorium te Amsterdam. De monsterneming is ingeschreven onder de nummers 07-062458A en 07-062458B.
5. Een rapport, laboratoriumnummer 10874X07, kenmerk PL27RR/07-062458, van het Douanelaboratorium Amsterdam van 27 augustus 2007, opgemaakt door M.M. Sameel, op de door haar als vast gerechtelijk deskundige afgelegde belofte.
Dit rapport houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
Rapport in de zaak contra verdachte [medeverdachte 1], verdacht van overtreding van de Opiumwet.
Op 24 augustus 2007 ontving ik van verbalisant [verbalisant 6] 1 witte envelop met daarin:
07-062458A - 1 plastic zakje met witte brokjes
07-062458B - 1 plastic zakje met witte brokjes
Het monster is in goede staat ontvangen en bevat voldoende materiaal om onderzocht te worden.
ONDERZOEK
Het materiaal werd onderzocht met behulp van microchemische reacties en met behulp van gaschromatografie met massa-selectieve detectie.
Hierbij werd vastgesteld dat het materiaal 07-062458 A t/m B cocaïne bevatte.
CONCLUSIE
Het materiaal 07-062458 A t/m B bevat cocaïne."
6. Het middel heeft het oog op het volgende betoog:
"3. ONTBREKEN OPZET
Mocht u toch het voorgaande niet van toepassing achten, dan verzoek ik u cliënt vrij te spreken vanwege het ontbreken van (voorwaardelijk) opzet op het invoeren van de partij cocaïne.
In dat kader heeft verdachte verklaard dat hij dacht dat het om gestolen goederen ging. Hij wist echter niet dat het om zoiets ernstigs ging.
Hij verklaart verder dat hij naar het toilet met de koffer wilde lopen om te kijken wat er in zat. Als hij had gezien dat er een dergelijke partij had ingezeten dan had hij nimmer de koffer aangenomen en had hij de koffer laten staan in het toilet (pag. 23 dossier(1)). Daar heeft hij echter nooit de kans toe gekregen, aangezien hij voordat hij dit überhaupt kon checken, hij werd aangehouden door de politie.
Op grond van dit alles kan volgens de verdediging niet worden aangenomen dat cliënt (voorwaardelijk) opzet had op de invoer van een hoeveelheid cocaïne, laat staan op een hoeveelheid van 13 kilogram cocaïne. Ik verzoek u cliënt hiervan vrij te spreken."
7. De op geen enkele wijze onderbouwde stelling dat de verdachte meende dat het om gestolen goederen ging, behoefde het Hof niet op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359, tweede lid, Sv. Zeker niet tegen de achtergrond van hetgeen het Hof heeft vastgesteld, kort gezegd dat de verdachte 9 á 10.000 Euro zou krijgen om iets dat in een rugzak paste en waarvan hij vermoedde dat het "iets strafbaars" was buiten Schiphol te brengen. Het lijkt mij een feit van algemene bekendheid dat in een dergelijk, welhaast afgezaagd geval de kans dat het om cocaïne gaat er dik in zit. Het Hof kon deze wetenschap zonder nadere motivering ook bij de op Schiphol werkzame verdachte aanwezig achten.(2)
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel is gericht tegen de verwerping van een verweer dat er toe strekte dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard diende te worden, althans verkregen bewijs zou moeten worden uitgesloten. Blijkens de toelichting klaagt het middel in het bijzonder over het - in de overwegingen van het Hof besloten liggende - oordeel van het Hof dat geen sprake is geweest van een onrechtmatige burgerpseudokoop dan wel - dienstverlening.
10. Het middel doelt op het volgende verweer:
"2. SCHENDING BEGINSELEN GOEDE PROCESORDE
Mocht u vinden dat van een dergelijke situatie geen sprake is, dan dient wat de verdediging betreft het OM niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging, subsidiair dient bewijsuitsluiting te volgen. Immers dan is gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde en is het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM Pro geschonden.
- Zoals reeds aangegeven heeft de rechtbank overwogen dat op moment van aflevering de partij cocaïne reeds in beslag was genomen. Op het moment van inbeslagname ontstaat er dus een nieuwe situatie waarin de partij cocaïne aan cliënt wordt aangeboden door justitie. Met andere woorden; justitie maakt zich op dat moment in ieder geval doelbewust schuldig aan een strafbaar feit, namelijk het invoeren van een partij drugs aan cliënt (artikel 2 Opiumwet Pro). Uiteraard geldt ook voor justitie (misschien nog wel [sterker? A-G] als voor een burger) dat zij zich aan de wet moeten houden alvorens zij tot aanhouding overgaan.
- In ieder geval is er sprake van een grote betrokkenheid van politie en justitie bij de aflevering van de drugs.
- Vanaf het moment dat medeverdachte [medeverdachte 1] wordt ingezet om de drugs aan cliënt te verstrekken, wordt er gebruik gemaakt van een opsporingsmiddel dat alleen via een wettelijke bevoegdheid had mogen worden ingezet. Er is namelijk sprake van zogenaamde burgerpseudokoop ex. artikel 126ij Sv.
- In deze zaak is namelijk medeverdachte [medeverdachte 1] als burger ingezet om bijstand verlenen aan het opsporingsteam door in dit geval een partij drugs aan de verdachte te verstrekken. Dit valt onder het leveren van diensten aan de verdachte in het kader van artikel 126ij lid 1 Sv. In dit geval had deze beslissing door de officier van justitie moeten worden verleend en had van dit bevel een schriftelijke verslaglegging moeten volgen. Dat is hier allemaal niet gebeurd, waardoor aan de eisen van artikel 126ij Sv niet is voldaan. Hiermee wordt allereerst de controleplicht op de opsporing teniet gedaan. Van groot belang is dat een opsporingsonderzoek transparant is. Op het moment dat beslissingen niet op schrift worden gesteld wordt niet meer voldaan aan de eis van een heldere en transparant opsporingsonderzoek dat de wetgever middels de Wet BOB heeft willen creëren.
Sterker nog de politie heeft doelbewust in deze zaak opnieuw de wet overtreden en artikel 126ij Sv doelbewust toegepast zonder daarbij de vormvoorschriften in acht te nemen.
Uit het voorgaande wordt duidelijk dat de politie doelbewust zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten en dat zij opsporingsmiddelen heeft ingezet enkel en alleen met het doel om mijn cliënt te pakken.
Hiermee hebben politie en justitie een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak is tekortgedaan (Zwolsman).
Ik verzoek het OM op basis van artikel 359a Sv niet-ontvankelijk in de vervolging te verklaren.
Subsidiair zijn er belangrijke strafvorderlijke beginselen geschonden. Dit betekent dat er volgens standaardjurisprudentie bewijsuitsluiting moet volgen."
11. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:
"Het hof stelt het volgende vast.
- op 21 augustus 2007 om 9.55 uur is op Schiphol [medeverdachte 1] aangehouden, nadat in zijn rolkoffer cocaïne - naar later bleek ongeveer 13 kilo - was aangetroffen. De cocaïne is in beslag genomen;
- [medeverdachte 1] verklaarde tegen verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] dat hij de koffer op Schiphol moest overgeven aan een medewerker na telefonisch contact met die persoon te hebben gehad;
- verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben [medeverdachte 1] gevraagd of hij bereid zou zijn mee te werken aan het traceren van de medewerker aan wie [medeverdachte 1] de koffer moest overdragen;
- [medeverdachte 1] heeft verklaard daaraan vrijwillig mee te willen werken;
- verbalisant [verbalisant 1] heeft hierop telefonisch contact gehad met hulpofficier van justitie P. Kroll en hem op de hoogte gebracht van de aanhouding en de eventuele medewerking van de verdachte;
- hulpofficier van justitie Kroll heeft hierop contact gezocht met officier van justitie J. Patist;
- door hulpofficier van justitie Kroll is aan de verbalisanten vervolgens toestemming verleend tot onderkenning en aanhouding van de medewerker die de koffer met daarin de verdovende middelen moest overnemen van [medeverdachte 1];
- vanaf het moment van aanhouding van [medeverdachte 1] is hij en de door hem meegevoerde rolkoffer met daarin de verdovende middelen in constante observatie genomen en alle bijzonderheden zijn fysiek waargenomen door de verbalisanten;
- de observatie start om 10.10 uur;
- om 10.47 uur loopt een man naar het tafeltje waar [medeverdachte 1] zit en hij gaat aan hetzelfde tafeltje zitten en de beide heren hebben contact met elkaar;
- om 10.49 uur staat de man op van het tafeltje, pakt de rolkoffer van [medeverdachte 1] en loopt richting de toiletgroep;
- verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] houden deze man om 10.50 uur aan. Blijkens het bij de veiligheidsfouillering aangetroffen paspoort is deze man genaamd [verdachte].
Het hof overweegt als volgt.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van een verdachte komt als in artikel 359a Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg van een onherstelbaar vormverzuim dat bij het voorbereidend onderzoek is begaan slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof heeft in de overweging de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betrokken. (HR 19 december 1995, NJ 1996,249 Zwolsman)
De (bijzondere) bevoegdheden tot opsporing opgenomen in de wet BOB strekken ertoe onderzoek te kunnen doen, met als doel de opheldering en afdoening van strafbare feiten. De verankering van de bijzondere opsporingsbevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering beoogt ertoe bij te dragen dat deze bevoegdheden alleen worden ingezet ten behoeve van de opsporing in de zin van artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering wanneer het belang van het opsporingsonderzoek zulks bepaaldelijk vordert. Niet alleen de inhoud van de informatie, maar ook de wijze waarop de informatie is verkregen, dient te worden vastgelegd. Op die manier wordt het mogelijk de wijze van informatievergaring inzichtelijk te maken, te controleren en deze informatievergaring die onvermijdelijk gepaard gaat met inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, eventueel te (kunnen) reguleren.
In het onderhavige geval is de verdachte aangehouden, nadat door de officier van justitie toestemming was verleend tot het observeren van [medeverdachte 1], die zich desgevraagd - slechts - bereid verklaarde datgene te doen/te voltooien waartoe hij aanvankelijk reeds het plan had, te weten contact zoeken met en de koffer met de cocaïne overdragen aan een voor hem tot op dat moment onbekende (Schiphol) medewerker. De gehele procedure is geverbaliseerd en in het dossier gevoegd. Aldus is de gevolgde gang van zaken voor alle partijen in de onderhavige strafzaak transparant. De toestemming van de officier van justitie is -naar het hof begrijpt- aanvankelijk mondeling gegeven vanwege het zwaarwegende belang dat direct handelen geboden was. De hele actie heeft nog geen uur geduurd. Daarna is alles uiteindelijk in het proces-verbaal verantwoord.
Gelet op het hiervoor overwogene concludeert het hof dat de met de opsporing belaste ambtenaren geen inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Op grond van deze conclusie acht het hof de sanctie van niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie dan ook niet opportuun.
Met betrekking tot de bewijsuitsluiting overweegt het hof dat -gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld- in het onderhavige geval geen sprake is van een vormverzuim, zoals bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, zodat een beroep op die bepaling reeds daarom niet kan slagen."
12. Artikel 126ij Sv luidt en luidde ten tijde van het aanhouden van de verdachte als volgt:
1. In een geval als bedoeld in artikel 126i, eerste lid(3), kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door:
a. goederen af te nemen van de verdachte,
b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk af te nemen van de verdachte, of
c. diensten te verlenen aan de verdachte.
2. Toepassing van het eerste lid vindt alleen plaats indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan worden gegeven.
3. De persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, mag bij de uitvoering daarvan een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.
4. Bij de toepassing van het eerste lid legt de officier van justitie schriftelijk vast:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn vervuld;
c. de aard van de goederen, gegevens of diensten;
5. De overeenkomst tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:
a. de rechten en plichten van de persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, alsmede de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar handelen, en
b. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven.
6. Artikel 126w, zevende en achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.
13. Uit het vijfde lid, onder a, van artikel 126ij Sv volgt dat de wetgever bij een overeenkomst tot burgerpseudokoop of -dienstverlening een daadwerkelijke overeenkomst voor ogen stond, waaraan de burger die zich inspant ten behoeve van de opsporing rechten kan ontlenen en waaruit voor hem plichten voortvloeien. Kenmerkend voor (burger)pseudo-koop is dat de verdachte als verkoper optreedt en de (burger onder regie van de) opsporingsautoriteiten als koper (afnemer). Pseudo-verkoop kent de wet niet.(4) Bij (burger)pseudodienstverlening is het de verdachte die een dienst afneemt en de (burger onder regie van) opsporingsautoriteiten die de dienst verlenen .(5) Gedacht moet worden aan het voor de verdachte vervoeren van drugs of het ter beschikking stellen van een opslagplaats daarvoor.(6) Uit HR 23 november 2004, NJ 2005, 193, m.nt. YB, kan worden afgeleid dat voor burgerpseudokoop kenmerkend is dat het een door de autoriteiten geregisseerde aankoop betreft, waarvoor de autoriteiten een burger inschakelen. Het initiatief tot de koop zal van de opsporingsautoriteiten moeten uitgaan.
14. In de onderhavige zaak heeft [medeverdachte 1] zich vrijwillig bereid verklaard om datgene te doen wat toch al de voorgenomen gang van zaken was. Van een (nadere) overeenkomst tussen de autoriteiten en [medeverdachte 1] is geen sprake.(7) Van afspraken over rechten en plichten van [medeverdachte 1] is niet gebleken. Voorts was geen sprake van burgerpseudokoop, omdat [medeverdachte 1] de cocaïne niet van de verdachte afnam, laat staan kocht. Verdachte verleende aan [medeverdachte 1] of diens opdrachtgevers een dienst, althans was dat van plan door tegen betaling de drugs in ontvangst te nemen en deze buiten Schiphol te brengen. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat [medeverdachte 1] slechts het reeds bestaande plan heeft uitgevoerd (zij het dat het laatste deel van het plan onder toezicht van de opsporingsautoriteiten plaatsvond). Het ging dus niet om een door de autoriteiten geregisseerde overdracht. De autoriteiten hebben zich nadat zij op de hoogte kwamen van de voorgenomen transactie en de cocaine weer aan [medeverdachte 1] in handen hadden gegeven beperkt tot het observeren van wat er in het kader van eerdere gemaakte afspraken tussen verdachte en [medeverdachte 1] c.s. zou gaan gebeuren.
15. Gelet op één en ander geeft het in de overwegingen van het Hof besloten liggende oordeel dat geen sprake was van burgerpseudokoop of -dienstverlening en dus ook niet schending van de daarvoor geldende voorschriften geen blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het enkele feit dat de cocaïne aanvankelijk in beslag was genomen, maar vrijwel direct weer aan [medeverdachte 1] is overhandigd maakt dat niet anders. De wijze waarop het Hof heeft gereageerd op het verweer geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
16. Het middel faalt.
17. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte, die zich ten tijde van de betekening van de aanzegging in voorlopige hechtenis bevond, op 22 mei 2008 cassatieberoep is ingesteld, zodat de Hoge Raad niet binnen zestien maanden nadien uitspraak zal doen. Dit zal tot strafvermindering moeten leiden.
19. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruikt zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar enkel ten aanzien van de daarbij opgelegde straf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het proces-verbaal van verhoor van de verdachte bij de politie van 23 augustus 2007 omstreeks 14:41 houdt in dat de verdachte heeft verklaard: "Ik wist niet waar het om ging. [betrokkene 1] had gezegd dat het een doos was en dat ik het makkelijk in mijn rugtas kon stoppen. Hierom dacht ik dat het om sierraden of goud ging."
2 Vgl. HR 1 maart 1983, NJ 1983, 518. In HR 22 oktober 1985, NJ 1986, 346, ThWvV verweerde de verdachte zich tevergeefs met de stelling dat hij dacht dat hij op de luchthaven van Aruba goud in ontvangst nam.
3 Dit artikel regelt de pseudokoop en -dienstverlening door opsporingsambtenaren.
4 Vgl. Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 34, G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2008, 6e, p. 465.
5 De reden dat geen bevoegdheid tot pseudo-verkoop is gecreëerd was dat dan "veelal niet of slechts moeizaam [zal] kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium". Die reden geldt ook voor eventuele pseudo-dienstafneming. In het onderhavige geval is evenwel evident dat de verdachte niet door toedoen van de opsporingsautoriteiten is gebracht tot strafbaar handelen waartoe hijzelf niet gekomen zou zijn.
6 Corstens, a.w., p. 464.
7 Blom, T&C Sv, aant. 1 bij artikel 126ij, schrijft onder verwijzing naar Rb. Haarlem 27 oktober 2006, LJN AZ1226 dat van burgerpseudodienstverlening geen sprake is indien een reeds aangehouden (mede)verdachte slechts kortstondig zijn weg vervolgt en de handelingen verricht die hij reeds voornemens was te verrichten, omdat tussen die (mede)verdachte en de betreffende opsporingsambtenaren geen overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan de desbetreffende (mede)verdachte een dienst verleent.