ECLI:NL:PHR:2010:BL1015 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad oordeelt over samenhang kosten verwerking riool...

Conclusie

Nr. 08/00314

Derde Kamer B

Afvoerrecht riolering 1990

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 18 december 2009 inzake:

X B.V.

tegen

College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 08/00314 naar aanleiding van het beroep in cassatie van X B.V., belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) van 10 december 2007, nr. 05/00392.

1.2 De gemeente Amsterdam (hierna ook: de Gemeente) hief in 1990 een aansluitrecht riolering (hierna ook: rioolaansluitrecht) en een afvoerrecht riolering (hierna ook: rioolafvoerrecht). Rioolaansluitrecht werd geheven van degene die het genot had van een object dat is aangesloten op de gemeentelijke riolering, dan wel beschikte over tenminste een eniger mate vaste voorziening voor de lozing op de gemeentelijke riolering; het is een zogenoemde eigenarenheffing. De heffing vond plaats naar een vast aansluitrecht. Rioolafvoerrecht werd geheven van de gebruiker van een object van waaruit afvalwater direct of indirect wordt afgevoerd; het is een zogenoemde gebruikersheffing. Dit recht werd geheven per volle eenheid van 300 kubieke meter afvalwater.

1.3 Het gaat in deze zaak om een derde cassatieprocedure omtrent de onderhavige aanslag inzake het rioolafvoerrecht.

1.4 Belanghebbende is de beroepsprocedure tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van de gemeentebelastingen van de gemeente Amsterdam (hierna: de Inspecteur) inzake het rioolafvoerrecht met name begonnen omdat het voor de openbare dienst bestemde gemeentewater waarop belanghebbende loosde volgens haar niet kon worden beschouwd als een werk of inrichting als bedoeld in artikel 277 Gemeentewet Pro (tekst 1990). Bij pleitnota ter zitting van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: Hof Amsterdam) (1) heeft belanghebbende haar grieven gewijzigd. Belanghebbende was van mening dat de Verordening op de heffing en invordering van rioolrechten Amsterdam 1990 (hierna: de Verordening) onverbindend zou zijn omdat niet werd voldaan aan de norm van artikel 279 Gemeentewet Pro (tekst 1990), die inhoudt dat de geraamde opbrengst van de rechten niet mag uitgaan boven de geraamde gemeentelijke uitgaven ter zake. Belanghebbende deed voorts een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Belanghebbende, een zogenoemde grote lozer, was onder verwijzing naar HR BNB 1995/315(2) van mening dat de Verordening onverbindend zou zijn omdat een groot deel van de gebruikers die verantwoordelijk zijn voor een groot deel van het afvalwater, de zogenoemde kleine lozers, in feite buiten de heffing van het rioolafvoerrecht werd gelaten. Voorts was belanghebbende van mening dat er geen rioolafvoerrecht verschuldigd was indien water werd geloosd op de gemeenteriolering, gelet op het beleid van de Gemeente dat niet werd geheven ter zake van oppervlaktewater dat na gebruik als koelwater werd geloosd op het oppervlaktewater. Ten slotte was in geschil of de onderhavige aanslag naar een ander tarief had moeten worden berekend.

1.5 In de eerste cassatieprocedure(3) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat Hof Amsterdam was uitgegaan van een verkeerde uitleg van de zogenoemde Notitie rioolrecht. De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat de zekere vrijheid die een gemeente heeft bij de beantwoording van de vraag welk deel van de rioleringskosten zij wil dekken door middel van een eigenaarsheffing en welk deel door middel van een gebruikersheffing, er niet aan afdoet dat de gemeente op controleerbare wijze moet vastleggen welke uitgaven zij door elk van de heffingen beoogt te dekken. Deze verplichting komt erop neer dat de gemeente op controleerbare wijze moet vastleggen op welke wijze zij haar rioleringskosten door elk van de heffingen beoogt te dekken en dat zij de uitgaven die zij beoogt te dekken op zodanige wijze moet omschrijven dat duidelijk is dat bepaalde uitgaven niet zowel bij het door het aansluitrecht te dekken gedeelte van de totale rioleringskosten, als bij het door het afvoerrecht te dekken gedeelte daarvan in aanmerking worden genomen. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: Hof Den Haag).(4) Tegen de uitspraak van Hof Den Haag is door belanghebbende beroep in cassatie ingesteld.

1.6 In de tweede cassatieprocedure(5) werden bijna alle geschilpunten definitief beslecht. Zo werd onder andere duidelijk dat de heffing van een rioolafvoerrecht naar een tarief per volle eenheid dat zodanig is gesteld dat particuliere huishoudens daar niet aan toekomen, niet reeds daardoor in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, ook al zou die tariefstelling tot gevolg hebben dat slechts een gering percentage van de belastingplichtigen, de zogenoemde grote lozers, daadwerkelijk in de heffing wordt betrokken. Daaraan doet niet af dat aldus in feite niet wordt geheven over een aanmerkelijk deel van de totale hoeveelheid afvalwater die op het riool wordt geloosd. Het tarief geldt immers zonder onderscheid voor alle belastingplichtigen, terwijl ook de grote lozers het effect kunnen ondervinden van een vrijstelling voor niet-volle eenheden, namelijk doordat niet wordt geheven over de kubieke meters waarmee hun afvoer de laatste volle eenheid overschrijdt.(6)

1.7 De tweede cassatieprocedure heeft opnieuw tot verwijzing geleid. Feitelijk was namelijk nog niet komen vast te staan of in de onderhavige zaak voldaan werd aan de norm van artikel 279 Gemeentewet Pro (tekst 1993), inhoudende dat de geraamde baten van de rioolafvoerheffing niet mogen uitgaan boven de geraamde kosten. Nader moest worden onderzocht of alle in de berekening van de Gemeente omtrent de aan het rioolafvoerrecht toe te rekenen kosten, voldoende samenhingen met de riolering. De Hoge Raad heeft daartoe verwezen naar het Hof, omdat Hof Den Haag niet de stelling van belanghebbende had behandeld 'dat in de lastenraming verscheidene kostenposten zijn opgenomen die niet dan wel slechts zijdelings met de riolering samenhangen'. Met name is de vraag of die samenhang er is voor de door de Gemeente als geraamde kosten meegenomen posten 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' en 'Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel'.

1.8 Tegen de daarop volgende uitspraak van het Hof komt belanghebbende nu op in cassatie. In deze conclusie wordt onderzocht of de uitwerking van de verwijzingsopdracht die het Hof heeft gegeven door 'niet of slechts zijdelings' op te vatten als 'voor minder dan 10 percent', aanvaardbaar te achten is, hetgeen belanghebbende in cassatie bestrijdt. De maatstaf gegeven door het Hof lijkt in te houden dat tenminste 10 percent van de kostenposten 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' en 'Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel' rechtstreeks betrekking moet hebben op kosten die zijn toe te rekenen aan de riolering.

1.9 De Hofuitspraak ziet in feitelijk opzicht op het verband tussen 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' en 'Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel' in relatie tot het functioneren van het rioleringsstelsel.

1.10 Thans gaat het in cassatie en daarmee in deze conclusie om de vraag of het Hof met toepassing van de voormelde maatstaf terecht tot het oordeel is gekomen dat de kostenpost 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' hier in grotere mate dan 'slechts zijdelings' met de riolering samenhangt.

1.11 Belanghebbende heeft in het onderhavige derde beroep in cassatie ook drie formele klachten gesteld, neerkomend op de volgende vragen:

- Had het Hof een bepaalde pleitnota van de Inspecteur tardief moeten verklaren omdat het daarin gestelde eerder had moeten worden aangevoerd?

- Had het Hof een schriftelijke reactie van de Inspecteur tardief moeten verklaren nu deze reactie niet was ingediend binnen de door Hof Arnhem ter zitting genoemde termijn?

- Vergt de goede procesorde dat een aan het Hof gegeven schriftelijke reactie van de ene partij, belanghebbende, op het tweede verwijzingsarrest van de Hoge Raad, niet door het Hof als bijgesloten kopie aan de wederpartij, de Inspecteur, mag worden toegezonden bij het verzoek aan de Inspecteur om zijn schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest te geven?

1.12 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten beschreven en de verwijzingsopdracht van de tweede cassatie, alsmede de procedure na verwijzing bij het Hof. Onderdeel 3 omvat het procesverloop in deze derde cassatieprocedure. In onderdeel 4 wordt het geding in eerdere stadia besproken voor zover thans nog van belang. In onderdeel 5 wordt aan de hand van wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur(7) ingegaan op de vereiste samenhang tussen begrote kosten en de riolering. Onderdeel 6 betreft de beschouwing en beoordeling van de materiële klachten. In onderdeel 7 volgt de beoordeling van de formele klachten, gevolgd door de conclusie in onderdeel 8.

2. De feiten, de verwijzingsopdracht en de procedure bij het Hof

2.1 Belanghebbende is gebruikster van een onroerende zaak in de Gemeente. In 1990 is 603.035 m3 leidingwater naar het object toegevoerd. Daarvan is 5.849 m3 als huishoudelijk afvalwater en 579.076 m3 als koelwater geloosd op het oppervlaktewater - het IJ - en is de overige 18.110 m3 geloosd op het gesloten rioleringsstelsel. Het IJ maakt deel uit van het rioleringsstelsel waarvoor de verantwoordelijkheid bij de Gemeente berust.

2.2 Aan belanghebbende is een aanslag in het afvoerrecht riolering voor het jaar 1990 opgelegd met dagtekening 30 april 1993 voor een bedrag van ƒ 633.150. Belanghebbende heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt bij brief van 17 mei 1993. Het bezwaar luidt als volgt:

(...) Hiermede maken wij bezwaar tegen bovengenoemde aanslag d.d. 30 april 1993 ad f. 633.150,=. (...)

2.3 Bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 25 juni 1993 is de aanslag gehandhaafd met als motivering:

(...) Uit een daartoe ingesteld onderzoek is komen vast te staan, dat het aantal kubieke meters water dat is afgevoerd op het rioleringsstelsel (waarbij het gemeentewater beschouwd wordt als onderdeel van dat stelsel) 603035 m3 bedraagt. (...)

2.4 Belanghebbende is in de tweede cassatieprocedure in cassatie gegaan tegen de uitspraak van Hof Den Haag. De Hoge Raad heeft overwogen:(8)

4.3.2. Het eerste onderdeel, tweede subonderdeel, (...) betoogt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de door belanghebbende voor het Hof aangevoerde stelling dat vier van de door de gemeente als rioleringskosten aangeduide kostenposten niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen en derhalve niet als rioleringskosten hadden mogen worden aangemerkt, en dat als gevolg hiervan in strijd met artikel 279 van Pro de gemeentewet (tekst 1990) de geraamde opbrengsten de geraamde kosten (lees: na verlaging van die raming met de kosten die daarin ten onrechte zijn opgenomen) zouden overschrijden. Het subonderdeel is terecht voorgesteld. Het Hof heeft verzuimd de desbetreffende stelling van belanghebbende te behandelen.

(....)

De door het Hof ten onrechte achterwege gelaten beoordeling van de beide andere door belanghebbende aangevochten posten vergt een onderzoek van feitelijke aard, waartoe verwijzing moet volgen.

(...)

4.5. Uit het hiervoor onder 4.3.2 overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor behandeling van belanghebbendes stelling dat de in de raming van de rioleringskosten opgenomen posten "Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord" en "Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel" niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen en derhalve niet als rioleringskosten hadden mogen worden aangemerkt.

Hof

2.5 Belanghebbende heeft schriftelijk op het verwijzingsarrest gereageerd en daarbij onder meer het volgende aangevoerd (blz. 3, derde alinea):

(...) kosten Verwerken rioolslib in de Afvalverwerkingsinstallatie Noord (...); uit de begrotingsmissive 1990, (...) blijkt dat deze verwerking verbranding inhoudt (deze begrotingsmissive heeft de Gemeente bij fax d.d. 16 september 2002 aan het Hof gezonden). Vewerking/verbranding van rioolslib heeft niets van doen met het rioleringsstelsel als transportmiddel, het betreft zuivering van afvalwater; (...)

2.6 Na ontvangst van de reactie van belanghebbende heeft het Hof een brief gezonden aan de Inspecteur waarin onder meer het volgende wordt vermeld:

(...) Eerder is de belanghebbende in de gelegenheid gesteld naar aanleiding van de uitspraak een schriftelijke conclusie aan het gerechtshof te zenden. Een kopie daarvan treft u bijgesloten aan.

Het gerechtshof stelt u in de gelegenheid voor 30 maart 2006 schriftelijk te reageren op de uitspraak en de voormelde conclusie (...)

2.7 De Inspecteur heeft gereageerd. Hij heeft het volgende geschreven (blz. 1, vierde alinea en blz. 2, vierde alinea):

Van de pleitnotitie d.d. 18 oktober 1999 van de Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam maakt de Rioleringsnotitie "naar een in het milieubeheer functioneel inzamel- en transportsysteem (van de Minister van VROM)(9) deel uit.

(...)

Op basis van de inhoud van de notitie kan naar mijn mening worden vastgesteld dat zowel de kosten "Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord", (...) als de kosten "Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel", (...) verband houden met de gemeentelijke riolering.

2.8 In haar pleitnota voorgedragen tijdens de zitting van 20 september 2006 van het Hof heeft belanghebbende vermeld (blz. 2, zevende en achtste alinea):

Het is dan ook in het geheel niet inzichtelijk op basis waarvan de Gemeente meent dat uit die Nota(10) en dat rapport(11) zou blijken dat de kosten van (...) verwerken rioolslib in de Afvalverwerkingsinstallatie Noord en van de beoordeling van de kwantiteit en de kwaliteit van het te ontvangen rioolwater, verband houden met de riolering zodanig dat daarmee rechtens rekening kan worden gehouden bij het rioolrecht.

Zo'n verband blijkt evenmin uit de Rioleringsnotitie, opgesteld door de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.(12) Die notitie is bovendien 'toekomstgericht', zoals ook blijkt uit het daarin omschreven mogelijk plan van aanpak. Dat het gewenst is bepaalde zaken op te nemen in een rioleringsplan, wil niet nog zeggen dat die zaken automatisch meer dan zijdelings te maken hebben met het transport van het afvalwater. Dit geldt bijvoorbeeld voor de in de notitie beschreven milieufunctie zijnde , aldus de notitie de kwaliteit van de milieucompartimenten water, bodem en lucht in relatie tot de aard en samenstelling van het getransporteerde afvalwater en (eventueel) regenwater. Een relatie met het transport is er niet dan wel zijdelings. Voorts is het zo dat geen van de onderhavige werkzaamheden dan wel kosten in de notitie worden genoemd.

2.9 De Inspecteur heeft het volgende naar voren gebracht in zijn pleitnota ter zitting van 20 september 2006 (blz. 1, derde alinea tot en met bladzijde 3, tweede alinea):

(...) Algemeen

De gemeente is beheerder van het rioolstelsel. (...) Het rioolstelsel heeft als functie de inzameling en transport van afvalwater en hemelwater.

De gemeente verricht daarvoor vele werkzaamheden. (...)

Het criterium luidt "niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen."(13) Geheel of nagenoeg geheel betekent in fiscale termen "voor meer dan 90%". Als de kosten dus voor minder dan 10% zijn toe te rekenen aan de riolering dan kunnen ze niet worden verhaald. Dat is het toetsingskader. Ik ben van mening dat alle genoemde kosten meer dan zijdelings (10%) samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen.

(...)

Het belastingjaar 1990

(...)

* Verwerking rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord

Rioolslib is het slib dat in de rioleringsbuizen is achtergebleven. Voor een goed functioneren van de riolering is het nodig om het rioolslib met enige regelmaat te verwijderen. Dat moet gebeuren om te voorkomen dat er verstoppingen in de buizen optreden en om de capaciteit van de buizen optimaal te houden. Het moet tevens gebeuren om de leidingen en buizen beter te kunnen inspecteren. Als het rioolslib niet wordt weggehaald, dan kan de inspectiecamera, die zich op rupsbandjes voortbeweegt, niet of niet goed door de buizen worden geleid, en - wat nog belangrijker is - dan is de rioleringsbuis niet goed zichtbaar en kan dus niet goed geïnspecteerd worden.

Het verwijderen van rioolslib, dat verontreinigd was, is dus een noodzakelijke actie, die wordt opgeroepen door het gebruik van de riolering. Het is een onderdeel van het onderhoud van de riolering. Het verwijderde rioolslib werd in die tijd afgevoerd naar de "afvalverwerkingsinstallatie Noord". Deze afvalverwerkingsinstallatie was door de gemeente Amsterdam specifiek gebouwd om het zand van het slib te scheiden. Het heeft dan ook niets met zuivering van het slib door het waterschap te maken. Het na scheiding resterende water en slib ging naar de zuiveringsinstallatie. Die zuiveringskosten zijn echter niet begrepen in deze begrotingspost.

De kosten van verwerking van rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord houden derhalve rechtstreeks verband met het functioneren van de riolering, omdat het verwijderen van rioolslib verstopping voorkomt en noodzakelijk is voor goede inspectie van de riolering. De kosten van de verwerking in de installatie zijn een rechtstreeks gevolg van de verwijdering. De kosten bedragen f. 800.000.

* Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel

Deze kosten houden samen met de bescherming van de riolering en het goede functioneren daarvan. De beoordeling van de kwantiteit van het rioolwater is nodig om de goede functionering van de riolering te kunnen waarborgen. Het is nodig om de geloosde hoeveelheden te monitoren en reguleren om te voorkomen dat het afvalwateraanbod in korte tijd de capaciteit van de riolering overstijgt. Gedacht kan worden aan het leegpompen van een openluchtzwembad na sluiting. Voorkomen moet worden dat al dat water in een keer in de riolering wordt geloosd. Ook kan gedacht worden aan koelwaterlozingen of bemalingsactiviteiten in een bouwput.

Naast de kwantiteit dient ook de kwaliteit te worden gemonitord. Het is een misverstand om te veronderstellen dat de kwaliteit van het rioolwater alleen met zuivering te maken heeft. Ook voor de rioleringsbuizen en het rioleringsgemaal heeft de kwaliteit van het rioolwater grote gevolgen. De riolering wordt aangetast door o.a. zuren, chloride en sulfaten. Rioleringsbuizen kunnen bijv. oplossen, omdat beton niet tegen minerale zuren en neutrale sulfaten bestand is. Indien de bronnen van deze vervuilingen niet worden getraceerd en gestopt kan de riolering daarvan ernstige schade ondervinden en zijn acute reparaties soms noodzakelijk.

Daarnaast heeft vervuiling in het riool soms ernstige gevolgen voor het functioneren van de riolering. Verstoppingen en voorwerpen hinderen de werking van rioolbuizen en - gemalen. Er kan breuk ontstaan in de buizen en soms in de schoepen van het rioolgemaal.

Het op het rioolstelsel geloosde afvalwater wordt onder meer gecontroleerd op de zuurgraad, het sulfaat- en vetgehalte, bezinkend materiaal en de temperatuur.

Daarnaast vindt laboratoriumonderzoek plaats van de genomen monsters. Dit alles ter voorkoming van hogere onderhoudskosten. Deze beoordelingswerkzaamheden werden gedaan door het Bureau Bedrijfsafvalwater, de instantie die plannen beoordeelt, voorschriften in lozingsvergunningen formuleert en het rioolwater meet en bemonstert.

(...)

Bij de kosten die hier worden doorberekend gaat het om arbeidskosten, de meetinstrumenten en bemonsteringswagens waarmee de kwaliteit van het rioolwater werd geïnspecteerd. De toegerekende kosten bedragen f. 200.000 en betreffen dat deel van de kosten van Bureau Bedrijfsafvalwater die rechtstreeks samenhangen met genoemde werkzaamheden.

Overigens wil ik u nog wijzen op de uitspraak van Hof Den Bosch van 26 april 2000, Belastingblad 2000, blz. 837,(14) waarin het Hof over de beoordelings- en controlekosten van rioolwater oordeelde dat deze voldoende verband houden met de riolering.

2.10 In het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 20 september 2006, aan partijen verzonden op 28 september 2008, is het volgende opgenomen:

(...) 6. In antwoord op vragen van het hof voert D nog aan:

6.1. De afvalverwerkingsinstallatie Noord is van de gemeente. Die installatie dient speciaal voor het scheiden en schiften van de stoffen die door de rioolbuis zijn geloosd.

6.2. Kosten van beoordeling van de kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater moeten onder meer worden gemaakt als de gemeentelijke bemonsteringswagen 'het veld' in gaat naar aanleiding van een melding.

6.3. In aanvulling hierop voert G aan: Om het functioneren van het rioolstelsel te waarborgen, is monitoring van het geloosde water op kwantiteit en kwaliteit belangrijk. Daartoe worden regelmatig steekmonsters genomen. We hadden een operationele dienst om lozingen op het rioolbuizenstelsel te controleren en verstoppingen te voorkomen, naar aanleiding van meldingen dan wel andere kennis van bedrijfsmatige handelingen ergens in de stad. (...)

7. De gemachtigde voert in tweede termijn aan:

7.1. Zij voelt zich overvallen doordat de verweerder nu, bij de mondelinge behandeling na tweede cassatie en verwijzing, feiten aanvoert waarvan de juistheid door haar nu niet is na te gaan. Zij acht zich daardoor in haar processuele positie geschaad.

(...)

7.3. Zij heeft zich op de zitting voorbereid aan de hand van de stukken. Zij verzoekt de pleitnota die namens de verweerder is overgelegd buiten beschouwing te laten. Wat daarin wordt aangevoerd, had eerder moeten worden aangevoerd. (...) Bij gebrek aan wetenschap betwist zij alles wat daarin staat en nieuw is. (...)

8. Het hof schorst de zitting voor een kort beraad. Na heropening van de behandeling deelt de voorzitter mee, dat het hof de zaak zal aanhouden om de gemachtigde in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen hier namens de verweerder is aangevoerd. Het onderzoek naar de feiten valt binnen de tweede verwijzingsopdracht.

9. De gemachtigde protesteert tegen aanhouding van de zaak, daar deze volgens haar niet past in deze tweede verwijzingsprocedure en daarmee de gemeente de hand boven het hoofd zou worden gehouden.

10. Als de behandeling van de zaak wordt aangehouden, heeft de gemachtigde voor een reactie ten minste twee maanden tijd nodig.

11. De voorzitter deelt mede dat de gemachtigde in de gelegenheid wordt gesteld vóór 1 december 2006 schriftelijk te reageren. Dan krijgt de verweerder één maand de tijd om zich over die reactie uit te laten. (...)

15. Daarop sluit de voorzitter de zitting en zegt aan dat het onderzoek wordt geschorst in afwachting van de schriftelijke inlichtingen van de gemachtigde uiterlijk 1 december 2006. (...)

2.11 Belanghebbende heeft op 30 november 2006 gereageerd op hetgeen ter zitting naar voren is gebracht. Belanghebbende heeft onder meer opgemerkt (blz. 10, vijfde alinea tot en met blz. 13, zesde alinea):

II. Hetgeen de Gemeente in haar pleitnota stelt, is tardief

II.1 De Gemeente is op de mondelinge behandeling van 20 september jl. een geheel nieuwe weg gaan bewandelen. Zij geeft in haar pleitnota een nog nimmer gegeven beschrijving van de werkzaamheden die zij - naar haar zeggen - in haar hoedanigheid van beheerder van het rioolstelsel verricht en geeft aan met welk doel die werkzaamheden, naar haar zeggen, worden verricht.

II.2 Al hetgeen de Gemeente daaromtrent stelt dient echter te zijde te worden geschoven omdat dit alles tardief is. (...)

II.5 Daargelaten het feit dat (...) X (...) aldus zeer in hun procesvoering zijn geschaad, is dit handelen van de Gemeente dermate in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesvoering, dat er maar één conclusie mogelijk is: hetgeen in de pleitnota is gesteld dient ter zijde te worden geschoven omdat het tardief is. Dat het Uw College vrijstaat om (de inhoud van) een pleitnota als tardief buiten beschouwing te laten, blijkt uit de uitspraak van 26 augustus 2005, nr. 02/4394 van Hof Den Bosch.(15) (...)

II.7 In het kader van het voorgaande zij er op gewezen dat de Gemeente een professionele partij is, die op de hoogte is van de regels die het procesrecht beheersen. Voorts wordt zij bijgestaan door een professionele gemachtigde (...). (...)

IV Reactie op de pleitnota van de Gemeente

(...) IV.4 Het standpunt van de Gemeente is dat van 'een niet of slechts zijdelings' sprake is als de kosten voor meer dan 90% zijn toe te rekenen aan de riolering. Over de vraag op welke wijze dan moet worden bepaald of er al dan niet sprake is van meer dan 90% laat de Gemeente zich niet. Zij geeft met andere woorden geen referentiekader aan. Dit kader dienen de werkzaamheden te zijn. Beoordeeld moet worden wat het doel van de werkzaamheden is. Als dat doel niet dan wel slechts zijdelings verband houdt met de functionering van de riolering omdat de werkzaamheden nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, kunnen de kosten niet worden verhaald via het rioolrecht. (...)

IV.6 (...) Hierna zal worden aangetoond dat het doel van de onderhavige werkzaamheden niet is de riolering. (...)

VII. Verwerking rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord

VII.1 Na gesteld te hebben dat de verwijdering van rioolslib een noodzakelijke actie is, stelt de Gemeente: "De kosten van verwerking van rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord houden derhalve rechtstreeks verband met het functioneren van het riool, omdat het verwijderen van rioolslib verstopping voorkomt en noodzakelijk is voor een goede inspectie van de riolering. De kosten van de verwerking in de installatie zijn een rechtstreeks gevolg van de verwijdering."

VII.2 Deze stelling is niet te volgen. Anders dan de Gemeente meent, breng het feit dat het rioolslib afkomstig is uit de riolering niet met zich dat daarom de kosten van verwerking daarvan ook tot de rioleringskosten zouden behoren.

VII.3 Uit hetgeen de Gemeente aanvoert, blijkt dat de kennelijk in de installatie plaatsvindende scheiding van zand en slib een voorbereidende handeling is voor zuivering. Het maakt derhalve onderdeel uit van de zuivering. Zuiveringskosten kunnen niet verhaald worden via het rioolrecht.

VII.4 Voorts is het zo dat hetgeen de Gemeente stelt in haar pleitnota zich niet verhoudt met hetgeen zij opmerkte tijdens de mondelinge behandeling. Daar stelde zij namelijk dat de afvalverwerkingsinstallatie dient speciaal voor het scheiden en schiften van de stoffen die door de rioolbuis zijn geloosd (zie punt 6.1 van het proces-verbaal). Dit is geheel iets anders dan het scheiden van slib en water.

Conclusie

VII.5 De werkzaamheden van de Afvalverwerkingsinstallatie Noord houden niet dan wel slechts zijdelings verband met de riolering, met als gevolg dat de kosten daarvan niet via het rioolrecht kunnen worden verhaald.

VIII. Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel

Beoordeling kwantiteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel

VIII.1 De kosten hiervan zouden, aldus de Gemeente, kunnen worden verhaald via het rioolrecht omdat deze: "(...) samen [houden] met de bescherming van de riolering en het goede functioneren daarvan. De beoordeling van de kwantiteit van het rioolwater is nodig om de goede functionering van de riolering te kunnen waarborgen. Het is nodig om de geloosde hoeveelheden te monitoren en reguleren om te voorkomen dat het afvalwateraanbod in korte tijd de capaciteit van de riolering overstijgt. Gedacht kan worden aan het leegpompen van een openluchtzwembad na sluiting. Voorkomen moet worden dat al dat water in een keer in de riolering wordt geloosd. Ook kan gedacht worden aan koelwaterlozingen of bemalingsactiviteiten in een rioolput."

VIII.2 Het is niet voorstelbaar dat koelwaterlozingen plaatsvinden op de riolering. Dergelijke lozingen plegen plaats te vinden op het oppervlaktewater, en dergelijke lozingen kunnen alleen plaatsvinden indien daarvoor de benodigde vergunning is verkregen (...). Zo deze vergunning al geen bepalingen bevat omtrent de hoeveelheid te lozen koelwater, valt dan ook niet in te zien hoe dergelijke lozingen 'de capaciteit van de riolering' zouden kunnen overstijgen, een stelling die de Gemeente als al haar andere stellingen niet onderbouwt.

VIII.3 Zo de Gemeente wenst te controleren of de vergunningsvoorwaarden worden nageleefd, betreft het toezicht en controle. De kosten daarvan kunnen niet via het rioolafvoerrecht worden verhaald, aldus Hof Den Bosch in zijn uitspraak van 26 april 2000, Belastingblad 2000/837:(16) "Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 279 Gemeentewet Pro (oud), waarvan de inhoud voorzover hier van belang in art. 229b Gemeentewet (tekst tot 1 juli 1996) is overgenomen, komen de kosten van toezicht en controle die ertoe bijdragen dat de gemeentelijke voorschriften terzake worden nageleefd, niet voor verhaal door middel van rechtenheffing in aanmerking."

VIII.4 Voor bemalingsactiviteiten geldt onverkort dat deze niet kunnen plaatsvinden zonder een vergunning (...), waarin aangegeven zal zijn wat de hoeveelheid 'bemaling' en daarmee lozing op de riolering is, zo al in de riolering wordt geloosd Ook hier zien de activiteiten derhalve op toezicht en controle, zodat het voorstaande onverkort geldt.

VIII.5 De Gemeente noemt nog het leegpompen van een openluchtzwembad na sluiting (over het aantal openluchtzwembaden laat de Gemeente zich niet uit; als X, (...) het goed zien betreft het een zeer beperkt aantal). Het komt ondenkbaar voor dat een openluchtzwembad gedurende de periode dat het open is, het bad leegpompt. Dit zal één keer per jaar gebeuren, en wel bij sluiting na de zomer (zo een dergelijke sluiting er al is). Aangenomen kan worden dat voor zulk leegpompen een vergunning dient te worden aangevraagd vanwege de stoffen (als bijvoorbeeld chloor) die zich in dat water bevinden. Ook hier geldt dus dat sprake is van toezicht en controle zodat het bovenstaande onverkort geldt.

Beoordeling kwaliteit van het te ontvangen rioolwater

VIII.6 De Gemeente stelt dat ook de kwaliteit van het te ontvangen rioolwater moet worden gemonitord (onderstreping toegevoegd): "Het is een misverstand om te veronderstellen dat de kwaliteit van het rioolwater alleen met zuivering te maken heeft. Ook voor de rioleringsbuizen en het rioleringsgemaal heeft de kwaliteit van het rioolwater grote gevolgen. De riolering wordt aangetast door o.a. zuren, choride en sulfaten. Rioleringsbuizen kunnen bijv. oplossen, omdat beton niet tegen minerale zuren en neutrale sulfaten bestand is. Indien de bronnen van deze vervuiling niet worden getraceerd en gestopt, kan de riolering daarvan ernstige schade ondervinden en zijn acute reparaties soms noodzakelijk. (...) Het op het rioolstelsel geloosde afvalwater wordt onder meer gecontroleerd op de zuurgraad, het sulfaat- en vetgehalte, bezinkend materiaal en de temperatuur. Daarnaast vindt laboratoriumonderzoek plaats van de genomen monsters. Dit alles ter voorkoming van hogere onderhoudskosten. (...). Het beoordelen van de kwaliteit van het rioolwater is een belangrijk onderdeel om invloed (en extra kosten) van zwaar vervuilende stoffen zoveel mogelijk te voorkomen of terug te dringen."

VIII.7 De Gemeente wijst ter staving van haar stelling dat deze kosten via het rioolrecht kunnen worden verhaald op de uitspraak van Hof Den Bosch van 26 april 2000, Belastingblad 2000, blz. 837.(17) Dit Hof overwoog, voor zover van belang: "De sub 3.4 bedoelde kosten ad fl. 269 000, hebben (...) naar het hoofd heeft gesteld en het hof aannemelijk acht - [betrekking] op de algemene controle binnen het rioolstelsel van het sulfaat- en vetgehalte, de zuurgraad en de temperatuur van het afvalwater, en het laboratoriumonderzoek van de genomen monsters, ter voorkoming van hogere onderhoudskosten."

VIII.8 Daargelaten dat opvallend is dat hetgeen de Inspecteur stelt (zie het onderstreepte gedeelte) nagenoeg letterlijk gelijk is aan de overweging van dit Hof, heeft de Gemeente anders dan in dat geval niets aangevoerd waaruit blijkt dat hetgeen zij stelt, juist is. Bovendien is hetgeen de Gemeente stelt met elkaar strijdig. Enerzijds spreekt zij over het te ontvangen rioolwater, anderzijds spreekt zij over geloosd, dus reeds ontvangen rioolwater.

VIII.9 Voorts maakt de Gemeente op geen enkele wijze aannemelijk dat het doel van de door haar genoemde controle is het behoud van de rioleringsbuizen. Integendeel, zij erkent dat de beoordeling van de kwaliteit van het water primair ten doel heeft de zuivering.

VIII.10 Uit hetgeen de Gemeente stelt, blijkt dat overigens het doel van de door haar gestelde beoordeling is 'het traceren en doen stoppen van de bronnen van deze vervuilingen', en 'de invloed van zwaar vervuilende stoffen zoveel mogelijk te voorkomen of terug te dringen.' Er is derhalve sprake van een activiteit die ten doel heeft overtredingen van vergunningsvoorschriften op te sporen; voor het lozen van sulfaten etc. is namelijk een vergunning vereist (...). Dergelijke kosten kunnen niet worden verhaald via het rioolrecht, aldus het Hof Den Bosch in zijn genoemde uitspraak.

VIII.11 Het valt trouwens niet in te zien wat het door de Gemeente gestelde onderzoek naar de kwaliteit van het rioolwater van doen heeft met "verstoppingen en voorwerpen in de riolering." Zo dergelijke verstoppingen en voorwerpen uit zo'n laboratoriumonderzoek zouden kunnen blijken, is het zo dat het verboden is voorwerpen in de riolering te doen terechtkomen. Ook te dezen is derhalve sprake van controle in het kader van handhaving.

VIII.12 Dat daarvan voor zowel de kwantiteit als de kwaliteit sprake is bevestigde G ook tijdens de mondelinge behandeling (punt 6.3 van het proces-verbaal): "We hadden een operationele dienst om lozingen op het rioolbuizenstelsel te controleren en verstoppingen te voorkomen, naar aanleiding van meldingen dan wel andere kennis van bedrijfsmatige handelingen ergens in de stad."

Conclusie

VIII.13 Uit het bovenstaande blijkt dat de beoordeling van de kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater niet dan wel slechts zijdelings betrekking hebben op de riolering. Daaruit volgt dat de kosten daarvan niet via het rioolafvoerrecht kunnen worden verhaald.

2.12 Op 4 december 2006 heeft het Hof een brief aan de Inspecteur gezonden:

(...) U wordt hierbij de gelegenheid geboden om voor 1 januari 2007 daarop schriftelijk te reageren. (...)

2.13 Op 22 december 2006 heeft het Hof weer een brief aan de Inspecteur gezonden:

(...) Naar aanleiding van uw verzoek om uitstel voor het indienen van een schriftelijke reactie wordt u hierbij uitstel verleend tot 29 januari 2007. (...)

2.14 Op 29 januari 2007 heeft het Hof een reactie van de Inspecteur ontvangen. De Inspecteur heeft daarin het volgende geschreven (blz. 6, tweede alinea tot en met blz. 7, eerste alinea):

Verwerking rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord (1990)

VII.4

Voor de duidelijkheid herhaal ik mijn standpunt op het punt van de post verwerking rioolslib, omdat het proces-verbaal niet duidelijk aangeeft wat ik blijkens mijn pleitnotitie heb gezegd. Waar het om gaat bij deze kostenpost is dat het rioolslib, dat is achtergebleven van de geloosde stoffen, wordt verwijderd uit de riolering en verwerkt in de eigen afvalverwerkingsinstallatie.

Het heeft dan ook niets te maken met zuivering van het slib door het waterschap. De zuiveringskosten van het waterschap zijn niet begrepen in deze begrotingspost.

Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater (1990) VIII.2

In aanvulling op het gestelde in de pleitnotitie nog het volgende. Belanghebbenden stellen dat koelwaterlozingen altijd op oppervlaktewater worden gedaan. Dit is echter onjuist. Indien het perceel van waar koelwater wordt geloosd, grenst aan oppervlaktewater en de kwaliteit ervan voldoet aan de gestelde normen, dan is het logisch dat dit op oppervlaktewater wordt geloosd. Als het echter niet voldoet, zal het koelwater op de riolering geloosd (moeten) worden. In veel gevallen grenzen percelen echter niet aan oppervlaktewater. In die gevallen kan uitsluitend geloosd worden op de riolering.

VIII.3/4

Het gaat om het doen van testen van de kwaliteit en kwantiteit voordat het afvalwater de riolering ingaat. Het gaat derhalve om de feitelijke werkzaamheden die continu plaatsvinden in het kader van onderhoud, inspectie en preventie en niet om het controleren achteraf of men zich houdt aan de vergunning. Dat laatste zou inderdaad controle en toezicht/handhaving zijn. Overigens mag blijkens de Memorie van Antwoord van het Wetsvoorstel Limitering OGB, leges en rechten de eerste controle na vergunningverlening wel worden meegenomen in de kostentoerekening.

De wetgever heeft hierover het volgende gezegd:

"De kosten van een eerste controle of aan de vergunningsvereisten wordt voldaan, mogen worden verhaald via de leges voor de vergunning. De kosten van periodieke controle of aan die vereisten wordt voldaan, mogen niet worden verhaald, omdat deze controle in een te ver verwijderd verband tot de verleende dienst staat."

Wetsvoorstel Limitering OGB, leges en rechten, TK 1990/91, 21 591, nr. 7.

Voorts merk ik op dat het niet gaat om het zuiveren zelf, doch om metingen om te voorkomen dat schadelijke stoffen de riolering ingaan. Deze kosten worden derhalve niet gemaakt in het kader van een repressieve taak, doch worden gemaakt in het kader van onderhoud, rioolinspectie en preventie. (...)

2.15 Ter zitting van het Hof op 30 mei 2007 heeft belanghebbende een pleitnota ingebracht. Daarin heeft belanghebbende gesteld (blz. 3, vijfde en zesde alinea):

(...) Tijdens de mondelinge behandeling op 20 september 2006 heeft uw Hof bepaald dat de Gemeente één maand de gelegenheid heeft om zich over genoemde brief van belanghebbenden uit te laten.

Navraag bij de griffie van uw Hof leerde dat genoemde brief van 30 november 2006 op 4 december 2006 door uw Hof aan de Gemeente is gezonden. De reactie van de Gemeente diende dus voor 3 januari 2007 ingediend te zijn bij Uw Hof. Het blijkt dat deze eerst op 29 januari 2007 is ontvangen door uw Hof. De Gemeente heeft deze reactie dus te laat ingediend. (...)

Verwerkingrioolslib en de afvalverwerkingsinstallatie Noord

Ook hier is sprake van een blote stelling van de Gemeente, die reeds om die reden gepasseerd moet worden

Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater

Er zou sprake zijn van het doen van testen van de kwaliteit en kwantiteit voordat het afvalwater de riolering ingaat. Dat zou gebeuren in het kader van inspectie en preventie. Dat duidt op controle en toezicht/handhaving. Daarop duidt ook het feit dat de Gemeente verwijst naar het wetsvoorstel limitering OGB, leges en rechten. De enig denkbare reden dat de Gemeente dat voorstel noemt, is namelijk omdat er inderdaad sprake is van controle en toezicht/handhaving.

2.16 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:(18)

Na cassatie van de voormelde uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage en verwijzing moet worden beoordeeld, of de door de gemeente als rioleringskosten aangeduide kostenposten 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' en 'Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel' niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen en derhalve niet als rioleringskosten hadden mogen worden aangemerkt.

2.17 Ten aanzien van het geschil heeft het Hof overwogen:

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende bepleit het voor dit Hof gestelde in de pleitnotities van de verweerder en in diens schriftelijke reactie van 26 januari 2007 tardief te verklaren. Het Hof zal haar daarin niet volgen. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat de verweerder zich eerst na de wisseling van de conclusies na de tweede cassatie en verwijzing, derhalve in een vergevorderd stadium van deze procedure, door een externe gemachtigde heeft laten vertegenwoordigen, afgezien van de vertegenwoordiging van het college van burgemeester en wethouders in de beide cassatieprocedures. Aan die gemachtigde stond het echter vervolgens vrij, zoals hij in de zittingen van dit Hof heeft gedaan, alle stellingen en argumenten aan te voeren die hij dienstig achtte om het Hof in staat te stellen te voldoen aan de opdracht in het tweede verwijzingsarrest. Belanghebbende heeft zich daarover kunnen uitlaten in haar voormelde inlichtingen en in de nadere zitting. Er is dan ook geen reden die stellingen en argumenten buiten beschouwing te laten.

4.2. In navolging van de verweerder vat het Hof de in de geschilomschrijving vervatte maatstaf 'niet of slechts zijdelings' op als: voor minder dan 10 percent. Dit zal tot uitgangspunt worden genomen bij wat hierna wordt overwogen.

Rioolslibverwerking in afvalverwerkingsinstallatie Noord

4.3. Hetgeen de verweerder op de bladzijden 1 en 2 van zijn pleitnotities voor de eerste zitting van dit Hof aanvoert, ondersteunt voldoende zijn gevolgtrekking dat in de afvalverwerkingsinstallatie Noord rioolslib is verwerkt dat is achtergebleven in de rioolbuizen. Dit slib zou, als het daar niet werd weggehaald, inspectie van de rioolbuizen met zich op rupsbandjes voortbewegende inspectiecamera's belemmeren. Aannemelijk is dat daardoor die slibverwijdering is opgeroepen door het gebruik van de riolering overeenkomstig haar bestemming. In de eigen afvalverwerkingsinstallatie van de gemeente is bezinksel van geloosde stoffen na verwijdering verwerkt. De verweerder stelt en het Hof acht bij gebreke van gemotiveerde betwisting door belanghebbende aannemelijk dat de betrokken post niet de kosten van zuivering door het waterschap omvat.

Beoordeling kwaliteit en kwantiteit van te ontvangen afvalwater

4.4. Uit wat de verweerder op bladzijden 2 en 3 van zijn pleitnotities voor de eerste zitting van dit Hof aanvoert, wordt aannemelijk dat de beoordeling van de kwantiteit en de kwaliteit van het op het rioolstelsel te ontvangen afvalwater nodig is om een goede werking van dat stelsel te kunnen waarborgen.

4.5. De verweerder voert aan en het Hof acht op zichzelf aannemelijk, dat het nodig is geloosde hoeveelheden te 'monitoren' en te reguleren om te voorkomen dat het afvalwateraanbod in korte tijd de capaciteit van de riolering overstijgt. In dit verband noemt de verweerder in zijn pleitnotities voor de eerste zitting van dit Hof bij wijze van voorbeeld het leegpompen van een openluchtzwembad, koelwaterlozingen en bemalingsactiviteiten in een bouwput. In haar schriftelijke inlichtingen van 30 november 2006 (onder VIII.2) stelt belanghebbende hier tegenover dat niet voorstelbaar is dat koelwaterlozingen plaatsvinden op de riolering, dat dergelijke lozingen plegen plaats te vinden op het oppervlaktewater en dat zij alleen kunnen plaatsvinden indien de daarvoor benodigde vergunning is verkregen. Zij heeft echter in haar schriftelijke uitlating die per telefax op 26 december 2001 en per brief op 2 januari 2002 door het gerechtshof te 's-Gravenhage is ontvangen, onder 2.1.3 als tussen partijen vaststaand feit haar eigen lozing van 18 110 m3 koelwater op het gemeenteriool vermeld. Voorts beroept zij zich in dit verband vergeefs op de uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 april 2000, nr. 98/01437, Belastingblad 2000, blz. 837.(19) De daarin bedoelde geschiedenis van de Wet van 3 juli 1989, Stb. 302 (limitering onroerend-goedbelastingen, leges en rechten; Kamerstukken 20 585), doelt op de kosten die worden veroorzaakt door de gemeentelijke dienstverlening en ter vergoeding waarvan leges mogen worden geheven. Die kosten dienen volgens de memorie van toelichting (bladzijden 11-13) uitsluitend

'te bestaan uit de directe kosten inclusief een redelijke opslag voor overhead. (...) De kosten welke voortvloeien uit schadevergoedingszaken en toezicht worden niet tot de directe kosten gerekend, behoudens de kosten van een eerste controle die wel tot de directe kosten kunnen worden gerekend. Met deze kosten van eerste controle worden bedoeld de kosten die worden gemaakt om na te gaan of de desbetreffende inrichting bij de in bedrijfstelling functioneert in overeenstemming met of voldoet aan de verleende vergunning of ontheffing en de daaraan verbonden voorwaarden of voorschriften.'

In de memorie van antwoord (bladzijde 18) is nog vermeld:

'Ook de kosten van een eerste controle op de uitvoering hangen rechtstreeks samen met de afgifte van een vergunning. Verdere controle op de naleving van voorschriften zijn algemene bestuurskosten en zijn derhalve niet individueel op de vergunninghouders te verhalen.'

4.6. Uit de aangehaalde passages moet worden afgeleid, dat hier specifiek is gedoeld op kosten van vergunningverlening die door legesheffing worden gedekt. Van achteraf uitgevoerde controle op de naleving van vergunningvoorschriften onderscheidt de verweerder (schriftelijke reactie van 26 januari 2007, onder VIII.3/4) terecht de feitelijke werkzaamheden die continu plaatsvinden om de kwaliteit en de kwantiteit van het afvalwater te testen voordat dit de riolering in gaat. Met de verweerder is het Hof van oordeel dat deze werkzaamheden verbonden zijn aan onderhoud, inspectie en preventie en aldus aan het bewaken van de goede werking van het rioolstelsel.

4.7. De opvatting van belanghebbende dat lozingen als die van geleegde zwembaden, koelwater en bemalingen alleen kunnen plaatsvinden indien de daarvoor benodigde vergunning is verkregen, kan haar dus, wat er zij van de feitelijke juistheid daarvan, niet baten. Haar stelling dat het hier toezicht betreft op de naleving van voorwaarden die zijn verbonden aan vergunningvoorwaarden, staat dan ook niet in de weg aan de toerekenbaarheid van deze kostenpost aan de rioollasten. Aan lozingsvergunningen kunnen immers voorwaarden worden verbonden ter bescherming van de belangen met het oog waarop de gemeente bepaalde lozingen zonder vergunning verbiedt. Niet valt in te zien dat de bescherming van het rioolstelsel tegen agressieve stoffen niet tot die belangen zou kunnen behoren. Door belanghebbende is niet gesteld en ook overigens is niet gebleken dat aan de rioollasten controlekosten zouden zijn toegerekend die tevens zijn begrepen in de lastenraming voor de leges voor het behandelen van aanvragen van de betrokken lozingsvergunningen.

4.8. Wat de beoordeling van de kwaliteit van het te ontvangen rioolwater betreft, is op zichzelf aannemelijk te achten dat de samenstelling daarvan bewaakt moet worden daar zuren, chloriden en sulfaten schadelijk kunnen zijn voor de materialen waaruit de rioleringsbuizen en het rioleringsgemaal bestaan. Terecht herinnert de verweerder er in dit verband aan dat volgens onderdeel 4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 1992, nr. 28 246, BNB 1992/310,(20) het van algemene bekendheid is dat de afvoer van water na bronbemaling in het algemeen, wat betreft zowel onderhoud als transport, het rioleringsstelsel minder bezwaart dan de afvoer van fecale stoffen of de afvoer van huishoudelijk en industrieel afvalwater. Uit wat de verweerder daarover aanvoert op bladzijden 2 en 3 van zijn pleitnotities voor de eerste zitting van dit Hof wordt op zichzelf aannemelijk dat de desbetreffende werkzaamheden van het Bureau Bedrijfsafvalwater rechtstreeks van belang zijn voor het functioneren van de riolering.

5. Slotsom

Met hetgeen hij aanvoert, maakt de verweerder aannemelijk dat de onder 3.1 genoemde kostenposten in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen.(21) (...)

2.18 Het Hof heeft bij uitspraak van 10 december 2007 de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur bevestigd.

3. Het (derde) geding in cassatie

3.1 In deze zaak is nu voor de derde maal een beroep in cassatie aanhangig. Belanghebbende heeft tijdig en ook op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend en het College een conclusie van dupliek.

3.2 Met betrekking tot de door Hof gehanteerde maatstaf en over het verband tussen de kostenpostpost 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' met de riolering, is namens belanghebbende door haar gemachtigden, A en B, in het aanvullend beroepschrift in cassatie gesteld (blz. 3, derde alinea en 8, eerste alinea en blz. 10, tweede alinea):

1.8 In die Rioleringsnotitie(22) - die overigens dateert van 23 januari 1992; de onderhavige aanslag ziet op 1990 - is in de door de gemeente genoemde § 2.2.5, onder het kopje Rioolslib vermeld: "Bij de afvoer van het afvalwater naar de zuiveringsinrichting blijft er slib achter in het riool. Dit rioolslib komt vrij bij reiniging van het riool. Veelal vindt reiniging van het riool plaats onder grote druk. Dit betekent dat de lichte fractie van het slib in oplossing wordt gebracht en alsnog afstroomt naar de zuivering. Bij de verwijdering van de het rioolslib gaat het dan ook met name om de zware slibfractie die in de riolen, putten en straatkolken is bezonken. Deze zware slibfractie bestaat voor bijna 90% uit ingespoeld zand. Dit rioolslib wordt thans nog gestort. In den lande zijn initiatieven ontplooid om dit rioolslib te reinigen waardoor het zand kan worden hergebruikt." (...)

Wanneer is sprake van niet, dan wel slechts zijdelings en wat is het referentiekader?

2.5 In r.o. 4.2 overweegt Hof Arnhem: "In navolging van de verweerder vat het Hof de in de geschilomschrijving vervatte maatstaf 'niet of slechts zijdelings' op als: voor minder dan 10 per cent. (...)

'Minder dan 10%' is echter nietszeggend. Het Hof laat namelijk na een referentiekader te geven. X heeft dit aangegeven in (...) haar schriftelijke reactie van 30 november 2006, waar zij ook aangegeven heeft dat dit: "de werkzaamheden [dienen] te zijn. Beoordeeld moet worden wat het doel van de werkzaamheden is. Als dat doel niet dan wel slechts zijdelings verband houdt met de functionering van de riolering omdat de werkzaamheden nagenoeg geen andere doeleinden dienen, kunnen de kosten niet worden verhaald via het rioolrecht." (...)

2.6 Hof Arnhem heeft zich over het referentiekader niet uitgelaten. Zo aangenomen zou moeten worden dat dit Hof is uitgegaan van de kosten - en daarop lijkt te wijzen het feit dat in r.o. 5 de woorden (onderstreping toegevoegd): "de onder 3.1 genoemde kostenposten" worden gebruikt - geldt dat het Hof heeft nagelaten te motiveren om welke reden van de kosten in plaats van de werkzaamheden uitgegaan moet worden met als gevolg dat 's Hofs uitspraak vernietigd moet worden. Voor vernietiging is ook reden het feit dat uit 's Hofs uitspraak niet blijkt hoe het Hof tot de in die r.o. 5.1(23) opgenomen conclusie komt dat die kostenposten: "in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen."

Verwerking rioolslib houdt niet, dan wel slechts zijdelings verband met de riolering

2.7 In r.o. 4.3 overweegt Hof Arnhem onder meer dat hetgeen de gemeente: "op de bladzijden 1 en 2 van zijn pleitnotities voor de eerste zitting van dit Hof aanvoert, voldoende ondersteunt zijn gevolgtrekking dat in de afvalverwerkingsinstallatie Noord rioolslib is verwerkt dat is achtergebleven in de rioolbuizen. Dit slib zou, als het daar niet werd weggehaald, inspectie van de rioolbuizen met zich op rupsbandjes voortbewegende inspectiecamera's belemmeren. Aannemelijk is dat daardoor die slibverwijdering is opgeroepen door het gebruik van de riolering overeenkomstig haar bestemming." Hetgeen te dezen in geschil is, is echter niet het verwijderen van het rioolslib uit de rioolbuizen, maar is de verwerking van het aldus verwijderde rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord. 's Hofs geciteerde overwegingen kunnen dan ook niet dragen diens oordeel in r.o. 5 dat de kosten van de verwerking in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen (Uw College spreekt in het arrest BNB 1999/221(24) overigens over 'verband houden').

2.8 Hetzelfde is het geval met 's Hofs overweging in diezelfde r.o. 4.3: "In de eigen afvalverwerkingsinstallatie van de gemeente is bezinksel van geloosde stoffen na verwijdering verwerkt." Daarmee is namelijk niets gezegd over de vraag of die verwerking al dan niet meer dan zijdelings verband houdt met de riolering. Bij deze geciteerde overweging zij voorts opgemerkt dat de gemeente niet spreekt over 'verwijdering van bezinksel van geloosde stoffen', maar van 'verwerking van rioolslib'; zie haar hiervoor geciteerde pleitnotities als ook blz. 6 van haar schriftelijke reactie van 26 januari 2007. Het is niet duidelijk of Hof Arnhem op hetzelfde doelt als de gemeente, ook omdat rioolslib mede zand omvat en het doel van de afvalverwerking was dit zand van slib en resterend water te scheiden (zie de hiervoor geciteerde pleitnota van de gemeente), als ook om het aldus gescheiden zand te hergebruiken (zie de hiervoor geciteerde § 2.2.5 van de Rioleringsnotitie).

2.9 Ook hetgeen Hof Arnhem vervolgens overweegt in die r.o. 4.3 kan zijn oordeel in r.o. 5 niet dragen. De overweging: "De verweerder stelt en het Hof acht bij gebreke van gemotiveerde betwisting door belanghebbende aannemelijk dat de betrokken post niet de kosten van zuivering door het waterschap omvat" miskent dat X nimmer heeft gesteld dat 'de betrokken post kosten van zuivering door het waterschap omvat'. Wat X heeft gesteld heeft, is dat de verwerking van rioolslib in de onderhavige afvalverwerkingsinstallatie zuivering van water is (zie onder meer blz. 3 van haar schriftelijke conclusie van 27 februari 2006). Het woord 'waterschap' heeft zij nimmer in de mond genomen.

2.10 Voorts heeft X in §§ VII.2 en verder van haar schriftelijke reactie van 30 november 2006 gesteld dat: "het feit dat het rioolslib afkomstig is uit de riolering niet met zich [brengt] dat daarom de kosten van verwerking daarvan ook de tot de rioleringskosten zouden behoren. Uit hetgeen de Gemeente aanvoert, blijkt dat de kennelijk in de installatie plaatsvindende scheiding van zand en slib een voorbereidende handeling is voor zuivering. Het maakt derhalve onderdeel uit van de zuivering.(...)." Op die stelling is Hof Arnhem niet ingegaan, hoewel de gemeente in haar geciteerde pleitnota zelf erkent dat genoemde scheiding een voorbereidende handeling voor de zuivering is, en uit de Rioleringsnotitie duidelijk is dat het doel van deze verwerking mede is het hergebruik van zand.

2.11 Dat Hof Arnhem op genoemde - essentiële - stelling niet is ingegaan klemt temeer omdat uit 's Hofs uitspraak niet blijkt op basis waarvan het Hof tot de conclusie komt dat de verwerking van dit rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie meer dan zijdelings verband zou houden met de riolering. Het Hof besteedt daar te dezen in het geheel geen aandacht aan. Het is dan ook niet te beoordelen hoe het Hof tot zijn oordeel is gekomen. In dat verband zij gewezen op hetgeen X heeft aangegeven in § IV.6 van haar schriftelijke reactie van 30 november 2006. Na in § IV.5 daarvan gewezen te hebben op het feit dat de gemeente bewoordingen hanteert die afwijken van hetgeen Uw College overwoog in het arrest BNB 1991/221, wijst X er in die § IV.6 op: "Het hanteren van deze woorden maakt duidelijk wat de opvatting van de Gemeente is: zodra er maar enig verband kan worden gelegd tussen de werkzaamheden en de riolering - hoe miniem en ver verwijderd ook - zouden de kosten van die werkzaamheden kunnen worden verhaald via het rioolrecht. (...)", hetgeen ook de opvatting van Hof Arnhem lijkt te zijn.

2.12 De conclusie is dan ook dat Hof Arnhem geen gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de stelling waarover het had te oordelen, namelijk of de verwerking van het rioolslib in de onderhavige afvalverwerkingsinstallatie niet, dan wel slechts zijdelings verband houdt met de riolering. Ook om die reden dient 's Hofs uitspraak te worden vernietigd.

2.13 In r.o. 5 overweegt Hof Arnhem: "Met hetgeen hij aanvoert, maakt de verweerder aannemelijk dat de onder 3.1 genoemde kostenposten in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen." Afgezien van het feit dat Hof Arnhem niet gemotiveerd heeft om welke reden uitgegaan moet worden van de kosten (in plaats van de werkzaamheden), blijkt uit 's Hofs uitspraak niet op basis waarvan het Hof tot de conclusie komt dat die kostenposten 'in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen.' 's Hofs uitspraak dient dan ook als niet gemotiveerd vernietigd te worden.

3.3 Met betrekking tot het door Hof niet tardief verklaren van de pleitnota van de Inspecteur ter zitting van 20 september 2006 en het niet tardief verklaren van de schriftelijke reactie van de Inspecteur van 27 januari 2007 is in het aanvullend beroepschrift in cassatie gesteld (blz. 4, eerste alinea, tot en met blz. 7, derde alinea):

1.9 De (eerste) mondelinge behandeling bij Hof Arnhem heeft plaatsgevonden op 20 september 2006. (...) Op die mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van de gemeente een pleitnota voorgedragen (...). (...)

1.11 Niets, maar dan ook niets van het aldus in de pleitnota gestelde is eerder gesteld door de gemeente. X heeft Hof Arnhem dan ook verzocht de pleitnota buiten beschouwing te laten, omdat al hetgeen daarin werd gesteld tardief is. Al hetgeen de gemeente daarin stelt had zij eerder kunnen en ook moeten stellen. X heeft er daarbij op gewezen dat de procedure voor Hof Arnhem de tweede verwijzingsprocedure is en dat de mondelinge behandeling op 20 september 2006 de vierde mondelinge behandeling was in het beroep (één mondelinge behandeling voor Hof Amsterdam en twee mondelinge behandelingen voor Hof Den Haag; de tweede mondelinge behandeling voor Hof Den Haag was nodig omdat met de toenmalige schriftelijke conclusie en de bijlagen daarbij de gemeente niet aan haar bewijslast voldeed waarop Hof Den Haag besloot haar - ondanks protest van X - een herkansing te geven), en voorts dat de betreffende stellingen door X zijn ingenomen en verwoord zowel in de procedure voor Hof Amsterdam als voor Hof Den Haag.

1.12 Na een korte schorsing heeft Hof Arnhem meegedeeld - aldus het proces-verbaal van die zitting - punt 8: "(...) dat het hof de zaak zal aanhouden om de gemachtigde in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen hier namens de verweerder is aangevoerd. Het onderzoek naar de feiten valt binnen de tweede verwijzingsopdracht." Dat 'de tweede verwijzingsopdracht' en 'het onderzoek naar de feiten' niet een vrijbrief zijn voor de gemeente om tardief stellingen in te nemen en feiten te stellen die zij eerder had kunnen innemen en stellen en ook had moeten innemen en stellen, is evident. H(25) heeft tegen 's Hofs beslissing dan ook geprotesteerd. Dit protest (zie daarvoor onder meer punt 9 van genoemd proces-verbaal) is door Hof Arnhem ter zijde gelegd. In punt 11 van het proces-verbaal is vervolgens vermeld: "De voorzitter deelt mede dat de gemachtigde [van X] in de gelegenheid wordt gesteld vóór 1 december 2006 schriftelijk te reageren. Dan krijgt de verweerder één maand de tijd om zich over die reactie uit te laten. Daarna zal bezien worden of de zaak zonder nadere zitting rijp is voor uitspraak." Dit laatste is niet gebeurd; er heeft een tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden op 30 mei 2007.

1.13 De in punt 11 van het proces-verbaal genoemde reactie van X is voor 1 december 2006 bij Hof Arnhem ingediend; die reactie dateert van 30 november 2006 en is op die dag per koerier bij Hof Arnhem ingediend. Om onduidelijke redenen duidt Hof Arnhem die schriftelijke reactie aan als 'schriftelijke inlichtingen'; zie bijvoorbeeld r.o. 1.8 waar het Hof vermeldt: "dat na de zitting van 20 september 2006 van de gemachtigde van belanghebbende schriftelijke inlichtingen zijn ingewonnen." Dat dit als ook genoemde aanduiding niet correct is, is duidelijk. Er zijn geen inlichtingen door Hof Arnhem verzocht aan X, niet op de zitting van 20 september 2006 en niet na die zitting.

1.14 De reactie van de gemeente dateert van 26 januari 2007. In de voorbereiding voor de tweede mondelinge behandeling op 30 mei 2007 heeft de griffie van Hof Arnhem desgevraagd aan X meegedeeld dat Hof Arnhem de reactie van X op 4 december 2006 aan de gemeente had gezonden. Gezien het feit dat Hof Arnhem tijdens de mondelinge behandeling van 20 september 2006 had bepaald dat de gemeente één maand de tijd had om haar reactie in te dienen, is de conclusie dat de gemeente die gestelde termijn heeft overschreden. X heeft hierop gewezen in haar pleitnotities ten behoeve van die tweede mondelinge behandeling op 30 mei 2007: "De Gemeente heeft deze reactie dus te laat ingediend." Tijdens die mondelinge behandeling deelde Hof Arnhem mee dat, op verzoek van de gemeente, die termijn van één maand was verlengd. Het is niet te begrijpen waarom hiervan geen melding is gemaakt in het proces-verbaal van die zitting, en dat er ook geen melding van is gemaakt dat X heeft aangegeven die verlenging niet te begrijpen en daar ook bezwaar tegen te hebben nu die gestelde termijn gezien de bewoordingen van het proces-verbaal 'dwingend' was. (...)

2. Toelichting op het cassatiemiddel

Pleitnota en schriftelijke reactie van 26 januari 2007 van de gemeente zijn tardief (...)

2.2 Hof Arnhem miskent dat de gemeente (...) zich ook tijdens de twee mondelinge behandelingen bij de eerst verwijzingsrechter (Hof Den Haag) heeft laten vertegenwoordigen door een externe gemachtigde, te weten dezelfde gemachtigde door wie zij zich heeft laten vertegenwoordigen bij Hof Arnhem (D). Hetgeen Hof Arnhem aanvoert ter motivering van zijn oordeel om de pleitnota en de schriftelijke reactie toe te laten in plaats van tardief te verklaren, is derhalve niet juist en kan 's Hofs oordeel dan ook niet dragen. Reeds om die reden dient 's Hofs uitspraak (...) te worden vernietigd. (...)

2.3 Ter zake van de schriftelijke reactie van de gemeente van 26 januari 2007 zij nog opgemerkt dat vast staat dat Hof Arnhem tijdens de zitting van 20 september 2006 heeft bepaald dat de gemeente één maand de tijd kreeg voor de indiening van haar reactie op de reactie van X. De gemeente heeft haar reactie niet binnen die termijn van één maand ingediend. Daarmee staat vast dat haar reactie is ingediend buiten de door Hof Arnhem gestelde termijn en daarmee staat vast dat die reactie al om die reden als tardief buiten beschouwing gelaten had moeten worden. In dat verband zij nog opgemerkt dat de gemeente X al tijdens de zitting op 20 september 2006 (...) heeft overvallen, en daarmee deze al lang durende procedure nodeloos verder heeft vertraagd. Alleen al om die reden had Hof Arnhem het verzoek van de gemeente om verlenging van de gestelde termijn van één maand moeten afwijzen. Het feit dat de gemeente om die verlenging heeft verzocht bevestigt ook dat de gemeente geen enkel oog heeft voor de (processuele) belangen van X. Hof Arnhem heeft eveneens met die belangen geen rekening gehouden door het verzoek van de gemeente te honoreren. Mede om die reden dient 's Hofs uitspraak vernietigd te worden: er is gehandeld in strijd met een juiste procesorde. Overigens is geheel onduidelijk waarom een verzoek tot uitstel nodig was. In die schriftelijke reactie van de gemeente staat niets dat niet eerder aangevoerd had kunnen worden door de gemeente, hetgeen onverkort geldt voor hetgeen de gemeente heeft gesteld in haar (...) pleitnotitie ten behoeve van de zitting van 20 september 2006. (...)

3.4 Uit onderdeel 2.6 van deze conclusie blijkt, dat bij het verzoek van het Hof aan de Gemeente om schriftelijk te reageren op het tweede verwijzingsarrest, was bijgesloten een kopie van de door het Hof eerder ontvangen reactie van belanghebbende. Tegen die procedure richt belanghebbende de volgende klacht (aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 2, zesde en blz. 3, eerste alinea):

1.6 (...) Het is voor X niet inzichtelijk of haar schriftelijke conclusie van 27 februari 2006 door Hof Arnhem al aan de gemeente was gezonden vóór de datum waarop de gemeente haar schriftelijke conclusie bij dat Hof indiende. Zo Hof Arnhem daartoe overgegaan zou zijn, heeft het daarmee gehandeld in strijd met een goede procesorde en dient reeds om die reden zijn uitspraak te worden vernietigd.

4. Het geding in eerdere instanties

Hof Amsterdam

4.1 Deze procedure, waarin wij thans toe zijn aan de derde cassatieprocedure, is er mee begonnen dat belanghebbende beroep heeft ingesteld bij Hof Amsterdam tegen de in onderdeel 2.3 van deze conclusie genoemde uitspraak op bezwaar. Uit die procedure is thans nog het volgende van belang.

4.2 In haar pleitnota voor Hof Amsterdam heeft belanghebbende gesteld (blz. 9, eerste alinea):

Ten aanzien van de posten 'Verwerken rioolslib in de Afvalverwerkingsinstallatie Noord' en 'beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel' stelt belanghebbende dat deze kosten niet zien op het transport van afvalwater, maar op de zuivering van afvalwater. Deze kosten behoren te worden verhaald door middel van de Verordening bijdrage waterzuiveringskosten (heffing op basis van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren), (...). (...)

4.3 Hof Amsterdam heeft het beroep bij uitspraak van 31 januari 2000 gegrond verklaard en daarbij onder meer overwogen:(26)

(...) Voor dit oordeel is niet van belang of bepaalde kosten geheel of gedeeltelijk mogen worden gerekend tot de zojuist bedoelde uitgaven, zodat het Hof voorbij gaat aan de stellingen van partijen daaromtrent. (...)

Eerste cassatie

4.4 Op het beroep in cassatie door het College heeft de Hoge Raad op 12 oktober 2001 overwogen:(27)

(...) Verwijzing moet volgen. De klachten behoeven verder geen behandeling.

3.6. Met het oog op de behandeling door het verwijzingshof verdient nog het volgende opmerking. De gemeente heeft een zekere vrijheid bij de beantwoording van de vraag welk deel van de rioleringskosten zij wil dekken door middel van een eigenaarsheffing en welk deel door middel van een gebruikersheffing. Die vrijheid doet er niet aan af dat de gemeente - met het oog op de toetsing of de geraamde opbrengst van elk van de heffingen niet uitgaat boven de geraamde uitgaven terzake - op controleerbare wijze moet vastleggen welke uitgaven zij in welke mate door elk van die heffingen beoogt te dekken (HR 31 maart 1999, nr. 33427, BNB 1999/221).(28) In een geval als het onderhavige (...) komt die plicht van de gemeente erop neer dat zij op controleerbare wijze moet vastleggen in welke mate zij haar rioleringskosten door elk van de heffingen beoogt te dekken en dat zij de uitgaven die zij aldus beoogt te dekken op zodanige wijze moet omschrijven dat duidelijk is dat bepaalde uitgaven niet zowel bij het door het aansluitrecht te dekken gedeelte als bij het door het afvoerrecht te dekken gedeelte in aanmerking worden genomen. (...)

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage (...)

Hof Den Haag

4.5 Bij Hof Den Haag zijn twee zittingen gehouden. Volgens de processen-verbaal was D aanwezig ter bijstand van de Inspecteur.

4.6 De Inspecteur heeft op 16 september 2002 een fax gezonden aan Hof Den Haag. Bij deze fax werden kopieën overgelegd van onder andere de Begrotingsmissive 1990 van de Gemeente. Hierin wordt vermeld:

In 1990 zal een installatie worden gebouwd ter verwerking van rioolslib, kolkenvuil en vet, dat momenteel grotendeels op de Afvalverwerkingsinrichting-Noord wordt verbrand. Bij deze milieuvriendelijke verwerkingsmethode kan een belangrijk deel van de stoffen (het zand en wellicht ook het vet) worden hergebruikt.

4.7 Hof Den Haag heeft het beroep bij uitspraak van 11 december 2002 ongegrond verklaard.(29)

5. De vereiste samenhang tussen begrote kosten en de riolering

Wetgeving

5.1 Artikel 272 Gemeentewet Pro (tekst 1990) luidt:

Behalve de belastingen waarvan de heffing krachtens bijzondere wetten geschiedt, kan de gemeente heffen: (...)

h. de leges en andere rechten, bedoeld in artikel 277.

5.2 Artikel 277 Gemeentewet Pro (tekst 1990) luidt:

1. Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente gevorderde

a. leges;

b. rechten, andere dan die bedoeld onder a, voor:

1°. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;

2°. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, tenzij deze bedrijfsmatig worden verstrekt of bestaan in het tijdelijk ter beschikking van particulieren stellen van gemeentepersoneel; (...)

5.3 Artikel 279 Gemeentewet Pro (tekst 1990) luidt:

Belastingverordeningen betreffende leges en rechten, bedoeld in artikel 277, eerste lid, onderdelen a, b 1°, b 2° of b 4°, worden niet goedgekeurd, indien de geraamde opbrengst van die leges en rechten uitgaat boven de geraamde gemeentelijke uitgaven ter zake.

5.4 Artikel 228a Gemeentewet (tekst vanaf 2008) luidt:

1. Onder de naam rioolheffing kan een belasting worden geheven ter bestrijding van de kosten die voor de gemeente verbonden zijn aan:

a. de inzameling en het transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafvalwater, alsmede de zuivering van huishoudelijk afvalwater en

b. de inzameling van afvloeiend hemelwater en de verwerking van het ingezamelde hemelwater, alsmede het treffen van maatregelen teneinde structureel nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.

2. Ter zake van de kosten, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, kunnen twee afzonderlijke belastingen worden geheven.

3. Onder de kosten, bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan de omzetbelasting die als gevolg van de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit dat fonds.

5.5 In de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Gemeentewet, de Wet op de waterhuishouding en de Wet milieubeheer in verband met de introductie van zorgplichten van gemeenten voor het afvloeiend hemelwater en het grondwater, alsmede verduidelijking van de zorgplicht van het afvalwater, en aanpassing van het bijbehorende bekostigingsinstrument (verankering en bekostiging van gemeentelijke watertaken) wordt vermeld:(30)

Ook kosten voor voorzieningen die de gemeente op grond van de Wvo moet treffen ten behoeve van de bescherming van het oppervlaktewater en in zoverre deze samenhangen met het gebruik van de gemeentelijke stelsels voor stedelijk afvalwater, hemelwater en grondwater, kunnen worden bekostigd uit de voorgestelde rioolheffing. Voorbeelden daarvan zijn voorzieningen voor de beperking van vuiluitworp door middel van overstortdrempels van gemengde stelsels, voorzieningen zoals helofytenfilters ter beperking van verontreinigingen in relatief schone hemelwaterlozingen, ruiming van rioolslib uit bezinksloten en -bassins, maar ook betaling van leges voor door de waterbeheerder aan de gemeente verleende vergunningen enz.

5.6 In de gemeente Amsterdam gold in 1990 de Verordening bijdrage waterzuiveringskosten 1987. Artikel 2 daarvan Pro luidt:(31)

Ter bestrijding van de ten laste van de gemeente komende kosten van maatregelen tot het tegengaan en tot het voorkomen van verontreiniging van oppervlaktewateren wordt onder de naam van bijdrage waterzuiveringskosten een directe belasting geheven overeenkomstig de volgende bepalingen.

Jurisprudentie

5.7 In HR BNB 1996/318 is overwogen:(32)

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende was in 1990 gebruikster van een in de gemeente Amsterdam gelegen perceel/industrieterrein. In dat jaar werd vanuit vorenbedoeld perceel afvalwater afgevoerd op het IJ en op het zijkanaal K. De gemeente Amsterdam, die op grond van artikel 2, lid 1, aanhef en letter a, van de Verordening op de heffing en invordering van rioolrechten Amsterdam 1990 (hierna: de Verordening) voormelde wateren tot haar rioolstelsel rekende, heeft belanghebbende ter zake van het afvoeren van het afvalwater in de heffing van het rioolafvoerrecht betrokken.

3.2. Het geschil voor het Hof betrof onder meer het antwoord op de vraag of het IJ en het zijkanaal K konden worden aangemerkt als voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen die bij de gemeente Amsterdam in beheer of in onderhoud waren in de zin van artikel 277, eerste lid, onderdeel b 1°, van de gemeentewet (oud).

3.3. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het Hof heeft zulks gegrond op het - in cassatie onbestreden - oordeel dat de gemeente Amsterdam eigenaar is van het IJ en van het zijkanaal K, alsmede op het in rechtsoverweging 6.2 gegeven oordeel dat deze wateren bij de gemeente Amsterdam in beheer zijn en door haar worden onderhouden.

3.4. Laatstvermeld oordeel wordt in onderdeel A van het middel bestreden met een motiveringsklacht die erop neerkomt dat, nu belanghebbende zulks gemotiveerd betwistte, het Hof - anders dan het heeft gedaan - niet zonder meer had mogen aannemen dat de Gemeente voor het IJ en het zijkanaal K onder meer uitgaven deed voor kade- en oeverbescherming alsmede baggeren.

3.5. Deze klacht ziet eraan voorbij dat ingevolge het bepaalde in artikel 277, eerste lid, onderdeel b 1° van de gemeentewet ter zake van het gebruik van in die bepaling bedoelde bezittingen, weken(33) of inrichtingen reeds rechten kunnen worden gevorderd indien het gaat om bezittingen, werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer zijn. Dat dit laatste naar 's Hofs oordeel ten aanzien van het IJ en het zijkanaal K het geval is, behoefde, in aanmerking genomen enerzijds dat die wateren onderdeel uitmaken van een rioleringstelsel waarvoor de verantwoordelijkheid bij de Gemeente berust en anderzijds de aard van de betwisting zijdens belanghebbende, geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Evenmin is dat oordeel onbegrijpelijk. Onderdeel A faalt derhalve.

5.8 In HR BNB 1999/221 (een vervolg op HR BNB 1996/318(34)) is overwogen:(35)

5.6. Die vrijheid betekent evenmin dat zij kosten die slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, door middel van een rioolrecht mogen dekken. Met betrekking tot (het onder de kosten opgenomen deel van) de baggerkosten en de kosten van controle van de grondwaterstand heeft het Hof niet aannemelijk geoordeeld dat deze verband houden met de aanwezigheid van de aansluiting op de riolering, als onderscheiden van het gebruik van die aansluiting. Door zijn onderzoek tot deze vraag te beperken en aldus betekenis te hechten aan de vraag op welk aspect van de riolering de omstreden uitgaven betrekking hebben, heeft het Hof, gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen, een onjuiste maatstaf aangelegd. Tot cassatie leidt dit echter niet. De door het Hof in zijn uitspraak onder 3.3 en 3.4 vastgestelde feiten(36) laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat zowel de baggerkosten als de kosten van controle van de grondwaterstand niet alleen met de aansluiting op de riolering maar met de riolering als geheel slechts zijdelings verband houden en nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, waaronder wat de baggerkosten betreft in de eerste plaats de bevaarbaarheid van de grachten. De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheden met betrekking tot deze kosten die het Hof in 6.4 en 6.5 van zijn uitspraak heeft besproken, doen daaraan niet af. Ook als die omstandigheden in de beoordeling worden betrokken, houden de hiermee gemoeide kosten onvoldoende verband met de riolering om verhaal daarvan door middel van een rioolrecht te rechtvaardigen. De middelen falen derhalve.

5.9 In HR BNB 2004/399 heeft de Hoge Raad overwogen:(37)

3.3. De tweede klacht is gericht tegen de oordelen van het Hof dat de Gemeente de grenzen van de haar toekomende verordenende bevoegdheid niet overschrijdt indien zij ook de kosten van de afvoer van regenwater verhaalt op de aanbieders van afvalwater naar rato van hun waterverbruik en zij niet gehouden was de kosten van afvoer van regenwater uit de raming van de kosten van de riolering te elimineren. Blijkens de toelichting ziet de klacht op het verhaal van de kosten van afvoer van hemelwater dat op eigendommen van de Gemeente valt (door belanghebbende aangeduid als 'openbaar hemelwater'). De klacht faalt evenwel. De Gemeente mag door middel van rioolrechten de aan het gemeentelijke rioleringsstelsel verbonden lasten verhalen op diegenen die, vanwege een aansluiting op de gemeentelijke riolering, daarvan het gebruik en/of het genot hebben. De Gemeente is daarbij niet gehouden om, zo dit al praktisch uitvoerbaar zou zijn, uit de lasten van de gemeentelijke riolering de lasten van afvoer van 'openbaar hemelwater' te elimineren. Daarbij is onverschillig of het regenwater geheel of gedeeltelijk wordt afgevoerd door middel van een afzonderlijk stelsel.

5.10 Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft overwogen:(38)

5.4 Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 279 Gemeentewet Pro (oud), waarvan de inhoud voorzover hier van belang in art. 229b Gemeentewet (tekst tot 1 juli 1996) is overgenomen, komen de kosten van toezicht en controle die ertoe bijdragen dat de gemeentelijke voorschriften terzake worden nageleefd, niet voor verhaal door middel van rechtenheffing in aanmerking. De sub 3.4 bedoelde kosten ad ƒ 269 000, hebben evenwel geen betrekking op de in de wetshistorie bedoelde activiteiten in de sfeer van de handhaving van gemeentelijke voorschriften, maar - naar het hoofd heeft gesteld en het hof aannemelijk acht - op de algemene controle binnen het rioolstelsel van het sulfaat- en vetgehalte, de zuurgraad en de temperatuur van het afvalwater, en het laboratoriumonderzoek van de genomen monsters, ter voorkoming van hogere onderhoudskosten.

Dergelijke kosten houden - anders dan in grief 3 wordt betoogd - voldoende verband met de riolering om verhaal daarvan door middel van het litigieuze rioolafvoerrecht te rechtvaardigen.

5.11 Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft overwogen:(39)

5.3.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 229, eerste lid aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn. Niet in geschil is, en het hof acht dit juist, dat de onderhavige rioolrechten zijn gebaseerd op genoemd artikel. Naar het oordeel van het hof kan ter zake van de door het Zuiveringsschap aan de gemeente in rekening gebrachte bijdrage in het beheer en onderhoud van een bij dat Zuiveringsschap in eigendom en beheer zijnde bergbezinkbassin geen recht in bovenbedoelde zin worden geheven. Dit bassin is immers niet in beheer of onderhoud bij de gemeente. De door de gemeente ter zake van dit bassin betaalde bedragen kunnen ook niet worden aangemerkt als kosten ter zake van de gemeentelijke riolering. Immers, uit de vaststaande feiten vermeld onder 3.6 volgt dat het bassin niet is aangelegd ten behoeve van het functioneren van de gemeentelijke riolering, maar ten behoeve van de rioolwaterzuiveringsinrichting. Het hof merkt hierbij nog op dat het Zuiveringsschap, nu deze het beheer en onderhoud van die inrichting heeft, op grond van artikel 17 van Pro de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (tekst 1998) een eigen bevoegdheid heeft ter zake van deze inrichting een heffing in te stellen.

Literatuur

5.12 Van der Burg e.a. schrijven naar aanleiding van de op 1 januari 2008 in werking getreden Wet verankering en bekostiging van gemeentelijke watertaken:(40)

Met de onderhavige rioolbestemmingsheffingen mogen alle kosten worden verhaald die direct of indirect met de hierboven beschreven taken verband houden. Hieronder vallen niet kosten die met het oppervlaktewaterbeheer en vaarwegbeheer samenhangen (baggeren, onderhoud oevers en dergelijke). Dit dient te worden opgevat zoals dat voor de huidige rioolrechten dient te worden gedaan rekening houdend met de verbrede taak.

5.13 Deloitte Belastingadviseurs B.V. schrijft in een in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties opgesteld rapport.(41)

VERDIEPINGSTEKST 37

Hoofdstuk 3.3 Indirecte kosten

Onder 'indirecte kosten' worden verstaan kosten welke worden gemaakt in een verder verband dan rechtstreeks toe te rekenen aan die specifieke dienstverlening. De indirecte kosten zijn kosten die naar algemeen politiek oordeel gerekend moeten worden tot de kosten van collectieve goederen.

Voor de rioolrechten heeft de Hoge Raad op 31 maart 1999, nr. 33 427, Belastingblad 1999/335(42) geoordeeld dat de gemeentelijke vrijheid om uitgaven aan verschillende retributies toe te delen niet inhoudt, dat zij kosten die slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, door middel van een rioolrecht mogen dekken. Het onder de kosten opgenomen deel van de baggerkosten en de kosten van controle van de grondwaterstand hield slechts zijdelings verband met de riolering en diende nagenoeg geheel andere doeleinden (bevaarbaarheid van de grachten, e.a.), waardoor deze kosten niet middels de rioolrechten verhaald konden worden.

Er wordt wel aangenomen dat de term "zijdelings" in deze context 10% inhoudt, aangezien de term 'nagenoeg geheel' in fiscalibus 90% inhoudt. Dit zou onder andere betekenen dat activiteiten die meerdere doelen dienen, meer dan zijdelings (of wel meer dan 10%) betrekking moeten hebben op de activiteit die voor kostenverhaal in aanmerking komt.

Indien de gemeente de straat open breekt voor onderhoud van de riolering en voor aanleg van mantelbuizen voor telecomaanbieders en ook nog voor wegenonderhoud, dan kan een deel van de kosten worden meegenomen, mits deskundigen van oordeel zijn dat aan het rioleringsdeel meer dan 10% van de kosten kan worden toegerekend. Indien het wegdek in een goede conditie verkeert, kunnen de kosten van herstel van het wegdek nagenoeg volledig via de rioolrechten worden verhaald. Indien het wegdek reeds aan vervanging toe is, kan in de renovatie van de riolering geen of maar beperkt aanleiding worden gevonden om tevens het herstel van het wegdek via de rioolrechten te bekostigen. De noodzaak tot vervanging is dan immers niet volledig een gevolg van de vervanging van de riolering. De vervanging van het wegdek valt in een dergelijke situatie (nagenoeg) geheel onder de kosten van het wegbeheer.

Overigens werd in Hof Amsterdam d.d. 24 januari 2003, nrs. 00/03746, 00/03747, 00/03748, 00/03749, 01/00164 en 01/00881, Belastingblad 2003/578 overwogen dat kosten van controle van de grondwaterstand wel (gedeeltelijk) kunnen worden verhaald via de rioolrechten. Het Hof overwoog inzake de post "onderzoekstanden grondwaterstanden" dat verweerder heeft gesteld dat minder dan 10% van de kosten aan de rioleringskosten zijn toegerekend en dat een dergelijk gedeelte is toe te rekenen aan onderhoudswerkzaamheden ten behoeve van de riolering. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat de registratie van grondwaterstanden mede wordt gedaan om gegevens te verzamelen ten behoeve van de grondwaterstandverlagingen en het bewaken van risico's van fundering van panden en uitdroging van de bodem tijdens werkzaamheden. Het Hof aanvaardt dit betoog, waaruit voortvloeit dat te dezen zich een andere situatie voordoet dan die waarvan sprake was in Hoge Raad 31 maart 1999, nr. 33.427, BNB 1999/221, waarin kennelijk alle zodanige rioleringskosten waren toebedeeld, dan wel het verband tussen die kosten en het in stand houden van een rioleringsnet niet was beargumenteerd en niet was komen vast te staan. Tegen deze uitspraak is geen cassatie aangetekend.

Indien deze uitspraak naast het arrest van de Hoge Raad d.d. 31 maart 1999 wordt gelegd, is nog steeds onduidelijk welke grens nu precies moet worden gehanteerd. Indien derhalve kosten worden doorberekend die slechts in geringe mate met de riolering samenhangen, wordt geadviseerd om deze kosten goed gemotiveerd vast te leggen.

Overigens zien de kosten van het schoonhouden van wegen (veegkosten) over het algemeen in belangrijke mate op het onderhoud en de goede werking van de riolering. Blijkens jurisprudentie is het niet ongebruikelijk om 25-60% van de veegkosten aan het rioolrecht toe te rekenen.

Deze jurisprudentie maakt duidelijk dat het niet mogelijk is om voor elke individuele post in het algemeen aan te geven of en in hoeverre de kosten verhaalbaar zijn via rechten of heffingen. Afhankelijk van de omstandigheden kunnen veegkosten ook gedeeltelijk verhaald worden via de afvalstoffenheffing.

6. Beschouwing en beoordeling van de materiële klachten

6.1 De verwijzingsopdracht na de tweede cassatieprocedure houdt in dat het Hof moest onderzoeken of twee kostenposten die door de Gemeente in de lastenraming waren opgenomen, zoals belanghebbende had gesteld, niet dan wel slechts zijdelings met de riolering samenhingen. De kostenposten waar het om gaat zijn: 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' en 'Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel'; zie onderdeel 2.4 van deze conclusie. Het beroep in cassatie richt zich tegen de maatstaf als zodanig en tegen de toepassing van de maatstaf op de kostenpost 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord'; zie onderdeel 3.2 van deze conclusie.

6.2 In r.o. 4.2 van zijn in onderdeel 2.17 van deze conclusie weergegeven uitspraak heeft het Hof de door de Hoge Raad gegeven maatstaf 'niet of slechts zijdelings', in navolging van de Gemeente, opgevat als 'voor minder dan 10 percent'. Laat ik voorop stellen dat men om tot toepassing te kunnen komen van de door de Hoge Raad gegeven maatstaf, die zal moeten invullen met een normatief minimumpercentage.

6.3 Mij is niet gebleken van enige andere percentuele invulling in fiscale wetgeving of jurisprudentie van het begrip 'niet of slechts zijdelings'. Dat betekent dat het niet gelukt aan dit begrip rechtstreeks een al bekend percentage te koppelen. Het wel bekende begrip dat hier het meest nabij komt is 'geheel of nagenoeg geheel'(43) dat is op te vatten als 'voor 90 percent of meer', oftewel negatief geformuleerd: 'niet voor tenminste 10 percent niet'. Ook is te denken aan 'volledig of nagenoeg volledig'(44) en aan 'niet of nagenoeg geheel'.(45) Daarvan uitgaande lijkt het door het Hof gekozen minimumpercentage van 10 percent voor 'niet of slechts zijdelings' aanvaardbaar.

6.4 Aldus kan de maatstaf gegeven door het Hof zo worden toegepast dat tenminste 10 percent van de kostenposten 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' en 'Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel' betrekking moet hebben op kosten die zijn toe te rekenen aan de riolering.

6.5 Het Hof heeft in r.o. 4.2 van zijn uitspraak overwogen: 'In navolging van de verweerder vat het Hof de (...) maatstaf 'niet of slechts zijdelings' op als: voor minder dan 10 percent'; zie onderdeel 2.17 van deze conclusie. De Inspecteur staat kennelijk een pro rata functionele benadering voor waarin sprake is van een meer dan zijdelings verband indien kosten niet voor meer dan 90% andere doeleinden dan de riolering dienen; zie onderdeel 2.9 van deze conclusie. Door functionele analyse zal moeten worden vastgesteld welk deel van de kosten is toe te rekenen aan de riolering.

6.6 In haar aanvullend beroepschrift in cassatie voert belanghebbende in paragraaf 2.10 als klacht aan dat het Hof niet is ingegaan op haar stelling dat uit hetgeen de Inspecteur aanvoert, 'blijkt dat de kennelijk in de installatie plaatsvindende scheiding van zand en slib een voorbereidende handeling is voor de zuivering'; zie onderdeel 3.2 van deze conclusie. Belanghebbende stelt voorts in paragraaf 2.12 dat het Hof 'geen gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de stelling waarover het had te oordelen, namelijk of de verwerking van het rioolslib in de onderhavige afvalverwerkingsinstallatie niet, dan wel slechts zijdelings verband houdt met de riolering'.

6.7 Ik begrijp de klacht van belanghebbende aldus dat als moet worden aanvaard dat de kosten van afvalverwerking meer dan zijdelings samenhangen met de riolering, zodat de geraamde kosten van afvoer van rioolslib mogen worden meegenomen, er naast de geraamde kosten van afvoer bovendien kosten van zuivering zijn opgenomen in de kostenpost 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' die geen verband houden met de riolering; zie de paragrafen 2.9-2.11 van het aanvullend beroepschrift in cassatie, als geciteerd in onderdeel 3.2 van deze conclusie; zie ook paragraaf VII.3 van de reactie van belanghebbende van 30 november 2006 op hetgeen ter zitting van 20 september 2006 naar voren was gebracht, als weergegeven in onderdeel 2.11 van deze conclusie.

6.8 In de Gemeente gold in 1990 de Verordening bijdrage waterzuiveringskosten 1987 op grond waarvan de kosten van waterzuivering werden verhaald; zie onderdeel 5.5 van deze conclusie. Dergelijke kosten mogen volgens belanghebbende niet worden verhaald via het rioolafvoerrecht; zie onderdeel 4.2 van deze conclusie. De stelling van belanghebbende houdt kennelijk in dat er hier sprake is van zuiveringskosten die niet of slechts zijdelings verband houden met de riolering. Van de kant van de Inspecteur is gesteld dat alle geraamde kosten in verband staan met de afvoer van rioolslib en dus wel in het rioolafvoerrecht mogen worden betrokken. Voorts heeft de Inspecteur gesteld dat gemaakte zuiveringskosten niet zijn begrepen onder de geraamde kosten voor de heffing van rioolafvoerrecht.

6.9 Het Hof heeft in deze kwestie het standpunt van de Inspecteur gevolgd; zie r.o. 4.3 van de Hofuitspraak, als weergegeven in onderdeel 2.17 van deze conclusie. Dat betekent dat het Hof feitelijk aannemelijk heeft geacht dat de geraamde kosten voor het rioolafvoerrecht geen zuiveringskosten omvatten die niet of slechts zijdelings verband hielden met de onderhavige heffing van rioolafvoerrecht.

6.10 Naar mijn mening vindt dit oordeel van het Hof voldoende steun in hetgeen door partijen, met name door de Inspecteur, is aangevoerd. Zie hetgeen de Inspecteur naar voren heeft gebracht in zijn pleitnota voor de zitting van 20 september 2006, onder 'Verwerking rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord', als weergegeven in onderdeel 2.9 van deze conclusie, alsmede het proces-verbaal van de zitting van 20 september 2006, paragraaf 6.1, als weergegeven in onderdeel 2.10 van deze conclusie en de reactie van de Inspecteur aan het Hof ontvangen op 29 januari 2007, onderdeel VII.4, als weergegeven in onderdeel 2.14 van deze conclusie.

6.11 De daartegen door belanghebbende gerichte motiveringsklachten falen mijns inziens, omdat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is te achten in het licht van de processtukken.

7. Beoordeling van de formele klachten

7.1 Het middel van belanghebbende bevat drie formele klachten. Belanghebbende stelt ten eerste dat het Hof een bepaalde pleitnota van de Inspecteur tardief had moeten verklaren. Ten tweede stelt belanghebbende dat het Hof een schriftelijke reactie van de Inspecteur tardief had moeten verklaren nu deze reactie niet was ingediend binnen de door het Hof ter zitting genoemde termijn. Ten derde stelt belanghebbende dat de goede procesorde zou vergen dat een aan het Hof gegeven schriftelijke reactie van de ene partij, belanghebbende, op het tweede verwijzingsarrest van de Hoge Raad, niet door het Hof als bijgesloten kopie aan de wederpartij, de Inspecteur, had mogen worden toegezonden bij het verzoek aan de Inspecteur om zijn schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest te geven. Deze drie formele klachten behandel ik hierna achtereenvolgens.

Tardiefverklaring pleitnota

Jurisprudentie

7.2 In HR BNB 1996/266 heeft de Hoge Raad overwogen:(46)

3.3. Het Hof heeft belanghebbendes stelling dat de vorming van een vervangingsreserve mogelijk was, als tardief buiten beschouwing gelaten. Nu in 's Hofs uitspraak geen feiten of omstandigheden zijn vastgesteld, waaruit voortvloeit in hoeverre een nader feitelijk onderzoek naar deze stelling een vlotte procesgang verstoort, noch in hoeverre de processuele positie van de Inspecteur is geschaad doordat die stelling eerst ter zitting is geponeerd, terwijl de bestreden uitspraak evenmin inhoudt dat de Inspecteur zich daaromtrent heeft beklaagd, is 's Hofs beslissing om die stelling als tardief buiten beschouwing te laten, onvoldoende gemotiveerd, immers blijkt daaruit niet dat een afweging heeft plaatsgevonden van enerzijds het belang dat belanghebbende heeft bij beoordeling van die stelling en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang.

7.3 In HR BNB 2001/179 is overwogen:(47)

3.2. De klachten treffen echter doel voorzover zij zich richten tegen de beslissing geen acht te slaan op de door belanghebbende ter zitting van het Hof overgelegde stukken. Anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, beperkt de omstandigheid dat het gaat om gegevens waarom de Inspecteur al meerdere malen had gevraagd, belanghebbende niet in de mogelijkheid eerst ter zitting stukken ter ondersteuning van zijn reeds eerder naar voren gebrachte, door de Inspecteur in zijn vertoogschrift en ter zitting bestreden grieven over te leggen. Het Hof heeft deze stukken derhalve niet als tardief mogen aanmerken. Indien de Inspecteur door het eerst ter zitting overleggen van deze stukken in zijn verdediging was geschaad, zou zulks voor het Hof slechts aanleiding hebben kunnen zijn om de behandeling te verdagen, teneinde hem de gelegenheid te geven zich over die stukken uit te laten.

7.4 In HR BNB 2007/283 is overwogen:(48)

3.2. Het Hof heeft geen acht geslagen op het ter zitting door de Inspecteur gevoerde verweer, en daartoe redengevend geacht dat de Inspecteur daarbij standpunten heeft ingenomen welke een uitbreiding vormen van de rechtsstrijd. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is echter niet duidelijk waarin de door het Hof bedoelde uitbreiding van de rechtsstrijd gelegen is.

Voorts blijkt niet dat het Hof bij zijn afweging ook aandacht heeft besteed aan de reden welke de Inspecteur ter zitting mede heeft gegeven voor zijn nader betoog aldaar, te weten dat acht dagen vóór de zitting in de onderhavige zaak het Hof uitspraken had gedaan inzake beroepen van belanghebbende over de jaren 1996 en 1997. Ten slotte overweegt het Hof wel dat behandeling van de standpunten van de Inspecteur zonder uitstel belanghebbende onredelijk in zijn processuele positie zou benadelen, maar ontbreekt een overweging waarom niet tot uitstel kon worden overgegaan door het onderzoek ter zitting te schorsen. Ook op die punten is 's Hofs beslissing om geen acht te slaan op het ter zitting gevoerde verweer ontoereikend gemotiveerd.

7.5 In HR BNB 2007/222 is overwogen:(49)

3.1. Middel III strekt ten betoge dat het Hof ter zitting op ontoereikende gronden heeft geweigerd van belanghebbende stukken in ontvangst te nemen. Daaromtrent is (enkel) in het proces-verbaal van de zitting het volgende vermeld:

'Belanghebbende wenst de afschriften van drie brieven over te leggen. De Inspecteur geeft te kennen daartegen bezwaar te maken. Belanghebbende verwijst in zijn pleitnota naar een aantal producties en wenst deze over te leggen. De Inspecteur geeft te kennen daartegen bezwaar te hebben. De voorzitter honoreert dit bezwaar met een verwijzing naar artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.'

3.2. Artikel 8:58, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. De bepaling beoogt, blijkens de daarop gegeven toelichting, een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen. Uit de strekking van die bepaling volgt dat de rechter - binnen het kader van een goede procesorde - de mogelijkheid heeft stukken die binnen tien dagen voor de zitting of eerst ter zitting zijn overgelegd al dan niet in de procedure toe te laten (HR 1 oktober 2004, nr. 38 967, BNB 2005/151). Bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken ter zitting alsnog over te leggen, zal een afweging moeten plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang, zoals dit ook geldt met betrekking tot stukken die een partij na de zitting alsnog wenst over te leggen (HR 3 februari 2006, nr. 41 329, BNB 2006/204). 's Hofs uitspraak noch het proces-verbaal van de zitting geeft er blijk van dat een zodanige afweging heeft plaatsgevonden. Het middel is derhalve gegrond.

7.6 In HR BNB 2009/298 is overwogen:(50)

3.5. Bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsmateriaal ter zitting in het geding te brengen, zal een afweging moeten plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het inbrengen van dat bewijsmateriaal en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang (vgl. HR 16 maart 2007, nr. 42905, LJN BA0721, BNB 2007/222). 's Hofs uitspraak noch het proces-verbaal van de zitting geeft er blijk van dat een zodanige afweging heeft plaatsgevonden. Voor zover de klachten zich richten tegen de beslissing van het Hof om deze in de pleitnota neergelegde verklaring als bewijsmiddel te aanvaarden, zijn zij derhalve gegrond.

Literatuur

7.7 Feteris schrijft:(51)

Thans geldt in belastingzaken art. 8:58 Awb Pro, op grond waarvan nadere stukken tot uiterlijk tien dagen voor de zitting kunnen worden ingediend. Deze nieuwe regeling zou de belastingrechter aanleiding kunnen geven tot een (iets) strengere opstelling. In de praktijk blijkt de invoering van art. 8:58 echter Pro niet tot een wezenlijk andere opstelling van de belastingrechter te hebben geleid. Dat verhoogt ook de kans dat de rechter een juiste beslissing over de feiten neemt, en voorkomt dat partijen alsnog in hoger beroep gaan, uitsluitend om de nadere stukken alsnog aan de rechter voor te kunnen leggen. De situatie is momenteel dat stukken die kort voor of op de zitting worden overgelegd, in het algemeen door de belastingrechter worden aanvaard, hetgeen zo nodig leidt tot verdaging van de zitting. Dit is niet in strijd met de Awb. Art. 8:58 verzet Pro zich er namelijk niet tegen dat bij de mondelinge behandeling ter zitting nieuwe feiten aan de orde komen. Het zou ook vreemd zijn als voor nieuwe informatie die ter zitting mondeling naar voren komt een ander regime zou gelden dan voor nieuwe informatie die in schriftelijke vorm wordt verstrekt. De regering is ook van oordeel dat de belastingrechter art. 8:58 Awb Pro op een soepele wijze dient toe te passen, en dat het geen administratief automatisme moet worden om te laat ingediende stukken terug te sturen aan de indiener. De regering acht een beoordeling per geval door de belastingrechter nodig, die daarbij zou moeten nagaan of de belangen van de wederpartij in concreto zijn geschaad door de late indiening van de stukken. Daarbij sluit aan dat de HR de toepassing van art. 8:58 Awb Pro plaatst in de sleutel van een goede procesorde. Factoren die daarbij moeten worden afgewogen zijn het belang dat de betrokken partij heeft bij het overleggen van nieuwe stukken (gaat het om stukken die waarschijnlijk de uitkomst van de procedure wezenlijk beïnvloeden), de redenen waarom hij dit niet eerder heeft gedaan, en het belang van een doelmatige procesgang. Ook de aard en omvang van de nadere stukken en de mogelijkheden van de andere partij om daar meteen ter zitting op te reageren zullen van belang zijn. Deze factoren sluiten aan bij de criteria die onder het voor 1 september 1999 geldende procesrecht waren ontwikkeld met betrekking tot nieuwe geschilpunten die op de zitting waren aangevoerd. Dat is ook logisch; ook die eerdere rechtspraak zal zijn gebaseerd op de eisen van een goede procesorde. Gaat het om nieuwe stellingen ter ondersteuning van een bestaand geschilpunt, dan zal toepassing van deze wegingsfactoren tot een iets strengere benadering kunnen leiden dan de eerdere rechtspraak. Daarin werd immers aangenomen dat dergelijke nadere stellingen in alle gevallen aanvaardbaar zijn, dus ook in gevallen waarin dat een inbreuk zou vormen op een goede procesorde. Naar de huidige stand van de rechtspraak zullen nieuwe feitelijke stellingen ter ondersteuning van een bestaand geschilpunt echter naar alle waarschijnlijkheid door de rechter gepasseerd kunnen worden, wanneer anders de goede procesorde zou worden geschonden.(52)

7.8 Langereis en de Roos schrijven:(53)

Het komt regelmatig voor dat de partijen ter zitting de in het beroep- of verweerschrift vermelde rechtsgronden aanvullen of vervangen door andere. Ook worden vaak nieuwe feiten en grieven ten tonele gevoerd. Het spreekt voor zichzelf dat een partij in bepaalde gevallen van door de andere partij gestelde nieuwe grieven of feiten hinder kan ondervinden. Zij is dan geschaad in haar processuele positie en kan zich overrompeld voelen, aangezien een adequate reactie op hetgeen de andere partij stelt onmogelijk is vanwege een gebrek aan voorbereiding. In een dergelijk geval zal de rechter zich op verzoek van belanghebbende (of ambtshalve) ervan overtuigen of van een benadeling in de processuele positie sprake is. Had de andere partij de nieuwe feiten of grieven eerder - hierbij kan men niet alleen aan het beroepschrift of verweerschrift denken maar ook aan bijvoorbeeld het bezwaarschrift - kunnen aanvoeren dan kan de rechter deze buiten beschouwing laten. Is dat niet het geval, dan moet de processuele benadeling worden opgeheven, hetgeen vaak tot een (uitgebreide) leespauze of zelfs tot een verdaging van de mondelinge behandeling zal leiden.

Voor alle duidelijkheid wordt hierna aangegeven in welke gevallen een partij zich 'overrompeld' kan voelen. Het moet daarbij gaan om:

a. een nieuw geschilpunt dat wijziging van de rechtstrijd tot gevolg heeft; of

b. nieuwe feitelijke gegevens die de andere partij niet kende en evenmin behoorde te kennen.

Wel mag een partij zonder beperkingen nieuwe rechtsgronden aanvoeren ter ondersteuning van een reeds ingenomen standpunt.

7.9 Ik heb geannoteerd in BNB 2006/205:(54)

(...) Het doet zich echter ook voor dat moet worden geconcludeerd dat een partij die stukken ook in een eerder stadium had kunnen indienen. Dan rijst de vraag of zo'n ter zitting gedaan bewijsaanbod moet worden gepasseerd. De Hoge Raad heeft in casu beslist dat de omstandigheid dat een belanghebbende in de gelegenheid is geweest de Inspecteur gegevens te verschaffen, onvoldoende reden is om hem in de procedure niet alsnog de gelegenheid te geven bewijs te leveren. Er zal in het kader van de goede procesorde een afweging moeten plaatsvinden tussen enerzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang en anderzijds het belang van de desbetreffende partij bij overlegging van die stukken en de redenen waarom hij dat niet eerder in de procedure heeft gedaan. Het lijkt mij redelijk dat in de regel alsnog gelegenheid tot overlegging van bewijsstukken en dergelijke zal worden geboden. Een daardoor optredende verlenging van de procedure bij de rechtbank of het hof lijkt op zichzelf geen zwaarwegend belang. Fiscale procedures plegen toch al vrij lang te duren en het komt veelvuldig voor dat partijen uitstel vragen voor proceshandelingen. Aldus geldt in het algemeen niet dat de wederpartij van degene die laat met stukken komt, reeds daardoor in zijn belang van een spoedige beslissing wordt geschaad. Niet onbelangrijk is ook dat moet worden gestreefd naar materieel juiste rechterlijke oordelen, zodat een mogelijk zinvol bewijsaanbod niet spoedig mag worden gepasseerd. De goede procesorde heeft ook materiële aspecten. (...)

Beoordeling van de eerste klacht

7.10 Belanghebbende beklaagt zich erover dat de pleitnota bij het Hof van de Inspecteur voor de zitting van 20 september 2006 tardief had moeten worden verklaard. Er wordt in het beroepschrift in cassatie niet duidelijk vermeld welke stellingen in voormelde pleitnota tardief zouden zijn en hoe nieuw of onverwacht die stellingen zouden zijn, gezien eerdere stellingen in de procedure.

7.11 In zijn pleitnota bij het Hof van 20 september 2006, als weergegeven in onderdeel 2.9 van deze conclusie, is de Inspecteur ingegaan op de door hem voorgestane invulling van het criterium van de verwijzingsopdracht dat begrote kosten meer dan slechts zijdelings moeten samenhangen met de riolering. De Inspecteur heeft gesteld dat sprake is van meer dan zijdelingse samenhang met de riolering als de desbetreffende kostenpost voor ten minste 10% is toe te rekenen aan de riolering. In zijn pleitnota is de Inspecteur ingegaan op de wijze van verwerking van rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord. De Inspecteur heeft gezegd: 'Voor een goed functioneren van de riolering is het nodig om het rioolslib met enige regelmaat te verwijderen. Dat moet gebeuren om te voorkomen dat er verstoppingen in de buizen optreden en om de capaciteit van de buizen optimaal te houden. (...) Het verwijderde rioolslib werd in die tijd afgevoerd naar "afvalverwerkingsinstallatie Noord". Deze afvalverwerkingsinstallatie was door de gemeente Amsterdam specifiek gebouwd om het zand van het slib te scheiden. Het heeft dan ook niets met zuivering van het slib door het waterschap te maken.' De pleitnota van de Inspecteur van 20 september 2006 bevat derhalve gedeeltelijk nieuwe feitelijke gegevens. Er is daarbij geen sprake van het opwerpen van nieuwe geschilpunten. De stellingen van de Inspecteur in de pleitnota bouwen voort op het onderzoek dat het Hof diende uit te voeren op basis van de verwijzingsopdracht. De stellingen van de Inspecteur in de pleitnota hadden wellicht eerder, bijvoorbeeld in de reactie van de Inspecteur op de conclusie van belanghebbende, kunnen worden betrokken. Door voornoemde stellingen pas ter zitting naar voren te brengen, bestond de kans dat het Hof stellingen tardief zou verklaren. Het Hof is daartoe echter niet overgegaan, maar heeft het onderzoek geschorst teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op de pleitnota van de Inspecteur. Nu belanghebbende die gelegenheid heeft gekregen, is zij niet geschaad in haar materiële processuele positie.

7.12 Het is treffend dat het hier niet gaat om een cassatieklacht van een wegens tardiefverklaring processueel benadeelde partij. Het is hier de andere partij, in casu belanghebbende, die erover klaagt dat het Hof er niet toe is overgegaan door zijn wederpartij, in casu de Inspecteur, in een laat stadium ingebrachte feitelijke gegevens tardief te verklaren. Uit de in onderdelen 7.2-7.6 van deze conclusie vermelde jurisprudentie blijkt dat het daarin met name gaat om het eerstgenoemde geval dat in cassatie wordt geklaagd door de partij die zich geconfronteerd zag met enige vorm van tardiefverklaring, zoals van laat ingebrachte feitelijke gegevens, bewijsaanbiedingen en dergelijke. Dat is begrijpelijk omdat die partij door het buiten beschouwing laten daarvan kan worden geschaad in haar materiële processuele positie.

7.13 In het onderhavige geval heeft het Hof echter voornoemde pleitnota niet tardief verklaard, maar heeft het onderzoek geschorst teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op de pleitnota van de Inspecteur; zie het proces-verbaal van de zitting ad 8 en 9, als weergegeven in onderdeel 2.10 van deze conclusie. Belanghebbende is aldus op geen enkele wijze geschaad in haar materiële processuele positie. Daarop stuit de klacht van belanghebbende mijns inziens reeds af.

7.14 Het is aan de desbetreffende rechterlijke instantie een ordelijk procesverloop vast te stellen en te bewaken. Het komt mij voor dat het Hof hier op aanvaardbare wijze gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid aan te houden voor schriftelijke reactie op nieuw ingebrachte feitelijke gegevens.(55) Ook daarom faalt de klacht.

Ter zitting gestelde termijn

Procesregeling Procesregeling

7.15 Artikel 9 van Pro de Procesregeling belastingkamers gerechtshoven luidt:(56)

1. Een door het gerechtshof gestelde termijn wordt slechts verlengd in uitzonderlijke omstandigheden en indien daarom binnen die termijn schriftelijk en gemotiveerd wordt verzocht.

2. De beslissing van het gerechtshof op het verzoek om uitstel wordt binnen een week na ontvangst schriftelijk aan de verzoeker medegedeeld.

3. Indien het gerechtshof een verzoek om uitstel inwilligt, geeft het aan de verzoeker een termijn van maximaal vier weken.

Artikel 10 en Pro 11 van de Procesregeling belastingkamers gerechtshoven 2005 luiden:(57)

Artikel 10. Indien het gerechtshof schriftelijke inlichtingen inwint en/of stukken opvraagt bij partijen en anderen, geeft het een termijn van ten hoogste vier weken om aan het verzoek te voldoen.

Artikel 11. - 1. Het gerechtshof zal slechts in uitzonderlijke gevallen uitstel verlenen van de hiervoor genoemde termijnen en alleen indien daarom binnen de eerder gestelde termijn schriftelijk en gemotiveerd is verzocht. De griffier geeft geen uitstel voor het betalen van het in rekening gebrachte griffierecht.

- 2. De beslissing tot het verlenen van uitstel wordt schriftelijk aan de verzoeker medegedeeld binnen een week na ontvangst van het verzoek.

- 3. Bij inwilliging van het verzoek geldt een uitsteltermijn van maximaal vier weken.

Literatuur

7.16 Meyjes e.a. schrijven:(58)

Wij treffen in het fiscale geding (...) verschillende typen van termijnen aan, die alle hun ordenende functie gemeen hebben. Zij kunnen in de eerste plaats worden onderscheiden in:

1. door de wet vastgestelde onveranderlijke termijnen;

2. door de wet vastgestelde, doch door de administratie of de rechter veranderlijke termijnen;

3. door de administratie of de rechter van geval tot geval te bepalen termijnen.

Daarnevens kan men termijnen onderscheiden in:

a. termijnen binnen welke handelingen niet mogen worden verricht;

b. termijnen binnen welke handelingen moeten geschieden. (...)

Zij schrijven verder:(59)

De door de wet bepaalde, doch door de rechter veranderlijke, termijnen waarbinnen zekere handelingen niet mogen geschieden - groep 2.a -, zijn in zoverre ook voor de rechter dwingend dat deze ze wel mag verlengen, doch niet mag verkorten, tenzij - naar men voor de meeste gevallen mag aannemen - met uitdrukkelijk goedvinden van de partijen. Het gaat te dezen om: (...)

- de termijn die een partij moet worden gegund om zich schriftelijk uit te laten over een te harer kennis gebrachte briefwisseling met de wederpartij of met een derde (art. 14, eerste lid, sub 2, Wet ARB) (...)

Door de wet vastgestelde termijnen waarbinnen iets moet geschieden, zijn niet fataal wanneer de rechter tot verlenging bevoegd is (groep 2.b). In wezen verschillen deze termijnen niet van de door de rechter bepaalde. (...) Enige sanctie bestaat hier wel: het hof kan een na het verstrijken van de termijn ingekomen schriftuur buiten aanmerking laten, maar is daartoe niet verplicht. (...)

Tot slot:(60)

Terwijl enerzijds een verzoek te mogen repliceren vaak uitblijft in gevallen waarin tot het doen daarvan wel reden bestaat, komt het ook voor dat de belanghebbende een conclusie van repliek inzendt zonder daartoe toestemming te hebben gevraagd. Dan kan in gevallen waarin tot het concluderen van repliek een goede reden aanwezig was, de voorzitter de toestemming ambtshalve alsnog verlenen en daarbij verstaan dat het stuk wordt geacht met toestemming te zijn ingezonden. (...)

7.17 Feteris schrijft:(61)

Het bestuursprocesrecht kent diverse bepalingen die met het oog op een vlotte procesgang aangeven binnen welke termijn een bepaalde proceshandeling moet plaatsvinden. Soms kan de rechter zelf de lengte van de termijn bepalen. In de procesregeling van de rechtbanken is met het oog op de voortgang van de procedure bepaald dat een door de rechter gestelde termijn slechts in uitzonderlijke gevallen wordt verlengd. (...)

Beoordeling van de tweede klacht

7.18 De tweede formele klacht van belanghebbende houdt in dat het Hof de schriftelijke reactie van de Inspecteur volgend op voornoemde reactie van belanghebbende, tardief had moeten verklaren nu deze reactie niet was ingediend binnen de door het Hof ter zitting genoemde termijn van één maand; zie het proces-verbaal van de zitting van 20 september 2006 ad 11, als weergegeven in onderdeel 2.10 van deze conclusie.

7.19 In feite is het anders gelopen dan ter zitting was aangekondigd; zie de onderdelen 2.12 en 2.13 van deze conclusie. De reactie van belanghebbende is op 4 december 2006 aan de Inspecteur gezonden met gelegenheid om daarop schriftelijk te reageren voor 1 januari 2007. Op 22 december 2006 is die termijn desverzocht verlengd tot 29 januari 2007 op welke uiterste datum de reactie van de Inspecteur door het Hof nog tijdig is ontvangen.

7.20 Het gaat hier om door het Hof te stellen termijnen. In casu is het Hof gebleven binnen de kaders gesteld in de hiervoor in onderdeel 7.15 genoemde procesregelingen. Daarop stuit deze klacht af.

Beoordeling van de derde klacht: de goede procesorde

7.21 De derde formele klacht van belanghebbende ziet op het procesverloop bij het Hof na verwijzing. Belanghebbende stelt dat de goede procesorde zou vergen dat een aan het Hof gegeven schriftelijke reactie van de ene partij, belanghebbende, op het tweede verwijzingsarrest van de Hoge Raad, niet door het Hof als bijgesloten kopie aan de wederpartij, de Inspecteur, had mogen worden toegezonden bij het verzoek aan de Inspecteur om zijn schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest te geven. Zie voor belanghebbendes klacht onderdeel 3.4 van deze conclusie en voor dit procesverloop na verwijzing onderdeel 2.6.

7.22 Het is mij niet duidelijk geworden waarom belanghebbende vindt dat het Hof daarmee heeft 'gehandeld in strijd met een goede procesorde'. Het Hof had ook een andere procedure kunnen kiezen. Het was mogelijk geweest eerst de reacties van beide partijen ter griffie te verzamelen en die tegelijkertijd te verzenden aan de wederpartij. Vervolgens krijgen beide partijen gelegenheid op elkaar te reageren, met name ter zitting. Dat het zo ook had gekund, behoeft echter niet te betekenen dat de door het Hof gevolgde procedure niet aanvaardbaar zou zijn. Die is in zoverre doelmatiger dat de Inspecteur in zijn schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest meteen kan betrekken hetgeen naar aanleiding van dat arrest eerder door belanghebbende is opgemerkt. Aldus kan de zitting schriftelijk beter worden voorbereid. Op een en ander stuit de derde formele klacht af.

8. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Hof Amsterdam 31 januari 2000, nr. 93/3717, niet gepubliceerd.

2 Hoge Raad 20 september 1995, nr. 30567, LJN AA3102, BNB 1995/315.

3 Hoge Raad 12 oktober 2001, nr. 36012, niet gepubliceerd.

4 Hof Den Haag 11 december 2002, nr. BK-01/02967, niet gepubliceerd.

5 Hoge Raad 2 december 2005, nr. 39273, LJN AU7345, BNB 2006/68.

6 De Hoge Raad heeft in dat verband verwezen naar zijn arrest van 10 december 2004, nr. 37041, LJN AF7514, BNB 2005/104 waarin in die zin is overwogen. Vergelijkbare overwegingen zijn te vinden in een aantal andere door de Hoge Raad op 10 december 2004 gewezen arresten: Hoge Raad 10 december 2004, nr. 36776, LJN AF7505, BNB 2005/102; Hoge Raad 10 december 2004, nr. 36804, LJN AF7508, BNB 2005/103; Hoge Raad 10 december 2004, nr. 36805, LJN AF7510, NTFR 2004/1888; Hoge Raad 10 december 2004, nrs. 38291 en 38292, LJN AF7523, NTFR 2004/1889 en Hoge Raad 10 december 2004, nr. 39178, LJN AR7336, V-N 2005/7.27.

7 De in deze conclusie vermelde citaten zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen.

8 Hoge Raad 2 december 2005, nr. 39273, LJN AU7345, BNB 2006/68.

9 Bedoeld wordt de Rioleringsnotitie 'Naar een in het milieubeheer functioneel inzamel- en transportsysteem' van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Kamerstukken II 1991/92, 19 826, nr. 18 (noot toegevoegd, RIJ).

10 Bedoeld wordt de 'Nota verwerking baggerspecie in Amsterdam 1995-2015' van de Gemeente (noot toegevoegd, RIJ).

11 Bedoeld wordt het rapport 'Milieu - aspekten met betrekking tot de berging van baggerspecie uit de Amsterdamse grachten' van het waterloopkundig laboratorium te Delft (noot toegevoegd, RIJ).

12 Bedoeld wordt de Rioleringsnotitie 'Naar een in het milieubeheer functioneel inzamel- en transportsysteem' van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Kamerstukken II 1991/92, 19 826, nr. 18 (noot toegevoegd, RIJ).

13 Ik merk op dat de passage 'omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen' niet zo voorkomt in het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2005, nr. 39273, LJN AU7345, BNB 2006/68, niet gepubliceerd (noot toegevoegd, RIJ).

14 Hof Den Bosch 26 april 2000, nr. 98/01437, LJN AA6051, Belastingblad 2000/837 (noot toegevoegd, RIJ).

15 Hof Den Bosch 26 augustus 2005, nr. 02/4394. Deze uitspraak is niet gepubliceerd en behoort ook niet tot de processtukken (noot toegevoegd, RIJ).

16 Hof Den Bosch 26 april 2000, nr. 98/01437, LJN AA6051, Belastingblad 2000/837 (noot toegevoegd, RIJ).

17 Hof Den Bosch 26 april 2000, nr. 98/01437, LJN AA6051, Belastingblad 2000/837 (noot toegevoegd, RIJ).

18 Hof Arnhem 10 december 2007, nr. 05/00392, niet gepubliceerd.

19 Hof Den Bosch 26 april 2000, nr. 98/01437, LJN AA6051, Belastingblad 2000/837 (noot toegevoegd, RIJ).

20 Bedoeld wordt Hoge Raad 8 juli 1992, nr. 28246, BNB 1992/310 (noot toegevoegd, RIJ).

21 Bedoeld wordt de kostenposten 'Verwerken rioolslib in de afvalverwerkingsinstallatie Noord' en 'Beoordeling kwantiteit en kwaliteit van het te ontvangen rioolwater op het rioleringsstelsel' (noot toegevoegd, RIJ).

22 Bedoeld wordt de Rioleringsnotitie 'Naar een in het milieubeheer functioneel inzamel- en transportsysteem' van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Kamerstukken II 1991/92, 19 826, nr. 18 (noot toegevoegd, RIJ).

23 Bedoeld wordt: rechtsoverweging 5 (noot toegevoegd, RIJ).

24 Hoge Raad 31 maart 1999, nr. 33427, LJN AA2720, BNB 1999/221 (noot toegevoegd, RIJ).

25 H is de belanghebbende in de cassatieprocedure met nr. 08/00313 waarin ik heden concludeer (noot toegevoegd, RIJ).

26 Hof Amsterdam 31 januari 2000, nr. 93/3717, niet gepubliceerd.

27 Hoge Raad 12 oktober 2001, nr. 36012, niet gepubliceerd.

28 Hoge Raad 31 maart 1999, nr. 33427, LJN AA2720, BNB 1999/221 (noot toegevoegd, RIJ).

29 Hof Den Haag 11 december 2002, nr. BK-01/02967, niet gepubliceerd.

30 Kamerstukken II 2005/06, 30 578, nr. 3, blz. 24.

31 Deze verordening is gepubliceerd op 28 november 1986 en is te vinden op de website van de gemeente Amsterdam: http://biodata.asp4all.nl/centralestad/1986/BGB1000007183/BGB1000007183.pdf.

32 Hoge Raad 9 augustus 1996, nr. 30588, LJN AA1872, BNB 1996/318.

33 Bedoeld zal zijn 'werken' (noot toegevoegd, RIJ).

34 Hoge Raad 9 augustus 1996, nr. 30588, LJN AA1872, BNB 1996/318.

35 Hoge Raad 31 maart 1999, nr. 33427, LJN AA2720, BNB 1999/221.

36 Hof Den Haag heeft onder 3.3. en 3.4 het volgende overwogen:

'3.3. De grachten en kanalen in Amsterdam, die deel uitmaken van het rioolstelsel, worden van gemeentewege diep gehouden door middel van baggerwerkzaamheden. De totale hiermee gemoeide baggerkosten zijn voor 1992 geraamd op f 9 445 340. Het baggeren bevordert de kwaliteit van het water en maakt een goede beheersing van de waterkwantiteit mogelijk; aldus is het baggeren van nut voor het scheepvaartverkeer. De verontreiniging van het uit de kanalen en grachten gebaggerde slib vindt voornamelijk plaats via het van buiten de stad aangevoerde boezemwater en slechts voor een klein deel via de lozingen uit woonboten (2500 - 3000 stuks) op het water. Voorts is het slib verontreinigd als gevolg van lozingen op het water welke tot 1985 vanuit woningen in de binnenstad plaatsvonden.

3.4. In het verleden is door de gemeente Amsterdam ter controle van de grondwaterstanden een meetnet aangelegd, bestaande uit een groot aantal poreuze peilfilterbuizen die op verschillende plaatsen in de stad in de bodem langs het rioolstelsel zijn geplaatst. Door middel van de peilfilterbuizen worden met een vaste frequentie de grondwaterstanden gemeten. De hiermee gemoeide kosten, die voor het jaar 1992 zijn geraamd op f 838 330, hebben met name betrekking op de - handmatig te verrichten - metingen en slechts voor een gering deel op (de plaatsing van) de peilfilterbuizen.' (noot toegevoegd, RIJ).

37 Hoge Raad 24 september 2004, nr. 36874, LJN AF7511, BNB 2004/399.

38 Hof Den Bosch 26 april 2000, nr. 98/01437, LJN AA6051, Belastingblad 2000/837.

39 Hof Den Bosch 21 juni 2005, nr. 00/01167, LJN AU2483, Belastingblad 2005/1270.

40 M.P. van der Burg e.a., Compendium gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer: Kluwer 2009, blz. 462.

41 Handreiking Kostentoerekening leges en tarieven, Juli 2007, Deloitte Belastingadviseurs B.V., Adviesgroep WOZ en lokale heffingen, Zwolle, Deloitte Consulting BV, in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, te vinden op:

http://www.vng.nl/Documenten/Extranet/Marz/BEL/Leges/handreikingkostentoerekeninglegesentarieven.pdf.

42 Hoge Raad 31 maart 1999, nr. 33427, LJN AA2720, BNB 1999/221 (noot toegevoegd, RIJ).

43 In artikel 15b, lid 1, aanhef en onder s, van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt de term 'geheel of nagenoeg geheel' gebruikt. Deze term betekent volgens de Staatssecretaris '90% of meer'. Zie onderdeel 3.8.1. van het Besluit van 20 februari 2009, nr. CPP2009/78M, Stcrt. 2009, 48, BNB 2009/125.

44 In artikel 11, lid 1, aanhef en onder a 2° en in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, aanhef en onderdeel 5, van de Wet op de omzetbelasting 1968 wordt de term 'volledig of nagenoeg volledig' gebruikt. Deze term betekent 'voor 90% of meer'; Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, blz. 34.

45 In artikel 15, lid 4, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer wordt de term 'niet of niet nagenoeg geheel' gebruikt. Deze term betekent 'voor minder dan 90%'; Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3. blz. 35.

46 Hoge Raad 8 juli 1996, nr. 30959, LJN AA1976, BNB 1996/266.

47 Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35851, LJN AB0277, BNB 2001/179.

48 Hoge Raad 23 februari 2007, nr. 42624, LJN AY8543, BNB 2007/283.

49 Hoge Raad 16 maart 2007, nr. 42905, LJN BA0721, BNB 2007/222.

50 Hoge Raad 2 oktober 2009, 07/13111, LJN BJ9094, BNB 2009/298.

51 M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, blz. 472-473.

52 Zie voor de vergelijkbare benadering onder oud recht: P. Meyjes e.a., Fiscaal procesrecht, Deventer: Kluwer 1997, blz. 182-184, blz. 186 en blz. 254-255, alsmede M.W.C. Feteris t.a.p., blz. 471-472 (noot toegevoegd, RIJ).

53 Ch.J. Langereis & I. de Roos, Hoofdlijnen fiscaal procesrecht, Deventer: Kluwer 2006, blz. 194-195.

54 Hoge Raad 3 februari 2006, nr. 41814, LJN AV0826, BNB 2006/205.

55 Het Hof heeft mijns inziens ten onrechte overwogen dat de Inspecteur zich eerst na wisseling van de conclusies na de tweede cassatie en verwijzing, heeft laten vertegenwoordigen door een externe gemachtigde; zie r.o. 4.1 van de Hofuitspraak, opgenomen in onderdeel 2.17 van deze conclusie, alsmede onderdeel 4.5. Dat doet evenwel niet af aan het oordeel van het Hof inzake de tardiefverklaring.

56 Regeling van 26 maart 2002, Stcrt. 2002, 60, p. 28

57 Regeling van 12 oktober 2005, Stcrt. 2005, 198, p.45.

58 P. Meyjes e.a., Fiscaal procesrecht, Deventer: Kluwer 1997, blz. 53-54.

59 P. Meyjes e.a. t.a.p., blz. 61-62.

60 P. Meyjes e.a. t.a.p., blz. 172-173.

61 M.W.C. Feteris t.a.p., blz. 450.

Hoge Raad oordeelt over samenhang kosten verwerking rioolslib en beoordeling rioolwater met riolering voor rioolrechtheffing

Conclusie