Conclusie
Nr. 08/05146
Mr. Machielse
Zitting 8 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft de verdachte op 24 november 2008 veroordeeld voor 1. overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994, 2. overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994, 3. overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994, 4. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd, en 5. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. Daarbij heeft het hof de verdachte ter zake van feit 1. en 3. geen straf of maatregel opgelegd. Ter zake van feit 2. heeft het hof de verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van 12 maanden en ter zake van feit 4. en 5. heeft het hof de verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders opgelegd voor de duur van 2 jaren. Voorts heeft het hof de teruggave gelast van een inbeslaggenomen voorwerp. Tot slot heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen.
2. Namens de verdachte heeft mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Arnhem, beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
3.2. Het cassatieberoep in deze zaak is namens de verdachte ingesteld op 26 november 2008. De stukken van het geding zijn op 1 juli 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van zes maanden met 36 dagen is overschreden. In zoverre is het middel dus terecht voorgesteld. De overschrijding van de inzendtermijn kan evenwel worden gecompenseerd door behandeling van het cassatieberoep binnen de door de Hoge Raad voor gevallen als het onderhavige opgestelde termijn voor voortvarende behandeling van veertien maanden, welke termijn afloopt op 26 januari 2010.
3.3. Voor zover een voortvarende behandeling van het cassatieberoep in deze zaak niet haalbaar blijkt, merk ik nog het volgende op. In de toelichting op het middel is de stelling opgenomen dat overschrijding van de redelijke termijn in deze zaak zou moeten leiden tot vermindering van de duur van de aan de verdachte opgelegde ontzegging van de rijbevoegdheid. Juist is dat bijkomende straffen in het algemeen en de bijkomende straf van ontzegging van de rijbevoegdheid in het bijzonder door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 juni 2008, NJ 2008, 358 niet expliciet zijn uitgezonderd van strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, maar men zou uit de bewoordingen van het arrest kunnen afleiden dat voor strafkorting enkel plaats is indien in de laatste feitelijke instantie een gevangenisstraf, hechtenis, een taakstraf en/of een geldboete is opgelegd. Voorts leid ik uit HR 25 september 2007, LJN: BA7692 af dat voor vermindering van een aan de verdachte opgelegde bijkomende straf van ontzegging van de rijbevoegdheid in beginsel geen plaats is. Ingeval afhandeling van het cassatieberoep binnen de voor voortvarende afhandeling gestelde termijn niet mogelijk is, kan de Hoge Raad naar mijn mening derhalve met de constatering van overschrijding van de redelijke termijn volstaan.
4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof in zijn arrest ten onrechte de artt. 38p, 77a, 77g, 77h, 77r, 77aa van het Wetboek van Strafrecht en de artt. 7, 107 en 177 van de Wegenverkeerswet 1994 heeft opgenomen als de wettelijke voorschriften waarop de door het hof opgelegde straf en maatregel zijn gegrond. Volgens de steller van het middel heeft dit verzuim nietigheid als gevolg.
4.2. Het hof heeft in zijn arrest de artt. 38m, 38p, 57, 63, 77a, 77g, 77h, 77r, 77aa en 285 van het Wetboek van Strafrecht en de artt. 7, 107, 163, 176, 177 en 179 van de Wegenverkeerswet 1994 opgenomen. Voor wat betreft de artt. 38p (voorwaardelijke oplegging van de ISD-maatregel) en 77a, 77g, 77h, 77r en 77aa van het Wetboek van Strafrecht (betrekking hebbend op de strafoplegging aan jeugdige personen) ben ik het met de steller van het middel eens dat onduidelijk is waarom deze artikelen door het hof zijn aangehaald. De ISD-maatregel is niet voorwaardelijk opgelegd, als geboortedatum van de verdachte wordt in het arrest 1 augustus 1974 vermeld en de door het hof bewezenverklaarde feiten dateren van 12 november 2007 respectievelijk 26 maart 2008. Andere aanknopingspunten voor toepassing van het sanctierecht voor jeugdigen zijn evenmin aanwezig. Het moet er daarom voor gehouden worden dat de aanhaling door het hof van de artt. 38p, 77a, 77g, 77h, 77r en 77aa van het Wetboek van Strafrecht een kennelijke misslag betreft. Naar mijn mening kan de Hoge Raad het arrest van het hof echter met verbetering van die misslag lezen, nu de verdachte daardoor niet in enig rechtens te respecteren belang wordt geschaad.(1)
4.3. Voor wat betreft de aanhaling door het hof van de artt. 7 (verbod op het verlaten van de plaats van een verkeersongeval), 107 (rijbewijsplicht bestuurders motorvoertuigen) en 177 (strafbepaling) van de Wegenverkeerswet geldt m.i. het volgende. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof, in geval van oplegging van een straf of maatregel, op grond van art. 358 lid 4 Sv Pro juncto art. 415 lid 1 Sv Pro in zijn arrest de wettelijke voorschriften dient te vermelden die de toegepaste gebods-, verbods-, en strafbepalingen inhouden en de onmiddellijke grondslag van een veroordeling uitmaken. Dit is op zichzelf juist(2), maar brengt uiteraard niet mee dat, wanneer het hof bij het wijzen van een arrest tevens acht heeft geslagen op andere wettelijke voorschriften, deze niet mogen worden aangehaald(3). Van nietigheid van het bestreden arrest als gevolg van de aanhaling door het hof van art. 38p van het Wetboek van Strafrecht en de artt. 7, 107 en 177 van de Wegenverkeerswet is dan ook geen sprake.
4.4. Het middel faalt.
5.1. Het derde middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat aan oplegging van een ISD-maatregel aan de verdachte niet in de weg staat de omstandigheid dat ten tijde van de vordering van de advocaat-generaal tot oplegging van een ISD-maatregel ter terechtzitting van het hof ten aanzien van de verdachte sprake was van bij eerdere onherroepelijke veroordelingen opgelegde en nog niet ten uitvoer gelegde gevangenisstraffen voor een gezamenlijke duur van meer dan vier maanden.
5.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (blz. 3-4):
"In eerste aanleg is de ISD-maatregel door de officier van justitie gevorderd en door de rechtbank opgelegd.
De advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof meegedeeld dat aan verdachte opgelegde straffen met een totaal van meer dan vier maanden nog ter executie openstaan. De advocaat-generaal heeft daarbij aangegeven van oordeel te zijn dat aan verdachte desondanks een ISD-maatregel opgelegd dient te worden. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat het onwenselijk is dat verdachten door nieuwe strafbare feiten te plegen of anderszins handelingen te verrichten, zoals in het onderhavige geval waarbij een cassatieberoep is ingetrokken, teneinde te bewerkstelligen dat op grond van de Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers geen ISD-maatregel gevorderd kan worden omdat er alsdan meer dan vier maanden gevangenisstraf open staan.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdediging in een andere strafzaak van verdachte het ingestelde cassatieberoep heeft ingetrokken, met als doel een situatie te creëren waarin voornoemde richtlijn in de weg staat aan oplegging van de ISD-maatregel in deze zaak.
De Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers (2007R006) vermeldt te dien aanzien onder het kopje "2. Vordering van de ISD-maatregel" onder meer het volgende.
'De ISD-maatregel kan alleen worder gevorderd bij stelselmatige daders. Is aan alle wettelijk gestelde eisen in artikel 38 m van het Wetboek van Strafrecht voldaan dan zal het Openbaar Ministerie de ISD-maatregel uitsluitend vorderen indien:
1. ......
2. ......
3. ......
4. ......
5. ten aanzien van de stelselmatige dader géén of ten hoogste vier maanden aan onherroepelijke vonnissen open staan;
6. Als er meer dan vier maanden open staat, dient er een gevangenisstraf te worden gevorderd waarbij de nog openstaande straf aansluitend wordt geëxecuteerd. Pas bij een volgende gelegenheid kan dan de mogelijkheid van ISD aan de orde zijn. Als er openstaande straffen zijn van minder dan 4 maanden, kan ISD gevorderd worden en geldt de procedure zoals die in de werkwijze meerderjarige zeer actieve veelplegers is beschreven.'
Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van de richtlijn, leidende tot een in de praktijk bruikbaar resultaat, meebrengt dat in het geval een betrokkene het nog openstaande strafrestant welbewust laat oplopen - zoals in casu door het intrekken van het cassatieberoep in een andere zaak - tot boven de vier maanden, dit strafrestant niet aan de oplegging van de ISD-maatregel in de weg staat noch aan een vordering daartoe. Het hof gaat er hierbij vanuit dat het Openbaar Ministerie het er vervolgens toe zal leiden dat het strafrestant in beginsel niet zal worden geëxecuteerd."
5.3. De Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers (2007R006) (hierna: de Richtlijn), zoals gedeeltelijk aangehaald in de hierboven opgenomen passage uit het arrest van het hof(4), betreft een aanwijzing als bedoeld in art. 130 lid 4 RO Pro. In zijn arrest van 7 juli 2009, LJN: BH9943 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de voorloper van de Richtlijn uit 2004 bepaald dat deze moet worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO Pro. Hetzelfde geldt hier. De Richtlijn bevat door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.(5)
5.4. Dat de Richtlijn moet worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 130 lid 4 RO Pro wordt in 's-hofs arrest overigens niet, althans niet expliciet, ontkend. Het oordeel dat oplegging van een ISD-maatregel in deze zaak mogelijk is, wordt in het arrest aldus gemotiveerd dat volgens het hof een redelijke uitleg van de Richtlijn, leidende tot een in de praktijk bruikbaar resultaat, meebrengt dat in het geval een betrokkene een nog openstaande strafrestant welbewust laat oplopen tot boven de vier maanden, dit niet aan de oplegging van een ISD-maatregel of een vordering daartoe in de weg staat. Naar mijn mening berust 's-hofs oordeel niettemin op een onjuiste rechtsopvatting. In de zaak waarop het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2009 betrekking had, was door het hof ter motivering van zijn oordeel dat de aanwijzingen neergelegd in de van toepassing zijnde voorloper van de Richtlijn zich naar hun aard en strekking niet ertoe lenen jegens betrokkenen als 'formele rechtsregels' te worden toegepast onder meer het volgende overwogen (blz. 4 van het arrest van de Hoge Raad):
"Verdachten mogen er niet op rekenen, dat het OM het vorderen van de ISD-maatregel achterwege zal laten indien zij nog meer dan vier maanden hebben 'openstaan'. Zou men de opvatting van de verdediging inzake de werking van de richtlijn volgen, dan zou de absurde en onaanvaardbare situatie ontstaan, dat een verdachte die zich zorgen maakt om een dreigende maatregel, door het haastig plegen van een nieuw en voldoende ernstig delict (zonodig tijdens de detentie) kan bewerkstelligen, dat oplegging van de maatregel achterwege blijft. Ook zou de tot taakstraf veroordeelde de ISD-maatregel kunnen verijdelen door de aangevangen werkstraf te beëindigen teneinde aan de begeerde hoeveelheid van openstaande straf(fen) van meer dan vier maanden toe te komen."
De overweging dat, indien de in een aanwijzing in de zin van art. 130 lid 4 RO Pro neergelegde regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie ten aanzien van de vordering van ISD-maatregelen moeten worden beschouwd als regels die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast, dit onder omstandigheden meebrengt dat verdachten de mogelijkheid hebben de vordering en oplegging van een ISD-maatregel te frustreren, is door de Hoge Raad derhalve ook bij zijn beoordeling in de zojuist genoemde zaak betrokken. De betreffende overweging heeft de Hoge Raad in die zaak echter niet belet als volgt te overwegen:
"Ingevolge art. 38m, eerste lid, Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen op vordering van het openbaar ministerie. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen en op de strikte afgrenzing die de Richtlijn aanbrengt ten aanzien van de gevallen waarin plaats is voor het vorderen van de ISD-maatregel, staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat de rechter, die vaststelt dat een dergelijke vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn, niettemin de ISD-maatregel oplegt."(6)
Het oordeel van het hof dat het in de Richtlijn bepaalde de oplegging van een ISD-maatregel aan de verdachte in deze zaak niet onmogelijk maakt, is derhalve onjuist.
Ten overvloede wijs ik erop dat het College van PG's op 11 mei 2009 een nieuwe Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige veelplegers het licht heeft doen zien waarin de eis dat er geen onherroepelijk strafrestant van vier maanden of meer mag openstaan is vervallen.(7) De nieuwe Richtlijn heeft betrekking op de vervolging van misdrijven op of na 1 juli 2009. Dat betekent ook mijns inziens dat na terug- of verwijzing de nieuwe beleidsregels behoren te worden toegepast.(8)
5.5. Het middel slaagt.
6.1. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het mogelijk is in dezelfde zaak naast het opleggen van een ISD-maatregel tevens de bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen op te leggen.
6.2. Het hof heeft in zijn arrest onder het kopje "Oplegging van straf en/of maatregel" onder meer het volgende overwogen (blz. 3-4):
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Ten aanzien van de feiten 4 en 5 heeft het hof gelet op:
- een vroeghulp interventierapport betreffende de verdachte van Centrum Maliebaan van 10 april 2008, opgemaakt door [betrokkene 1], reclasseringswerker. In dit rapport wordt aangegeven dat oplegging van een ISD-maatregel noodzakelijk en wenselijk is;
- het Uittreksel Justitiële Documentatie, gedateerd 18 maart 2008, verdachte betreffende.
Hieruit blijkt dat verdachte in de laatste vijf jaren voorafgaand aan de thans bewezenverklaarde feiten vele malen tot (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld, terwijl die straffen ten uitvoer zijn gelegd vóór het plegen van de onderhavige feiten. In dat verband is met name acht geslagen op de navolgende onherroepelijke veroordelingen:
- het vonnis van de politierechter in de rechtbank Utrecht van 24 oktober 2007, waarbij verdachte werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken;
- het vonnis van de politierechter in de. rechtbank Utrecht van 29 augustus 2007, waarbij verdachte werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken;
- het vonnis van de politierechter in de rechtbank Utrecht van 15 mei 2007, waarbij verdachte werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
Gelet op de talrijke, voorafgaande veroordelingen, moet er ernstig rekening mee gehouden worden dat verdachte zich in de toekomst opnieuw schuldig zal maken aan het plegen van misdrijven.
De raadsman heeft ter zitting van het hof betoogd dat verdachte op grond van hetgeen is gerelateerd in het proces-verbaal nr PL0960/08-092484 er op mocht vertrouwen dat door het Openbaar Ministerie in eerste aanleg geen ISD-maatregel zou worden gevorderd.
Het hof passeert dit betoog.
Verdachte kan zich in casu niet beroepen op het relaas van [verbalisant 3], aspirant van politie Utrecht, district Rijn en Venen (proces-verbaal nr. PL0960/08-092484 blz. 20), reeds aangezien uit dit relaas blijkt dat de afspraak om geen ISD-maatregel te vorderen dateert van september 2007, terwijl de onder 4 en 5 tenlastegelegde feiten zijn begaan op 26 maart 2008.
(...)
De onder 4 en 5 bewezen verklaarde feiten zijn misdrijven waarvoor ingevolge het bepaalde in artikel 67, eerste lid en onder a van het Wetboek van Strafvordering voorlopige hechtenis is toegelaten.
Derhalve wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 38m, eerste lid onder 1e en 2e van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof is zich bewust van de zwaarte van de ISD-maatregel, maar alles afwegende dient het belang van de maatschappij om tegen verdachtes handelen beschermd te worden te prevaleren. Dat maatschappelijk belang kan niet anders in voldoende mate worden beschermd dan door oplegging van de ISD-maatregel. De beveiliging van de maatschappij en de noodzaak tot beëindiging van verdachtes criminele recidive dwingen tot oplegging van die maatregel.
De ISD-maatregel zal worden opgelegd voor de duur als na te melden.
Ten aanzien van de feiten 1 t/m 3:
Het hof ziet in de oplegging van de ISD-maatregel voornoemd aanleiding om af te zien van de oplegging van een straf of maatregel voor de feiten 1 tot en met 3 (vergelijk HR 21 maart 2006, NJ 2006, 223). Wel acht het hof een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen van na te melden duur passend en geboden voor het hiervoor onder 2 bewezen verklaarde feit."
De door het hof in zijn arrest gegeven beslissing houdt voorts onder meer in (blz. 6):
"Legt voor de feiten 4 en 5 op de maatregel tot plaatsing van verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 (twee) jaren.
Bepaalt dat ten aanzien van het onder 1 en 3 bewezenverklaarde geen straf wordt opgelegd.
Ontzegt verdachte terzake van het onder 2 bewezenverklaarde de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 12 (twaalf) maanden."
6.3. Voor de beantwoording van de vraag of het hof in deze zaak de mogelijkheid had tegelijkertijd aan de verdachte een ISD-maatregel op te leggen en hem de rijbevoegdheid te ontzeggen, is allereerst van belang de volgende passage uit HR 21 maart 2006, LJN: AV1161, NJ 2006, 223:
"3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel houdt in dat het Hof ten onrechte zowel een gevangenisstraf als de maatregel plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (verder ook ISD) heeft opgelegd.
3.2.1. De maatregel plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, zoals neergelegd in artikel 38m Sr, is ingevoerd bij de Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Penitentiaire beginselenwet (plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders) (Stb. 2004, 351), in werking getreden op 1 oktober 2004. De maatregel vervangt de maatregel plaatsing in een inrichting voor de strafrechtelijke opvang van verslaafden zoals was neergelegd in art. 38m (oud) Sr.
3.2.2. Art. 38m Sr noch enig ander voorschrift van de derde afdeling van Titel II A van Boek I Wetboek van Strafrecht houdt in dat de ISD tezamen met straffen kan worden opgelegd, zoals dat bijvoorbeeld in art. 36b, derde lid, en art. 36f, derde lid Sr voor onderscheidenlijk de onttrekking aan het verkeer en de schadevergoedingsmaatregel is bepaald en zoals dat voor de last tot terbeschikkingstelling kan worden afgeleid uit art. 37a Sr. Aangenomen moet dus worden dat de combinatie van ISD met straffen niet mogelijk is.
3.2.3. Een en ander vindt steun in de parlementaire geschiedenis van het huidige art. 38m Sr. In de loop daarvan is een amendement voorgesteld dat luidt:
'In artikel 38m wordt, onder vernummering van het vierde tot en met zesde lid tot het vijfde tot en met zevende lid, een vierde lid ingevoegd, luidende:
4. De maatregel kan tezamen met straffen en met andere maatregelen worden opgelegd.
Toelichting
Het amendement beoogt eventuele onduidelijkheid omtrent mogelijke samenloop van straf en maatregel op voorhand weg te nemen. Het kan niet de bedoeling zijn om deze maatregel altijd ter vervanging van straf op te leggen. Naast de preventieve functie van de maatregel moet in de strafrechtelijke reactie ook altijd ruimte blijven voor het element van vergelding hetgeen tot uitdrukking komt bij de oplegging van een straf. Vanuit dit perspectief ligt een vergelijking met tbs-stelling voor de hand: ook in combinatie met de tbs-maatregel kan altijd een straf worden opgelegd.
De memorie van toelichting stelt daarbij de wens centraal om veelplegers langer vast te houden. Zoals de minister schrijft op pagina 8 van de MvT: "Het gaat om een uitzonderlijke maatregel die is bedoeld om de meest hardnekkige stelselmatige daders langere tijd aan het vrije maatschappelijk verkeer te onttrekken." Bovendien is de nieuwe maatregel begrensd tot een maximumduur van slechts twee jaar. Korter kan ook. In de geest van de nieuwe maatregel ligt veeleer dat deze dus in combinatie met straffen en andere maatregelen kan worden opgelegd. Vergelijkbare bepalingen bestaan er wel ten aanzien van andere maatregelen, zie de art. 36b lid 3, 36f lid 3 en 37a lid 2.'
(Kamerstukken II, 2003-2004, 28 980, nr. 7)
3.2.4. Hierop heeft de minister van Justitie tijdens het wetgevingsoverleg van de Vaste commissie voor Justitie van 1 december 2003 geantwoord:
'De heer Eerdmans heeft een amendement ingediend om, naast de maatregel, ook celstraf te kunnen opleggen. Dat is nu niet het geval. Ik ontraad de aanneming van dit amendement, want ook bij de SOV is die combinatie niet voorzien. Dat is ook logisch, want qua toepassing vallen deze maatregelen ten dele over elkaar heen. De motivering van de maatregel is er niet in gelegen dat die bovenop de celstraf komt, maar in plaats daarvan. Tegelijkertijd zal het vergeldingsaspect mogelijk ook een factor zijn. De rechter zal een en ander in een andere optiek plaatsen, omdat hij de maatregel oplegt en na een zekere tijd kan gaan kijken of die nog zinvol is. In de praktijk zal die termijn doorgaans aanzienlijk langer zijn dan nu al aan straf wordt opgelegd. Om die reden ontraad ik de aanneming van het amendement. De Raad van State heeft bij de advisering over de SOV ook geadviseerd af te zien van die combinatie. In de praktijk van de SOV is niet gebleken dat die wenselijk is.'
(Kamerstukken II 2003-2004, 28 980, nr. 13, blz. 25)
3.2.5. Het amendement is vervolgens ingetrokken.
3.3. Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van het Hof om naast de maatregel als bedoeld in art. 38m Sr een gevangenisstraf op te leggen, blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.
3.4. Het middel is terecht voorgesteld."
6.4. De hier geciteerde passage uit het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2006 is ook het hof in deze zaak niet ontgaan, zoals blijkt uit het onder 6.2. aangehaalde gedeelte van het bestreden arrest. Kennelijk vanwege het feit dat de overwegingen van de Hoge Raad in dat arrest uiteindelijk waren toegespitst op de vraag of het gelijktijdig opleggen van een ISD-maatregel en een gevangenisstraf mogelijk was, heeft het hof de betreffende passage echter niet zo gelezen dat op grond daarvan ook de cumulatieve oplegging van een ISD-maatregel en een bijkomende straf als ontzegging van de rijbevoegdheid ontoelaatbaar moet worden geacht. Voor een dergelijke lezing valt ook wel iets te zeggen. Zo vormde de overweging dat de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis bij art. 38m Sr. vooral heeft willen voorkomen dat het opleggen van straffen naast de ISD-maatregel de tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel zou vertragen of verstoren voor Mevis aanleiding om in zijn annotatie bij HR 15 april 2008, NJ 2008, 289 het volgende op te merken:
"De Hoge Raad overweegt dat moet worden aangenomen dat 'de strafrechter niet tegelijkertijd een ISD-maatregel en een straf kan opleggen'. Is daarmee het opleggen van elke straf, ook elke bijkomende straf, naast ISD uitgesloten? Daar lijkt het wel op, maar de vraag is of dat zo gewenst is. Zo ver gaat ook art. 59 Sr Pro niet. Afgezien van de taakstraf (en die nog maar tot op zekere hoogte) geldt voor de andere straffen niet dat zij, bij gecombineerde oplegging, aan voortvarende tenuitvoerlegging van de ISD in de weg staan."
6.5. De bedenkingen van Mevis bij een zodanige uitleg van de overweging van de Hoge Raad dat "de strafrechter niet tegelijkertijd een ISD-maatregel en een straf kan opleggen" dat daarmee ook wordt gedoeld op de cumulatieve oplegging van ISD-maatregelen en bijkomende straffen, bieden naar mijn mening uiteindelijk echter onvoldoende aanknopingspunten voor het maken van een uitzondering voor bijkomende straffen, zoals de bijkomende straf van ontzegging van de rijbevoegdheid. Allereerst kan worden vastgesteld dat de Hoge Raad zich in zijn arrest van 21 maart 2006 voor zijn overweging dat aangenomen moet worden dat de combinatie van ISD met straffen niet mogelijk is primair beroept op het feit dat de mogelijkheid van een dergelijke combinatie in de wettelijke regeling van de ISD-maatregel niet genoemd wordt.(9) In dit opzicht is van enig verschil tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen geen sprake. Daarnaast is nog het volgende van belang. In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2006 is door AG Knigge onder nr. 9 gewezen op de ratio van de ISD-maatregel, zoals die blijkt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2002-2003, 28 980, nr. 3, blz. 2):
"Om het draaideurkarakter van de huidige aanpak van veelplegers (heel vaak, maar heel kort in detentie) te doorbreken moeten de zeer actieve veelplegers langduriger van hun vrijheid worden beroofd. Daarvoor is een omslag in aanpak nodig: in plaats van een zaaksgerichte aanpak wordt overgegaan tot een persoonsgerichte aanpak; een aanpak waarbij het totale criminele verleden van de verdachte in beeld wordt gebracht en waarbij niet alleen afzonderlijke delicten worden berecht."
Hieruit leidt Knigge vervolgens af (eveneens onder nr. 9 van de conclusie):
"De nieuwe, persoonsgerichte aanpak kwam in de plaats van de oude zaaksgerichte aanpak, en dus inderdaad niet daar bovenop. De oplegging van een gevangenisstraf in combinatie van een ISD-maatregel verdraagt zich zogezien niet met de ratio legis. Dat zou dubbelop zijn. In de 'totale verrekening' van het criminele verleden zijn de tenlastegelegde feiten al verdisconteerd."
Hoewel het hof de ISD-maatregel in deze zaak heeft opgelegd aan de verdachte ter zake van de bewezenverklaarde feiten 4. en 5. en het hof de rijbevoegdheid aan de verdachte heeft ontzegd ter zake van het bewezenverklaarde feit 2., pleit ook de door de wetgever benadrukte omslag van een 'zaaksgerichte' naar een 'persoonsgerichte' aanpak van veelplegers tegen het aanbrengen van een onderscheid tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen. Als met het opleggen van een ISD-maatregel wordt bedoeld de persoon van de veroordeelde te treffen, dan betreft die maatregel noodzakelijkerwijs ook de door die persoon gepleegde strafbare feiten waarvoor onder normale omstandigheden een ontzegging van de rijbevoegdheid kan worden opgelegd. Het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat de oplegging van een ISD-maatregel aan de verdachte er niet aan in de weg staat aan de verdachte tegelijkertijd de rijbevoegdheid te ontzeggen, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.
6.6. Het middel slaagt.
7.1. Het vijfde middel behelst de klacht dat het hof heeft nagelaten een beslissing te nemen over het al dan niet gebruik maken van zijn bevoegdheid ex art. 38n lid 2 Sr. bij het bepalen van de duur van een op te leggen ISD-maatregel rekening te houden met de tijd die door de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, althans zijn beslissing op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd.
7.2. Anders dan op grond van art. 27 lid 1 Sr Pro. het geval is bij de oplegging van een tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf, geldt voor de rechter bij de oplegging van een ISD-maatregel geen verplichting te bevelen dat de door de veroordeelde in voorarrest doorgebrachte tijd bij de uitvoering van de maatregel in mindering zal worden gebracht, maar een bevoegdheid bij het bepalen van de duur van een op te leggen ISD-maatregel met in voorarrest doorgebrachte tijd rekening te houden. Het hof heeft de verdachte in deze zaak een ISD-maatregel opgelegd voor de duur van twee jaar zonder daarbij rekening te houden met de door de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd. Met die strafoplegging heeft het hof in beginsel tevens een beslissing genomen over het al dan niet gebruik maken van zijn bevoegdheid ex art. 38n lid 2 Sr. Voor de beantwoording van de vraag of deze beslissing door het hof toereikend is gemotiveerd kan aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie met betrekking tot art. 27 lid 3 Sr Pro., welk artikel de rechter een soortgelijke bevoegdheid toekent voor gevallen waarin een geldboete wordt opgelegd. In zijn arrest van 30 januari 1979, LJN: AC6483, NJ 1979, 275 overwoog de Hoge Raad als volgt naar aanleiding van een middel waarin werd geklaagd over het feit dat het hof niet had uiteengezet waarom de door de verdachte in voorarrest doorgebrachte tijd niet op de opgelegde boete in mindering was gebracht:
"O. ten aanzien van het tweede middel: dat de beoordeling of en hoe van de in het derde lid van 27 Sr. aan de rechter toegekende bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt, geheel aan die rechter is overgelaten en zich niet leent voor toetsing in cassatie, terwijl de in het middel gestelde eis dat de rechter uitdrukkelijk moet overwegen waarom hij in een gegeven geval van bedoelde bevoegdheid geen gebruik zal maken, geen steun vindt in het recht, zodat ook dit middel vruchteloos is voorgesteld."
7.3. Een mogelijke reden om onderscheid aan te brengen tussen de bevoegdheden ex art. 27 lid 3 en Pro 38n lid 2 Sr. is gelegen in de omstandigheid dat, waar het niet verplicht stellen van het aftrekken van voorarrest bij geldboetes vooral verband houdt met het feit dat de geldboete - anders dan de tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf - geen vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende straf is, het facultatief maken van de aftrek bij ISD-maatregelen ingegeven is door de wens te voorkomen dat een zinvolle en effectieve tenuitvoerlegging van ISD-maatregelen door verplichte aftrek wordt gefrustreerd. Ik verwijs in dit verband naar de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis bij de Wet van 21 december 2000 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Penitentiaire beginselenwet (strafrechtelijke opvang verslaafden), waarbij het huidige art. 38n Sr. is ingevoerd:
"De verwachting is gerechtvaardigd dat ten minste binnen een termijn van twee jaren de noodzakelijke voorwaarden kunnen worden geschapen voor een succesvol verloop van het resocialisatieproces. Binnen deze termijn zal het nodige in gang kunnen worden gezet: het leren om te gaan met mensen (sociale vaardigheden), het leren om zich staande te houden (scholing, werk, huisvesting) en het leren om de zaken in financieel opzicht op orde te krijgen en te houden. (...) Het is van groot belang dat de tijd gedurende welke de maatregel ten uitvoer wordt gelegd, voldoende is om dit resocialisatieproces alle kansen te geven. Dat betekent dat niet is voorgeschreven dat de tijd die de verdachte voorafgaand aan de opvang in preventieve hechtenis heeft doorgebracht, in mindering wordt gebracht op de duur van de maatregel. Wel kan de rechter rekening houden met de duur van de voorlopige hechtenis en daarmee dus met de wijze waarop die heeft plaatsgevonden."(10)
Voor zover de aangehaalde overweging uit het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1979 op grond van de verschillende ratio's van de bevoegdheden ex art. 27 lid 3 en Pro 38n lid 2 Sr. in deze zaak niet doorslaggevend kan zijn, wordt teruggevallen op de vraag of de sanctieoplegging van het hof, waarbij inderdaad geen rekening is gehouden met de door de verdachte in voorarrest doorgebrachte tijd, zonder opgave van de redenen daarvoor verbazing wekt of onbegrijpelijk is. 's-Hofs motivering van de strafoplegging als geheel overziend, is daarvan naar mijn mening geen sprake.(11)
7.4. Het middel faalt.
8. Het eerste middel is terecht voorgesteld, maar dat behoeft bij een voortvarende behandeling geen gevolgen te hebben. Het tweede en vijfde middel falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het derde en vierde middel slagen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. bijv. HR 1 februari 2005, nr. 01564/04, LJN: AR7607 en HR 20 januari 2009, nr. 07/10950, LJN: BG5592.
2 HR 17 januari 1927, NJ 1927, blz. 189, HR 2 februari 1931, NJ 1931, 1045, HR 5 juni 1979, NJ 1979, 463, HR 22 september 1987, NJ 1988, 357.
3 Zie onder nr. 20 van de conclusie van AG Jörg voor HR 6 juni 2004, nr. 02546, LJN: AO9825.
4 Ik merk op dat de door het hof in zijn gedeeltelijke aanhaling van de tekst van de Richtlijn gebruikte nummering afwijkt van de nummering in de oorspronkelijke tekst. De tekst die door het hof is opgenomen onder 2.5. en 2.6. is in de Richtlijn terug te vinden onder 2.c.
5 HR 7 juli 2009, nr. 08/02992, LJN: BH9943, rov. 2.5.
6 HR 7 juli 2009, nr. 08/02992, LJN: BH9943, rov. 2.6.
7 Stcrt. 2009, 10579.
8 Vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF8678.
9 HR 21 maart 2006, LJN: AV1161, NJ 2006, 223, rov. 3.2.2.
10 Kamerstukken II 1997-1998, 26 023, nr. 3, blz. 19.
11 Vgl. HR 6 maart 2007, LJN: AZ7777, NJ 2007, 165.