Conclusie
Nr. 07/12138
Mr. Vellinga
Zitting: 15 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 80 dagen, subsidiair 40 dagen hechtenis en tot een geldboete van € 7.500,--, subsidiair 67 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte hebben mr. F.H.H. Sijbers en mr. R. de Bree, beiden advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de verwerping van het beroep op de inkeerbepaling van art. 69, derde lid, AWR onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd.
4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat artikel 69, derde lid AWR van toepassing is, aangezien verdachte de aangifte omzetbelasting vrijwillig binnen de wettelijke termijn van zes weken heeft verbeterd.
Het hof verwerpt het beroep op de "inkeerbepaling" van artikel 69, derde lid AWR. Weliswaar heeft verdachte enkele weken nadat hij de aangifte had gedaan, aan de fiscus laten weten dat die aangifte onjuist was en de vereiste juiste en volledige gegevens alsnog verstrekt, maar het hof stelt vast dat verdachte daartoe is overgegaan nadat de belastingdienst bij brief van 12 februari 2003, gericht aan [A], had laten weten dat zijn aangifte, die inhield dat [A] recht had op teruggave van omzetbelasting, niet zonder meer geaccepteerd werd en dat nader geadstrueerd moest worden waarom de voorbelasting over het betreffende tijdvak hoger was dan de te betalen belasting. Het hof is van oordeel dat verdachte op grond van die brief redelijkerwijze moest vermoeden dat een of meer van de betrokken belastingambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend zou worden; immers, uit die brief was kenbaar dat de belastingdienst vermoedelijk inzake de juistheid van zowel de voorheffing als van de verschuldigde omzetbelasting nader geïnformeerd wilde worden, hetgeen, nu de belastingdienst reeds in het bezit was van het verzoek van de Stichting [B] tot teruggave van de (door [A] gefactureerde maar door de stichting niet betaalde) omzetbelasting, waarschijnlijk zou leiden tot de conclusie dat verdachtes opgaaf onjuist was. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging en op grond van het vorenstaande is het primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen."
5. De door het Hof genoemde brief van de Belastingdienst aan [A] BV van 12 februari 2003 houdt in, voor zover van belang:
"Betreft
Negatieve aangifte omzetbelasting
Geachte heer, mevrouw,
Op 21 januari 2003 heeft u een aangiftebiljet omzetbelasting over het 4e kwartaal 2002 ingeleverd. Op dit aangiftebiljet heeft u ingevuld dat u recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting.
(...)
Om uw verzoek om teruggaaf nader te kunnen beoordelen, heb ik meer informatie nodig. Ik verzoek u dan ook mij voor 26 februari 2003 schriftelijk te laten weten wat de reden is dat de voorbelasting over het betreffende tijdvak hoger dan de te betalen belasting en mij kopieën van de inkoopfacturen toe te zenden waardoor ± 75% van de geclaimde voorheffing wordt aangetoond. Daarna zal ik uw verzoek verder in behandeling nemen."
6. Bij brief van 14 februari 2003 aan de Belastingdienst heeft verdachte namens [A] BV daarop als volgt gereageerd, voor zover hier van belang:
"Wij zijn verbaasd over u schrijven van 12-2-2003 en wel omdat wij bij onze aangiften van het 2e en 3e kwartaal geen schrijven van u ontvingen met het verzoek tot toelichting waarom wij toen grotere bedragen (€ 10.663 en € 5.101) betaalden. Bovendien zijn onze negatieve aangiften in het verleden reeds gecontroleerd door een uwer collegae en zijn er ook geen onvolkomenheden gevonden.
De gevraagde kopieën van de inkoopfacturen kunnen wij u niet sturen omdat de boekhouding momenteel bij de accountant ter controle ligt. Mochten er fouten in de aangifte zijn geslopen, dan zult evenals voorgaande jaren een schrijven van [C] ontvangen dat er correcties zijn op de aangifte en zullen ze dit als extra aangifte bij u indienen. U kunt er derhalve ook op vertrouwen dat onze aangiften gecontroleerd en geverifieerd worden.
(...)
Wij vertrouwen erop u hiermede naar behoren te hebben geantwoord en zien uw negatieve aanslag graag op korte termijn tegemoet."
7. Bij brief van 3 maart 2003 heeft de verdachte vervolgens aan de Belastingdienst verzocht om de aangifte omzetbelasting van [A] BV voor het 4e kwartaal 2002 aan te passen omdat door een misverstand een onjuiste aangifte zou zijn verzonden.
8. Het middel richt zich blijkens de toelichting tegen 's Hofs oordeel voor zover inhoudend dat verdachte niet tijdig tot inkeer is gekomen. Volgens de toelichting op het middel had het Hof pas tot zijn oordeel dat de verdachte redelijkerwijze moest vermoeden dat een of meer van de betrokken belastingambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend zou worden kunnen komen wanneer het had vastgesteld dat de Belastingdienst de aan het verzoek tot teruggave van omzetbelasting door Stichting [B] ten grondslag liggende facturen had opgevraagd en de verdachte daarvan op de hoogte was (gesteld).
9. Art. 69, derde lid (oud), AWR, de inkeerbepaling, houdt voor zover hier van belang in dat een betrokkene zich slechts dan op deze bepaling kan beroepen als hij tijdig, dat wil zeggen vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een ambtenaar van de Belastingdienst de onjuistheid of onvolledigheid van de aangifte of inlichtingen bekend is of bekend zal worden, is overgegaan tot het alsnog indienen van een juiste en volledige aangifte of het verstrekken van juiste en volledige inlichtingen.(1) De beoordeling van de vraag of al dan niet tijdig tot inkeer is gekomen, hangt af van de omstandigheden van het geval. In de rechtspraak is ten aanzien van de voorloper van het huidige derde lid van art. 69 AWR Pro (art. 68, derde lid, AWR (oud)), onder meer uitgemaakt dat een succesvol beroep op de inkeerbepaling doorgaans is uitgesloten als er een brancheonderzoek is aangekondigd of als de Belastingdienst reeds op bezoek is geweest bij de boekhouder van de belastingplichtige met vragen die verband houden met de eerder opgevoerde onjuistheden. Voorts volgt uit de rechtspraak dat niet is vereist dat de belastingplichtige weet of vermoedt dat de belastingambtenaren hem met naam en toenaam hebben getraceerd.(2)
10. Het Hof stelt vast dat uit de brief van 12 februari 2003 kenbaar was dat de belastingdienst vermoedelijk inzake de juistheid van zowel de voorheffing als van de verschuldigde omzetbelasting nader geïnformeerd wilde worden, en dat de belastingdienst reeds (kennelijk: ten tijde van de juiste en volledige aangifte) in het bezit was van het verzoek van de Stichting [B] tot teruggave van de (door [A] gefactureerde maar door de stichting niet betaalde) omzetbelasting. Derhalve, aldus het Hof, heeft de verdachte reeds voordat hij op 3 maart 2003 alsnog een juiste en volledige aangifte deed redelijkerwijze moeten vermoeden dat de onjuistheid of onvolledigheid van de oorspronkelijk door hem gedane aangifte bekend zou worden bij ambtenaren van de Belastingdienst:
11. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Naar het Hof kennelijk en - gezien de zich in het dossier bevindende, mede door de verdachte ondertekende brieven van 3 maart 2003 van Stichting [B] aan de Belastingdienst - niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld was de verdachte ten tijde van het doen van een juiste en volledige aangifte op de hoogte van de omstandigheid dat de Belastingdienst reeds in het bezit was van het verzoek van de Stichting [B] tot teruggave van de (door [A] gefactureerde maar door de stichting niet betaalde) omzetbelasting. Die omstandigheid was niet verenigbaar met verdachtes aangifte waarin immers niet was vermeld dat hij omzetbelasting aan de Stichting had gefactureerd. Daarom heeft het Hof niet nog eens behoeven te onderzoeken of de Belastingdienst de aan het verzoek tot teruggave van omzetbelasting door [B] ten grondslag liggende facturen had opgevraagd, en zo ja, of de verdachte daarvan op de hoogte was.
12. Overigens merk ik op dat zich bij de stukken onder meer een brief d.d. 18 februari 2003 bevindt van de Belastingdienst gericht aan genoemde stichting, waarin naar aanleiding van de namens die stichting ingediende aangifte omzetbelasting onder meer wordt gevraagd om kopieën van de facturen, en dat zich voorts bij de stukken een aan de Belastingdienst gerichte brief van 3 maart 2003 bevindt welke is ondertekend door zowel [betrokkene 1] namens de Stichting [B] als door verdachte namens [A] BV, welke onder meer inhoudt dat door de stichting bij aangifte omzetbelasting om teruggaaf is gevraagd en dat 'de gevraagde bijlagen aan [betrokkene 2] van de Inspectie gezonden' zijn.
13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
14. Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
15. Het cassatieberoep is ingesteld op 24 mei 2007. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 25 juni 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
16. Ambtshalve heb ik - afgezien van voormelde overschrijding van de vierentwintigmaanden-termijn - geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 22 mei 2001, NJ 2001, 699.
2 Vgl. W.E.C.A. Valkenburg, Inleiding fiscaal strafrecht, Kluwer: Deventer 2007, p. 34-35 en W.E.C.A. Valkenburg, Fiscaal straf- en strafprocesrecht, FED: Deventer 2001, p. 58-59 met daarin onder meer verwijzingen naar HR 5 mei 1964, NJ 1964, 418 en Hof 's-Gravenhage 13 juni 1983, NJ 1983, 694. Zie voorts: Handboek Strafzaken, par. 103.6.1 (Tijdigheid van de melding).