Conclusie
Nr. 07/13184
Mr Jörg
Zitting 22 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte = verzoeker]
1. Verzoeker is bij arrest van 2 november 2007 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens de verkoop en het voorhanden hebben van zowel soft- als harddrugs veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Het hof heeft beslist op het beslag zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. In een aan de middelen voorafgaande gemaakte opmerking gaat de raadsman in op de eventuele toepasselijkheid van de nieuwe wettelijke regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling. Hij snijdt een interessant punt aan, welk punt door de minister van Justitie in een verslag(1) van een overleg met de vaste commissie voor Justitie naar aanleiding van een artikel in het Advocatenblad(2) is besproken.
4. De nieuwe wettelijke regeling omtrent de voorwaardelijke invrijheidsstelling is bij wet van 6 december 2007 Stb. 500 tot stand gekomen en met ingang van 1 juli 2008 in werking getreden. Belangrijke wijzigingen ten opzichte van de oude regeling zijn onder andere het beperken van het automatisme van vervroegde invrijheidstelling na ommekomst van tweederde van de vrijheidsstraf door ruimere mogelijkheden van uit- of afstel van v.i. (art. 15d Sr); een groter uit te zitten deel van korte vrijheidsstraffen (art. 15, eerste lid); het voortaan uitgesloten zijn van v.i. bij deels voorwaardelijke vrijheidsstraffen (art. 15, derde lid) en het (weer) kunnen stellen van voorwaarden (art. 15a Sr). Het overgangsrecht van de nieuwe regeling luidt als volgt:
"Artikel VI
1. Deze wet heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn uitgesproken. De artikelen 15 tot en met 15d van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven in deze van toepassing.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op veroordelingen tot vrijheidsstraf, uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet, indien de tenuitvoerlegging vijf jaar na inwerkingtreding van deze wet nog gaande is."
5. Het overgangsrecht bevat geen specifieke regeling voor de cassatieprocedure.
6. Het arrest van het hof in de onderhavige zaak is gewezen op 2 november 2007 zodat, indien het arrest na twee weken onherroepelijk zou zijn geworden, verzoeker aanspraak kon maken op de oude, automatische en onvoorwaardelijke vervroegde invrijheidsstelling.
7. Op grond van de in het wetsvoorstel opgenomen overgangsrecht kan inderdaad de vraag worden opgeworpen hoe om te gaan met uitspraken van de Hoge Raad na inwerkingtreding van de nieuwe v.i-regeling. De minister heeft in zijn verslag aangegeven dat het overgangsrecht inderdaad niet voorziet in een specifieke regeling voor de rechtspraak in cassatie vanwege de bijzondere positie van het rechtsmiddel van beroep in cassatie. Voorts heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat in de gevallen waarin de Hoge Raad een cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaart of verwerpt niet gezegd kan worden dat de Hoge Raad een veroordeling tot vrijheidsstraf heeft uitgesproken in de zin van het overgangsrecht van de nieuwe wet. De minister is voorts ingegaan op de situatie waarin de Hoge Raad een arrest slechts vernietigt voor wat betreft de hoogte van de straf in verband met een schending van de redelijke termijn in cassatie:
"Geconstateerd moet worden dat in een dergelijk geval de Hoge Raad de door de lagere rechter opgelegde straf op zich in stand laat, maar enkel vanwege de lange duur van de cassatiefase de straf vermindert. Er is dan geen sprake van een veroordeling tot vrijheidsstraf door de Hoge Raad in de zin van artikel VI van de Wet voorwaardelijke invrijheidsstelling. Op de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf is derhalve de oude v.i.-regeling van toepassing."
8. Volgens de minister huldigt ook het Openbaar Ministerie zijn standpunt. Hoewel er ook zeker wel iets af te dingen valt op dit standpunt - men mist in het artikel van overgangsrecht de node het woord onherroepelijk of een heldere aanduiding dat de datum van de laatste beslissing in feitelijke aanleg beslissend is - kan begrip worden opgebracht voor het anders onbedoeld optredende effect van strafverzwaring, zodat ten aanzien van verzoeker - zoals door de raadsman bepleit - de oude regeling van de vervroegde invrijheidsstelling van toepassing dient te zijn.
9. Het tweede middel komt op tegen 's hofs verwerping van het verweer dat verzoeker geen wetenschap heeft gehad omtrent de aanwezigheid van verdovende middelen elders in de woning (feiten 2 en 3).
10. Het arrest houdt als volgt in:
"Van de zijde van verdachte is aangevoerd, dat verdachte (partieel) vrijgesproken dient te worden van het onder 2 en 3 ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsman betoogd, dat het bestaan van wetenschap omtrent de aanwezigheid van verdovende middelen in de rest van de woning niet kan worden bewezen nu:
- cliënt destijds niet de bewoner was van [a-straat 1];
- de verdovende middelen aan het zicht waren ontrokken, nu zij in kasten en zelfs in een vrieskist waren opgeborgen;
- niet blijkt waarvandaan cliënt verdovende middelen zou hebben gehaald;
- op de verdovende middelen geen sporen van cliënt zijn aangetroffen;
- een ander persoon (meerdere malen en zelfs nog een paar uren voordat cliënt werd aangehouden) vanuit dezelfde woning verdovende middelen zou hebben verkocht en er geen samenwerkingsverband tussen cliënt en deze persoon is gebleken, en;
- aannemelijk is dat van het betreffende pand meerdere sleutels in omloop waren.
Ten overvloede wijst de raadsman ter adstructie van het voornoemde verweer naar het vonnis van de rechtbank Zutphen d.d. 22 december 2006 ( UN AZ5099).
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
De verdachte had een sleutel van de woning in bezit en opende daarmee de toegang tot de woning om daar afnemers van drugs te ontvangen. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat hij zeggenschap had over deze woning. Dat mogelijk ook (een) ander(en) zeggenschap had(den) over de woning, doordat er meerdere sleutels van de woning in omloop waren, doet hieraan niet af.
Het hof gaat vervolgens ervan uit dat de bezitters van een sleutel van de woning - bijzondere omstandigheden daargelaten - zich bewust waren van hetgeen zich in de woning bevond, dan wel van hetgeen zich in de woning afspeelde. Aangezien verdachte zich beroepen heeft op zijn zwijgrecht, is van dergelijk bijzondere omstandigheden te zijnen aanzien niet gebleken.
Het feit, dat de verdovende middelen aan het zicht ontrokken waren, doet verder niet af aan de wetenschap omtrent de aanwezigheid van die verdovende middelen in het pand.
Ten overvloede merkt het hof nog op, dat de situatie waar de raadsman op doelt in het vonnis van de rechtbank Zutphen in zoverre verschilt van de onderhavige strafzaak, dat het daar ging om een verdachte waarvan niét uitgesloten kon worden, dat hij zich niet bewust is geweest van de aanwezigheid van verdovende middelen in desbetreffende woning, omdat hij aldaar slechts te gast was.
In de onderhavige zaak was verdachte echter in het bezit van een sleutel van de woning en had hij naar het oordeel van het hof daardoor zeggenschap over de woning. Hij kan hier dan ook niet worden aangemerkt als een gast als bedoeld in het voornoemde vonnis.
Het verweer wordt mitsdien - in al haar onderdelen - verworpen."
11. Het gaat om het volgende. Verzoeker is op 5 februari 2006, na een vergeefse vlucht, aangehouden wegens de verkoop van verdovende middelen vanuit een woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Na doorzoeking van de woning zijn op verschillende plaatsen in het huis verdovende middelen aangetroffen. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoeker beschikte over een sleutel van de woning en vlak voor zijn aanhouding drugs vanuit de woonkamer heeft verkocht (zie p-v van de terechtzitting van 22 oktober 2007, p. 3), maar dat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de verdovende middelen, elders in het huis aangetroffen.
12. Dit betoog heeft het hof niet gevolgd omdat verzoeker de beschikking had over een sleutel en op de hoogte was van wat zich in die woning afspeelde. Dit volgt uit de verklaringen van [getuige 1] (bewijsmiddelen 5 en 9), [getuige 2] (bewijsmiddelen 7, 8 en 10) en [getuige 3] (bewijsmiddelen 8 en 12). Voorts heeft het hof nog overwogen dat, anders dan de steller van het middel wil beweren, verzoeker allerminst als gast in die woning moet worden beschouwd.
13. De verwerping van het hof is niet onbegrijpelijk. Niet alleen had verzoeker het bezit van een sleutel, verzoeker had die sleutel teneinde drugs vanuit die woning te kunnen verkopen. Verzoeker wist van en werkte dus mee aan de omstandigheid dat de woning als drugspand werd gebruikt. Onder die omstandigheden kan verzoeker niet volstaan met het zwijgen ertoe doen teneinde de verdenking van zijn mogelijke betrokkenheid bij de voorraad drugs te ontzenuwen. Aan zijn zwijgen mogen gevolgtrekkingen worden verbonden. Het zwijgen kan als zodanig natuurlijk niet tegen hem worden gebruikt. In Murray v. V.K. overwoog het EHRM:
"47. On the one hand, it is self-evident that it is incompatible with the immunities under consideration to base a conviction solely or mainly on the accused's silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself. On the other hand, the Court deems it equally obvious that these immunities cannot and should not prevent that the accused's silence, in situaties(3) which clearly call for an explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution" (8 februari 1996, NJ 1996, 725 m.nt. Kn).
14. Het door de raadsman geschetste idyllische beeld van een goede buur die de plantjes water komt geven en daarom de sleutel van het buurpand in bezit heeft is verzoeker niet aan de haag zijner tanden ontsnapt. Het hof behoeft toch niet zelf allerlei redenen te bedenken waarom de zwijgende verdachte wèl de sleutel van het drugspand heeft en van daaruit drugs verkoopt, maar toch géén weet heeft van de aanwezigheid van behoorlijk grote hoeveelheden drugs, die in dat pand verborgen zijn? Het hof heeft het verweer op begrijpelijke gronden verworpen.
15. Het middel faalt.
16. Het derde middel klaagt met betrekking tot de feiten 2 en 3 over het bewezenverklaarde medeplegen.
17. De feiten 2 en 3 houden in dat verzoeker tezamen en in vereniging met een ander heroïne, cocaïne, MDMA, amfetamine en hennep aanwezig heeft gehad. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat zowel verzoeker als ene [betrokkene 1], aangestuurd door ene [betrokkene 2], vanuit het drugspand aan de [a-straat 1] te [plaats] hebben gehandeld in verdovende middelen en dat tussen verzoeker en [betrokkene 1] een aantal malen telefonisch contact is geweest.
18. Aldus kan uit de gebezigde bewijsmiddelen de voor medeplegen noodzakelijke bewuste en nauwe samenwerking bij het voorhanden hebben van de (te verkopen) verdovende middelen worden afgeleid. Het middel faalt.
19. Het vierde middel klaagt over de kwalificatie van feit 2.
20. Dit feit is door het hof gekwalificeerd als:
"Het bewezen verklaarde onder 2 is telkens voorzien bij artikel 2, onder C van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid van diezelfde wet."
21. Het middel stelt terecht dat niet in art. 10, vierde lid, Opiumwet (oud) maar in het tweede lid van art. 10 Ow Pro (oud) de sanctienorm ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2 onder Pro C gegeven verbod was opgenomen. De Hoge Raad kan deze kennelijke misslag verbeterd lezen. Aangezien het toepasselijke strafmaximum dat van art. 10, derde lid, Opiumwet (oud) is plus éénderde hiervan (art. 57 Sr Pro), derhalve tien jaar en acht maanden, en het hof ver onder dit strafmaximum is gebleven, kan gevoeglijk worden aangenomen dat toepassing van de juiste kwalificatie niet tot een andere straf zou hebben geleid.
22. Het middel faalt.
23. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
24. Het middel is terecht voorgesteld. De inzendtermijn is met één dag overschreden nu namens verzoeker op 15 november 2007 beroep in cassatie is ingesteld en de stukken op 16 juli 2008 ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. De Hoge Raad zal voorts uitspraak doen nadat meer dan 24 maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.
25. De middelen 2 en 3 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde verkorte motivering. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Verslag van een schriftelijk overleg d.d. 27 oktober 2009, Kamerstuk I 2009-2010, 30 513 nr. F.
2 Mr. P. Dijks, Openbaar Ministerie te weinig magistratelijk, Advocatenblad, 29 mei 2009, blz. 287.
3 Aldus de tekst in de NJ.