Conclusie
Nr. 08/02705
Mr. L. Timmerman
Zitting 18 december 2009
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten(1)
1.1. [A] is een 100% dochteronderneming van [B]. [C] houdt 85% van de aandelen in [B]. [betrokkene 1] is enig aandeelhouder van [C].
1.2. [Eiser] en [verweerder] zijn in 1990, respectievelijk in 1998 in dienst getreden bij [A].
1.3. Op 1 januari 2001 is [verweerder] benoemd tot bestuurder van [A] en [B]. Tot 1 september 2004 kende [A] een raad van commissarissen, bestaande uit [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
1.4. Omstreeks 30 augustus 2004 hebben [eiser] en [A] overeenstemming bereikt over een regeling, die onder andere inhield dat [eiser] zich niet langer tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou verzetten en dat hem een bruto schadeloosstelling zou worden toegekend van € 67.500 (hierna: de beëindigingsregeling).
1.5. De rechtbank Amsterdam, sector kanton, heeft op 14 september 2004 de arbeidsovereenkomst tussen [A] en [eiser] met ingang van 1 oktober 2004 ontbonden, waarbij aan [eiser] ten laste van [A] een bruto schadeloosstelling van € 67.500 is toegekend.
1.6. Op 6 oktober 2004 heeft [betrokkene 1] het vertrouwen in [verweerder] als bestuurder van [B] opgezegd. [Verweerder] heeft vanaf 7 oktober 2004 geen invloed meer kunnen uitoefenen op de dagelijkse gang van zaken in [A] en [B].
1.7. Op 22 december 2004 is aan [A] voorlopig surséance van betaling verleend. Op 27 december 2004 is [A] failliet verklaard.
1.8. Op 12 januari 2005 heeft [eiser] conservatoir beslag gelegd op een aan [verweerder] in eigendom toebehorende onroerende zaak.
1.9. De schadeloosstelling heeft [A] nooit aan [eiser] betaald.
2. Procesverloop(2)
2.1. [Eiser] vordert in deze zaak dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de schadeloosstelling, met rente en kosten. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] als bestuurder van [A] bij het treffen van de beëindigingsregeling wist of kon weten dat [A] niet in staat was de schadeloosstelling te voldoen, zodat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [eiser] daardoor geleden schade. Volgens [eiser] vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat [verweerder] wordt belast met het bewijs van zijn stelling dat hij niet wist en niet kon weten dat [A] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
2.2. [Verweerder] heeft betwist dat hij wist dat de schadeloosstelling jegens [eiser] nimmer zou kunnen worden nagekomen. Het ontslag van [eiser] zou hem door [betrokkene 1], de (indirect) grootaandeelhouder van [A], zijn opgedragen. Volgens [verweerder] zou [betrokkene 1] hebben toegezegd dat hij voor de benodigde financiën zorg zou dragen. Sinds 7 oktober 2004 heeft [verweerder] geen invloed meer op de dagelijkse gang van zaken binnen [A] en [B]. Het is [verweerder] bekend dat er in de periode voorafgaande aan het faillissement wel gelden aanwezig waren om [eiser] te voldoen, maar de toenmalige bestuurder heeft ervoor gekozen om andere verplichtingen van bijna €60.000, ontstaan op latere datum, eerder na te komen.
2.3. De rechtbank Amsterdam overweegt in haar tussenvonnis van 28 september 2005:
"4.3.2 De rechtbank is van oordeel dat uit de stelling van [verweerder] dat hij op het moment van het sluiten van de beëindigingregeling de toezegging van [betrokkene 1] heeft geëist dat laatstgenoemde voor de benodigde gelden zou zorgdragen, voortvloeit dat [verweerder] op dat moment wist dat [A] zonder deze toezegging van [betrokkene 1] niet dan wel niet binnen behoorlijke termijn in staat zou zijn om de in de beëindigingregeling opgenomen financiële verplichting te voldoen. [Verweerder] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.
4.3.3 De rechtbank is vervolgens met [verweerder] van oordeel dat als vast komt te staan dat [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft toegezegd voor de betaling van de beëindigingvergoeding in te staan, dit betekent dat [verweerder], op het moment dat de beëindigingsregeling tot stand kwam, zich ervan heeft vergewist dat er voldoende gelden beschikbaar zouden zijn om [eiser] op de overeengekomen datum te betalen, zodat hij in dat geval niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Nu [verweerder] zich beroept op het rechtsgevolg van deze stelling, rust op hem de bewijslast hiervan. [Verweerder] zal, gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] en overeenkomstig zijn bewijsaanbod, worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [betrokkene 1] op het moment van het totstandkomen van de beëindigingregeling aan hem heeft toegezegd voor de betaling van de beëindigingsvergoeding aan [eiser] in te staan. [Verweerder] heeft dit bewijs in de onderhavige procedure thans nog niet geleverd."
2.4. In het eindvonnis van 6 september 2006 komt de rechtbank tot de slotsom dat [verweerder] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht. De rechtbank wijst de vordering toe.
2.5. Tegen rov. 4.3.2 en 4.3.3 richt [verweerder] in hoger beroep grief 2 en grief 3. Ter toelichting op de beide grieven voert [verweerder] aan dat de rechtbank niet uit de stelling van [verweerder] - dat hij van [betrokkene 1] de toezegging heeft gevraagd dat deze, indien [A] niet over voldoende middelen zou beschikken, voor de schadeloosstelling zou zorgdragen - had mogen concluderen dat [verweerder] wist dat [A] zonder steun van [betrokkene 1] niet (tijdig) aan haar financiële verplichtingen jegens [eiser] zou kunnen voldoen. Bovendien had de rechtbank, nu [eiser] heeft gesteld dat [verweerder] ten tijde van het sluiten van de beëindigingsregeling reeds wist dat [A] deze niet zou kunnen nakomen, niet hem, maar [eiser] een bewijsopdracht moeten geven. Ook de formulering van de bewijsopdracht "(...) op het moment van het totstandkomen van de beëindigingsregeling aan hem heeft toegezegd (...)" is onjuist, nu de rechtbank daarbij er aan voorbij is gegaan dat [verweerder] de toezegging op een eerder moment had gevraagd dan het moment dat de rechtbank hem heeft opgedragen te bewijzen.
2.6. Het hof, dat de grieven 2 en 3 gezamenlijk behandelt, stelt de Beklamel-norm voorop (rov. 4.9).(3) In rov. 4.10 - 4.12 overweegt het hof:
"4.10. Bij de hiervoor - in rechtsoverweging 4.4 samengevatte - gemotiveerde betwisting door [verweerder] van de stelling van [eiser] - dat [verweerder] als statutair bestuurder van [A] bij het treffen van de beëindigingsregeling wist of kon weten dat [A] niet in staat was de in die regeling opgenomen verplichtingen na te komen - draagt ingevolge het bepaalde in artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [eiser] als partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten in beginsel daarvan de bewijslast.
4.11. Blijkens het bepaalde in art. 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid echter een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien. Nu [eiser] - ook in hoger beroep - echter niet nader aangeeft op basis van welke omstandigheden de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling vereisen en ook overigens niet is gebleken van zodanige omstandigheden dan wel van een bijzondere regel zoals in artikel 150 bedoeld Pro, draagt [eiser] de bewijslast van zijn hiervoor weergegeven stelling.
4.12. Uit het voorgaande volgt dat de beide grieven slagen."
2.7. In rov. 4.13 e.v. onderzoekt het hof of [eiser] het bewijs van zijn stelling - dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij op het moment van het treffen van de beëindigingsregeling wist of kon weten dat [A] de schadeloosstelling niet zou kunnen voldoen - heeft bijgebracht. In rov. 4.15 haalt het hof een verklaring van de curator aan waarin deze mededeling doet van zijn contact met het administratiekantoor van [A]. Hier blijkt weliswaar van een niet rooskleurige situatie van [A] op het moment van het sluiten van de beëindigingsregeling, maar ook van een mogelijkheid dat het tij ten goede zou keren. Het hof overweegt vervolgens in rov. 4.16:
"4.16. De enkele stelling van [verweerder] dat hij voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst van [betrokkene 1] de toezegging van [betrokkene 1] heeft geëist dat deze voor de benodigde gelden zou zorgdragen is onvoldoende voor de conclusie dat [verweerder] op dat moment wist dat [A] zonder deze toezegging niet dan wel niet binnen behoorlijke termijn in staat zou zijn om de tegenover [eiser] overeengekomen financiële verplichtingen na te komen. Hoewel een dergelijke toezegging van nut zou kunnen zijn in verband met de extra druk die de verplichting van [A] jegens [eiser] op de financiële positie van de vennootschap zou kunnen leggen, moet het - mede gelet op de hiervoor weergegeven brief van de curator - niet uitgesloten worden geacht dat [A] ten tijde van het overeenkomen van de beëindigingsregeling weliswaar niet over voldoende liquide middelen beschikte om de volledige overeengekomen afkoopsom te voldoen, maar dat zij dit (ontbrekende) bedrag wel op korte termijn uit later te verkrijgen middelen zou kunnen betalen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de orderportefeuille, het totaal aan onderhanden werk of de debiteurenpositie (zie bijvoorbeeld de door [verweerder] afgelegde verklaring ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg). Ook [betrokkene 2] ging er blijkens de schriftelijke verklaring van uit dat [betrokkene 1] geld zou bijstorten; [betrokkene 2] heeft ter gelegenheid van het door de rechtbank afgenomen getuigenverhoor tevens verklaard dat [betrokkene 1] op zich had genomen om de financiering van de met [eiser] te maken afspraken te regelen. Naar [verweerder] in punt 14 van de memorie van grieven betoogt - en [eiser] niet betwist - heeft de vrijwel continue krappe liquiditeitspositie [A] gedurende de periode dat hij statutair directeur was nimmer verhinderd haar financiële verplichtingen na te komen. [verweerder] wijst in dat kader op het feit dat [A] vanwege de verpanding van haar debiteuren aan de bank beschikte over een aanzienlijke rekening-courantlimiet. In de schriftelijke verklaring schreef [betrokkene 2] bovendien dat [B] niet failliet had hoeven gaan wanneer er goed overleg was geweest tussen de beide accountants over de cijfers, [betrokkene 1] zijn beloftes over de "deal" was nagekomen(4) en er tussen [verweerder] en [betrokkene 1] beter overleg was geweest."
2.8. Het hof voegt hieraan toe dat naast [verweerder] ook [betrokkene 2] en [betrokkene 1], beiden commissarissen van [A], hebben ingestemd met de beëindigingsregeling, die na maandenlang onderhandelen met de advocaten en naar tevredenheid van [betrokkene 1] tot stand is gekomen (rov. 4.17). Het hof acht bovendien niet onaannemelijk dat [A] ten tijde van de beëindigingsregeling wel kon beschikken over voldoende middelen om [eiser] te betalen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [A] in november 2004 voor circa € 58.000 aan adviseurs van [A] heeft betaald; het gaat daarbij om facturen die alle van latere datum zijn. Het hof acht in dit verband van belang dat [verweerder] deze betalingen niet heeft kunnen tegengaan, omdat hij toen geen bestuurder meer was van [A] (rov. 4.18). In rov. 4.19 passeert het hof het bewijsaanbod van [eiser] dat te algemeen is en in de loop van de verdere procedure niet nader is gespecificeerd. Bovendien heeft [eiser] in appel geen nader bewijsaanbod gedaan. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vordering af.
2.9. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat is weersproken door [verweerder]. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Behandeling van het cassatiemiddel
3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 betreft de beoordeling van de grieven 2 en 3; onderdeel 2 klaagt over het passeren van het bewijsaanbod.
3.2. Onderdeel 1 klaagt in §7 - 9 (de eerdere §§ bevatten geen zelfstandige klachten) over de laatste volzin van rov. 4.11. Het berust op de lezing dat de rechtbank volgens het hof een andere bewijslastverdeling had vastgesteld en dat de grief zich daartegen richtte. De rechtbank heeft volgens het onderdeel niet geoordeeld dat een afwijkende bewijslastverdeling aan de orde zou zijn. De rechtbank overweegt echter dat uit de stelling van [verweerder] voortvloeit dat [verweerder] op het moment van het sluiten van de beëindigingsregeling wist dat [A] zonder de toezegging van [betrokkene 1] niet in staat zou zijn de schadeloosstelling (tijdig) te voldoen. Het hof heeft volgens het onderdeel het vonnis van de rechtbank onjuist gelezen. Pas in rov. 4.16 gaat het hof inhoudelijk in op rov. 4.3.2. Aangezien in rov. 4.12 niet wordt verwezen naar rov. 4.16, moet worden vastgesteld dat het hof de grief onjuist heeft geïnterpreteerd.
3.3. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank het verweer van [verweerder] dat hij van [betrokkene 1] een garantie had geëist aangemerkt als een zogenaamd bevrijdend verweer:(5) de rechtbank verstond het verweer van [verweerder] aldus dat [verweerder] weliswaar wist dat de vennootschap haar verplichtingen normaal gesproken niet zou kunnen nakomen, maar dat hij een garantie van [betrokkene 1] had geëist. Ingevolge art. 150 Rv Pro berust de bewijslast van een bevrijdend verweer op degene die een bevrijdend verweer voert.
3.4. Grief 2 en 3 komen in essentie erop neer dat de rechtbank het verweer van [verweerder] ten onrechte heeft aangemerkt als een bevrijdend verweer: [verweerder] betoogt dat hij helemaal niet wist of behoorde te weten dat [A] niet zou kunnen nakomen; hij zou de garantie slechts voor de (onzekere) situatie hebben gevraagd dat [A] niet zou kunnen nakomen. Bovendien betoogt [verweerder] o.a. dat de rechtbank niet is ingegaan op het verweer dat na [verweerder]s vertrek voor bijna € 60.000 aan facturen zijn betaald met een latere factuurdatum. Volgens [verweerder] was [A] wel degelijk in staat aan haar verplichtingen te voldoen. Kortom, [verweerder] stelt het betoog van [eiser] gemotiveerd te hebben ontkend en geen bevrijdend verweer te hebben gevoerd.
3.5. Blijkens rov. 4.10 en 4.11, gelezen in samenhang met de in cassatie onbestreden rov. 4.13 - 4.18 heeft het hof [verweerder] in zijn betoog gevolgd. Zo overweegt het hof in rov. 4.16 dat de enkele stelling van [verweerder] dat hij de toezegging van [betrokkene 1] heeft geëist dat hij voor de benodigde gelden zou zorgdragen onvoldoende is voor de conclusie dat [verweerder] op dat moment wist dat [A] zonder deze toezegging niet (tijdig) in staat zou zijn om haar verplichtingen te voldoen. Deze overweging kan moeilijk anders worden gelezen dan dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een bevrijdend verweer.
3.6. Nu blijkens rov. 4.11 evenmin aanleiding bestaat om de bewijslast om te keren, concludeert het hof op juiste en begrijpelijke gronden dat grief 2 slaagt. Hieraan doet m.i. niet af dat het hof in rov. 4.12 overweegt dat 'uit het voorgaande' volgt dat o.a. grief 2 slaagt, terwijl een belangrijke schakel voor de redenering van het hof in rov. 4.16 te vinden is. Immers, het arrest is in zijn geheel genomen in dit opzicht voldoende begrijpelijk.
3.7. Voor zover het onderdeel (vgl. §8) op de lezing berust dat de rechtbank volgens het hof een andere bewijslastverdeling heeft vastgesteld, is deze lezing onjuist en mist het onderdeel feitelijke grondslag. Gelezen in samenhang met rov. 4.16 blijkt immers dat het hof van de juiste lezing is uitgegaan.
3.8. Uit het bovenstaande vloeit voort dat ook de klachten in §10 en 11 falen. Deze zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 en 4.12 dat grief 3 slaagt. De rechtbank zou volgens de klacht met de bewijsopdracht aan [verweerder] niet de bewijslast hebben omgekeerd ten aanzien van de vraag of [verweerder] wist of behoorde te begrijpen dat [A] haar verplichtingen zou kunnen nakomen. Aan [verweerder] is slechts het bewijs opgedragen van de door hem aangevoerde disculpatiegrond dat [betrokkene 1] aan [verweerder] had toegezegd voor de vergoeding in te staan.
3.9. Nu het hof op juiste en begrijpelijke gronden tot het oordeel komt dat [verweerder] niet had moeten worden belast met het bewijs van zijn stelling dat hij van [betrokkene 1] een garantstelling had geëist, had hij evenmin mogen worden belast met het bewijs dat hij deze garantstelling op het moment van het totstandkomen van de beëindigingsregeling.
3.10. Hieruit volgt dat onderdeel 1 tevergeefs wordt voorgedragen.
3.11. Onderdeel 2 klaagt over het passeren van het bewijsaanbod in rov. 4.19. In §6 van de dagvaarding heeft [verweerder] bewijs aangeboden door overlegging van administratieve bescheiden (art. 162 Rv Pro) en door het doen horen van getuigen, waaronder interim-directeur [betrokkene 3] en curator [betrokkene 4]. Bij akte van 2 maart 2005(6) heeft [eiser] bovendien bewijs aangeboden door het doen horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuige. In hoger beroep heeft [eiser] geen afstand gedaan van zijn bewijsaanbod, terwijl geen noodzaak tot nadere specificatie bestond. Immers, er is concreet getuigenbewijs aangeboden, waarbij namen van de te horen getuigen zijn genoemd, alsmede de stelling waarop het getuigeverhoor op gericht zou zijn. Nu eerder slechts aan [verweerder] bewijs was opgedragen, heeft [eiser] nimmer de kans gekregen om te bewijzen of [verweerder] wist of behoorde te begrijpen dat [A] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, aldus het onderdeel.
3.12. Bij comparitie in eerste aanleg(7), d.w.z. vóórdat de rechtbank [verweerder] belastte met het bewijs van zijn stelling, heeft de raadsman van [eiser] verklaard:
"Ten aanzien van de bewijslast merk ik op dat er mijns inziens geen noodzaak is om getuigen te horen. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de niet vaststaande toezegging van [betrokkene 1] voldoende is om [verweerder] te disculperen. Dit betreft een juridische vraag. Alleen het feit of de toezegging van [betrokkene 1] al dan niet is gegeven, zou eventueel bewezen moeten worden."
3.13. In appèl heeft [eiser] al zijn stellingen in eerste aanleg gehandhaafd.(8) Ten aanzien van de bewijslastverdeling volstaat [eiser] met de opmerking dat [verweerder] logischerwijs de bewijsopdracht voor zijn stelling heeft gekregen.(9) Het hof concludeert dan ook dat [eiser] in appèl geen nader bewijsaanbod heeft gedaan (rov. 4.19). Deze uitleg van de gedingstukken wordt in cassatie niet bestreden.
3.14. Blijft dus over het bewijsaanbod in de dagvaarding en de opmerking tijdens de comparitie in eerste aanleg. N.m.m. mocht het hof het bewijsaanbod, waarvan men zou kunnen stellen dat het gedeeltelijk is ingetrokken, mocht passeren. Bij dagvaarding is volstaan met een zeer algemeen geformuleerd bewijsaanbod dat in de loop van de procedure niet is gespecificeerd. Integendeel, de raadsman van [eiser] trekt vervolgens het horen van getuigen in twijfel. Daar komt bij dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daadwerkelijk als getuige zijn gehoord,(10) terwijl een verklaring van de curator in het geding is gebracht.(11)
3.15. Ik meen dat [eiser] er in hoger beroep mee rekening mocht houden dat grief 2 of 3 zouden slagen en dat hij zou worden belast met het bewijs van zijn stellingen. Niettemin heeft hij geen nader bewijs aangeboden, ook niet onder protest van gehoudenheid hieraan. Het bewijsaanbod in eerste aanleg had immers uitsluitend betrekking op de situatie waarin [verweerder] zou betwisten dat hij wist of kon weten dat [A] op het moment dat de regeling met [eiser] tot stand kwam niet in staat was om te betalen. Met betrekking tot deze vraag heeft [eiser] in algemene zin bewijs aangeboden. [eiser] heeft bovendien niet aangeboden om te bewijzen dat [verweerder] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de schade die zou kunnen zijn geleden als gevolg van het niet voldoen aan de verplichtingen. In zoverre mocht het hof het bewijsaanbod zelfs als niet ter zake doend passeren, omdat immers pas aansprakelijkheid van een bestuurder kan worden aangenomen als tevens is komen vast te staan dat [verweerder] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [betrokkene 1] geen verhaal zou bieden.
3.16. Gelet op het bovenstaande meen ik dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Geen van beide overgelegde dossiers zijn volledig. In het A-dossier ontbreken de inleidende dagvaarding, een akte uitlating enquête van 26 oktober 2005 en de pleitnotities mr. Meijjer. In het B-dossier ontbreekt een akte van 2 maart 2005.
3 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 m.nt. Ma en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659
4 Het hof heeft hier een verklaring van [betrokkene 2] op het oog (zie CvA, prod. 1). In juli 2004 zouden [verweerder] en [betrokkene 1] mondeling zijn overeengekomen dat [verweerder] zijn 85%-belang voor €1 aan [verweerder] zou verkopen, dat € 200.000 aan leningen die [betrokkene 1] aan [A] zou hebben verstrekt zouden worden omgezet in kapitaal onder de verplichting van [verweerder] om een achterstallige lening van €200.000 te regelen. [Betrokkene 1] zou een dag later hierop zijn teruggekomen. Zie voorts PV van getuigeverhoor van 30 januari 2006, verklaring van [betrokkene 2], p. 4-5.
5 Over bevrijdende verweren en gemotiveerde ontkenningen, zie de instructieve conclusie van AG Verkade, §5.1 - 5.11 voor HR 11 juli 2008, JOR 2008, 272.
6 Deze ontbreekt in het B-dossier.
7 P. 3.
8 MvA, aanhef.
9 §21.
10 Zie PV van 30 januari 2006.
11 Aangehaald in rov. 4.15 van het bestreden arrest.