Conclusie
Nr. 08/00343 P
Mr. Hofstee
Zitting: 26 januari 2010
Conclusie inzake:
[verzoekster = betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door verzoekster uit 1. "het een beroep of gewoonte maken van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland en hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen terwijl zij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, in of omstreeks de periode van 1 juni 2000 tot en met 31 augustus 2000" en 2. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, in de periode van 1 januari 2000 tot en met 10 oktober 2000", verkregen voordeel vastgesteld op NLG 489.323, 55, FRF 1.289.569,49, USD 2.516.496,56 en EUR 1.010.093,00. Het hof heeft aan verzoekster ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van de tegenwaarde van NLG 489.323, 55, FRF 1.289.569,49 en USD 2.516.496,56 en tot betaling van EUR 860.093,00, te vermeerderen met de inmiddels, voor zover op die bedragen of delen daarvan beslag is gelegd, na dat beslag opgebouwde rente.
2. Zowel verzoekster als het Openbaar Ministerie heeft beroep in cassatie ingesteld. Namens verzoekster heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plv. advocaat-generaal te 's- Hertogenbosch, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het eerste middel dat namens verzoekster is ingediend klaagt over de begindatum die het hof heeft gekozen bij zijn op de methode van vermogensvergelijking gebaseerde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (1 maart 1993), nu die datum afwijkt van de begindatum waarvan in het SFO-rapport is uitgegaan (1 september 1998) en de verdediging geen reële mogelijkheid zou hebben gehad zich daartegen te verweren.
4. Uit de stukken van het geding blijkt dat ter terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2005 (een regiezitting) en ter terechtzitting van 28 augustus 2007 enkel de vraag aan de orde is geweest of de methode van vermogensvergelijking al dan niet gevolgd zou moeten worden in plaats van de in het SFO-rapport gevolgde extrapolatieberekening, dan wel de door de verdediging bepleite berekening op basis van uit de getapte telefoongesprekken blijkende gegevens. De begindatum van een eventueel toe te passen vermogensvergelijking was nog niet aan de orde. Het hof heeft ter terechtzitting van 28 augustus 2007 aangegeven eerst na sluiting van het onderzoek te zullen bepalen welke berekeningsmethode het zou hanteren.
5. De begindatum van die vermogensvergelijking werd voor de eerste keer aan de orde gesteld ter terechtzitting van 4 januari 2008 door de voorzitter van het hof. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"De voorzitter houdt de volgende stukken voor:
(...)
Ten aanzien van de bijlagen 39 en 40 merkt de voorzitter het volgende op:
Bij de in bijlage 76 vervatte vermogensvergelijking is het openbaar ministerie uitgegaan van de begindatum 1 september 1998. Uit in bijlage 39 en bijlage 40 opgenomen bescheiden zou kunnen blijken dat een aantal van de in die bijlagen genoemde bankrekeningen al geopend is in 1992 en 1993 en dat ook in de periode voor 1 september 1998 sprake is van stortingen van geldbedragen van substantiële omvang. Nu de veroordeelde niet op de zitting van heden is verschenen, kan zij niet worden ondervraagd over de herkomst van die geldbedragen. De raadsman kan desgewenst in een later stadium van de procedure van vandaag over die bedragen opmerkingen maken.
(...)
De voorzitter merkt het volgende op:
Bij het voorhouden van de stukken heb ik de vermogenspositie van de veroordeelde in de periode voor 1 september 1998 aan de orde gesteld. Ik stel vast dat over het vermogen van de veroordeelde in die periode noch door het openbaar ministerie noch door de raadsman opmerkingen zijn gemaakt. Wellicht kan de advocaat-generaal bij repliek uitleggen waarom als begindatum 1 september 1998 is gekozen. Ik nodig de raadsman uit bij dupliek zijn visie over de vermogenspositie van de veroordeelde in de periode voor 1 september 1998 te geven.
De advocaat-generaal repliceert als volgt:
Ik kan niet zeggen waarom de precieze datum van 1 september 1998 als begindatum van de vermogensvergelijking is gekozen. De veroordeelde is ook in Frankrijk veroordeeld en wel voor 70 geslaagde mensensmokkels. Aannemelijk is dat het beginvermogen voor een deel is opgebouwd uit voordeel verkregen uit die in Frankrijk begane feiten. Die bedragen mogen overigens wel in de schatting worden betrokken, nu uit niets blijkt dat dat voordeel al in Frankrijk is ontnomen.
(...)
De veroordeelde heeft niet aannemelijk gemaakt hoe ze op een legale wijze aan haar vermogen is gekomen. Op de vorige zitting heeft zij daar op advies van haar raadsman geen vragen over willen beantwoorden. De overgelegde stukken met betrekking tot de joint venture met het bedrijf [A] kan ik niet controleren. Ik zal hier dan ook geen rekening mee houden.
In dupliek voert de raadsman aan:
Pas op de vorige zitting is naar voren gekomen dat het hof wellicht de methode van vermogensvergelijking zou hanteren. Ik heb op die zitting tegen mijn cliënte gezegd dat ze zich op haar zwijgrecht moest beroepen, omdat de verdediging zich niet had voorbereid op een bespreking ter zitting van de vermogenspositie van mijn cliënte.
De vermogensvergelijking die in het dossier staat, neemt als vertrekpunt de datum van 1 september 1998. Over de periode voor die datum hoeft de verdediging niets uit te leggen, omdat op dat punt vóór de zitting van vandaag nooit om opheldering is gevraagd."
6. Het bestreden arrest houdt vervolgens in, voor zover hier van belang:
"Anders dan de eerste rechter zal het hof voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik maken van de methode van vermogensvergelijking.
Het standpunt van de advocaat-generaal en de raadsman dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak zou moeten worden geschat door middel van extrapolatie, volgt het hof niet. (...)
Het hof baseert zich daarom bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de vermogensvergelijking die is opgenomen in het financieel rapport van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost, afdeling RR, Eindhoven, met dossiernummer PL2219/02-050035 (p. 87, volledige uitwerking bijlage 76), met dien verstande dat het hof op een aantal punten afwijkt zoals hierna zal worden weergegeven.
Anders dan het financieel rapport is het hof bij de bepaling van het beginvermogen van de veroordeelde niet uitgegaan van de datum 1 september 1998, maar van de datum 1 maart 1993 (de datum van inwerkingtreding van de wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11, bij welke wet de mogelijkheden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel werden verruimd). De raadsman is op de zitting van het hof van 4 januari 2008 in de gelegenheid gesteld zich over de vermogenpositie van de veroordeelde uit te laten, ook over die positie in de periode 1993-1998.
(...)
Aan de veroordeelde en haar raadsman is de gelegenheid geboden om - zonodig door bescheiden gestaafd - tegenover het hof aannemelijk te doen worden dat en waarom de vastgestelde stijging van het vermogen van de veroordeelde niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling. In dit verband heeft de raadsman aangevoerd dat de groei in het vermogen van de veroordeelde wordt verklaard doordat de veroordeelde haar legaal verkregen vermogensbestanddelen in China heeft overgeheveld naar haar bankrekeningen in Luxemburg en later in Hong Kong. Dit legaal vermogen bestond uit de opbrengst van de verkoop van het bedrijf [A] met welk bedrijf de veroordeelde jarenlang een joint venture had gehad.
Het hof overweegt als volgt.
Uit bijlage 39 blijkt dat op 5 juli 1993 een bedrag van USD 49.985,00 en op 19 oktober 1994 een bedrag van USD 51.185,00 door het bedrijf [A] op een van de bankrekeningen van de veroordeelde is gestort. Het hof beschouwt deze bedragen als legaal verkregen ontvangsten. Voor het overige acht het hof de uitleg die de raadsman voor de vermogensgroei heeft gegeven, onvoldoende onderbouwd en ook niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het hof kan het niet anders zijn dan dat de door de veroordeelde ontvangen onverklaarde inkomsten uit mensensmokkel afkomstig zijn. Daarom merkt het hof die onverklaarde inkomsten aan als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht."
7. Vooropgesteld dient het navolgende te worden. Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan gebruik worden gemaakt van de methode van vermogensvergelijking mits
a. het gaat om een beredeneerde vermogensvergelijking die gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen zoals een SFO-rapport; alsmede
b. de betrokkene de gelegenheid is geboden om - zonodig door bescheiden gestaafd - tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde stijging van zijn vermogen niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling (HR 28 mei 2002, LJN AE1182, NJ 2003, 96, rov. 4.5).
Een door de ontnemingsrechter toegepaste rekenmethode waarop de verdediging niet bedacht hoefde te zijn, is in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en art. 6 EVRM Pro (HR 15 mei 2007, LJN BA0487, NJ 2007, 506). In dit arrest volgde de Hoge Raad de conclusie van mijn ambtsgenoot A-G Knigge. Onder meer stond toen de eis van voorzienbaarheid van een bepaalde berekeningswijze van de omvang van het ontnemingsbedrag centraal. In de casus van voornoemd arrest was in eerste aanleg de methode van (beredeneerde) vermogensvergelijking toegepast. Daarom had de verdediging in hoger beroep enkel verweer gevoerd tegen de wijze waarop deze methode was gehanteerd. Volgens het cassatiemiddel had het gerechtshof bij de berekening van de profijtontneming plotseling en ten onrechte gebruik gemaakt van een andere methode, te weten de 'klassieke' methode, steunend op de verklaringen van de betrokkene en een getuige. Deze verklaringen waren echter ter terechtzitting niet voorgehouden. Derhalve was, aldus het middel, de verdediging niet op toepassing van de 'klassieke' methode bedacht geweest en was haar niet de gelegenheid geboden hiertegen verweer te voeren. Het middel faalde. Gezien de inhoud van het financieel verslag (waarvan de verdediging kennis had kunnen nemen) moest de verdediging er redelijkerwijs op bedacht zijn dat het hof zou kiezen voor de 'klassieke' methode van voordeelsberekening en mocht zij er in redelijkheid niet op vertrouwen dat het hof het onderzoek zou heropenen als het voor die berekeningswijze zou kiezen.
8. In casu is het hof uitgegaan van 1 maart 1993 als datum van het beginvermogen en heeft het de hoogte van dat beginvermogen ontleend aan een rekeningoverzicht dat is opgenomen in het SFO-rapport. Blijkens dat rekeningoverzicht was op 30 december 1992 sprake van een saldo van USD 65.313,04, welk saldo tot 1 maart 1993 ongewijzigd was gebleven. De vaststelling van dat beginvermogen is derhalve gebaseerd op een wettig bewijsmiddel zodat het middel, voor zover het klaagt dat het hof uit de losse pols zomaar een beginvermogen heeft bepaald, feitelijke grondslag mist. Aan die vaststelling doet voorts niet af dat bij de methode van vermogensvergelijking die is gevolgd in het SFO-rapport is uitgegaan van een beginvermogen op 1 september 1998 en het hof daar dus vanaf is geweken. Nu het aan de feitenrechter is om het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen aan de hand van wettige bewijsmiddelen, en gelet op dat in het SFO-rapport vermelde banksaldo per 1 maart 1993, stond dat het hof vrij.
9. Voor zover wordt geklaagd dat 's hofs keuze van de begindatum onjuist of onbegrijpelijk is nu de verdediging geen effectieve mogelijkheid heeft gehad om zich daartegen te verweren, geldt, mede onder verwijzing naar punt 7, het volgende. Het hof heeft ter terechtzitting van 4 januari 2008 expliciet relevante en al in 1992 en 1993 geopende bankrekeningen voorgehouden en daarmee de mogelijkheid van een in die jaren te situeren begindatum aan de orde gesteld. Voorts hebben op die zitting de verdediging en de advocaat-generaal de gelegenheid gekregen daarop te reageren en (dus) eventueel aannemelijk te doen worden dat en waarom een, in de jaren 1992/1993 gelegen, eerdere begindatum dan 1 september 1998 niet als begindatum zou kunnen of moeten worden aangemerkt. Dat is weliswaar eerst op de laatste terechtzitting van het hof gebeurd toen de procedure in hoger beroep al bijna drie jaar had geduurd. Maar nu die begindatum is ontleend aan het SFO-rapport dat in het bezit was van de procesdeelnemers, en de verdediging noch de advocaat-generaal bij het hof inhoudelijk heeft gereageerd of om aanhouding heeft verzocht teneinde zich beter of grondiger voorbereid te kunnen uitlaten over die eerdere begindatum, heeft het hof kunnen oordelen dat de verdediging voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich te verweren tegen die eerdere begindatum.
10. Ik wijs er bovendien op dat de advocaat-generaal enkel heeft opgemerkt dat hij niet wist waarom 1 september 1998 als begindatum was gekozen voor de vermogensvergelijking in het SFO-rapport, hetgeen nu niet direct op een bewuste, onderbouwde keuze voor die latere begindatum wijst. Verder heeft de verdediging desgevraagd enkel gesteld dat zij omtrent de periode voor 1 september 1998 niets hoefde uit te leggen omdat op dat punt vóór de terechtzitting van 4 januari 2008 nooit om opheldering was gevraagd, welk standpunt er op zou kunnen duiden dat de verdediging niet (meer) wilde reageren in plaats van dat zij ter plekke niet kon reageren, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld. Voorts kan uit het bestreden arrest worden afgeleid dat de raadsman legaal verkregen inkomsten heeft aangevoerd teneinde aannemelijk te doen worden dat de stijging van het vermogen niet of niet geheel kan worden aangemerkt als voordeel in de zin van art. 36e Sr. Blijkens de overwegingen van het hof hebben die aangevoerde inkomsten kennelijk geheel of gedeeltelijk betrekking op de jaren 1993 en 1994, en dus op de aan 1 september 1998 voorafgaande periode. De raadsman heeft aldus, door toch (enige) uitleg te geven over die periode, wel van de door het hof geboden gelegenheid om te reageren gebruik gemaakt.
11. Gezien het voorgaande is het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en overigens genoegzaam en niet onbegrijpelijk van 1 maart 1993 als begindatum uitgegaan.
12. Het middel faalt.
13. Zowel het tweede middel dat namens verzoekster,als het middel dat door het openbaar ministerie is ingediend klaagt erover dat het hof de opgelegde betalingsverplichting niet eenduidig en volledig in euro's heeft vastgesteld maar, naast een bedrag in euro's, op de tegenwaarde van bedragen in Nederlandse guldens, Franse francs en Amerikaanse dollars. Het hof had die tegenwaarde van de andere valuta dan de euro moeten omzetten in euro's, of in ieder geval een datum moeten bepalen waarop de tegenwaarde in euro's moet worden vastgesteld, aldus het openbaar ministerie in zijn toelichting op het middel. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
14. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:
"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof (...) de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van EUR 7.134.700,- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de staat van een bedrag van EUR 7.109.700,-.
(...)
Aan de door de raadsman gesignaleerde complicatie van wijzigingen in valutakoersen die bij een vermogensvergelijking in het nadeel van de veroordeelde zouden werken, gaat het hof voorbij, nu het hof het begin- en eindvermogen van de veroordeelde uitgesplitst naar valutasoort, zal vergelijken en het wederrechtelijk verkregen voordeel ook per valutasoort zal vaststellen.
Aldus heeft de veroordeelde een bedrag aan onverklaarbare ontvangsten gegenereerd als vermeld in de vermogensvergelijking, te weten NLG 489.323,55, FRF 1.289.569,49. USD 2.516.496.56 en EUR 1.010.093,00.
(...)
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht. Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van NLG 489.323,55 plus FRF 1.289.569,49 plus USD 2.516.496,56 plus EUR 1.010.093,00.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de tegenwaarde van een bedrag van NLG 489.323,55 plus de tegenwaarde van FRF 1.289.569,49 plus USD 2.516.496,56 plus EUR 860.093,00 (1.010.093,00 minus EUR 150.000,00), te vermeerderen met de inmiddels, voor zover op die bedragen of delen daarvan beslag is gelegd, na dat beslag erop opgebouwde rente."
15. Het hof heeft dus, kennelijk om complicaties van wijzigingen in valutakoersen te vermijden, de aan verzoekster opgelegde betalingsverplichting (deels) niet in een exact bedrag in euro's vastgesteld, maar in een niet nader bepaalde tegenwaarde (in euro's, neem ik aan)(1) van een bepaalde hoeveelheid vreemde of niet meer bestaande valuta.
16. De beslissing van het hof - dat aan de betalingsverplichting kan worden voldaan door voldoening van (onder meer) de tegenwaarde van een hoeveelheid Nederlandse guldens, Franse francs en Amerikaanse dollaars - is naar mijn weten nieuw. Zij roept de vraag op of de ontnemingsrechter de hoogte van het vastgestelde ontnemingsbedrag zelf al (na omzetting) in een exact bedrag in euro's dient vast te stellen en in het dictum dient op te nemen. Deze vraag is bij gebrek aan aanknopingspunten niet eenvoudig te beantwoorden.
17. De volgende wettelijke bepalingen zijn van betekenis:
- Art. 36e Sr voor zover inhoudend:
"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. (...)
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, (...).
4. De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. (...)."
- art. 511f Sv, luidend:
"De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen."
18. De tekst van art. 36e Sr respectievelijk van art. 511f Sv sluit niet uit dat het te ontnemen voordeel wordt uitgedrukt in een andere valuta dan de euro als (huidig) Nederlands wettig betaalmiddel. Deze artikelen houden slechts in dat de rechter de verplichting tot betaling van een geldbedrag kan opleggen, dat de rechter het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en dat het voordeel op geld waardeerbaar moet zijn. Zij bepalen echter niet dat het geldbedrag in de euro moet worden uitgedrukt.
19. De wordingsgeschiedenis van de totstandkoming van de hier van belang zijnde ontnemingswetten(2) houdt niets in omtrent de valuta waarin het te ontnemen bedrag moet worden bepaald. Uiit de wetsgeschiedenis van de ontnemingsmaatregel valt enkel af te leiden dat de schatting en vaststelling (van de omvang) van het wederechtelijk verkregen voordeel en de op te leggen betalingsverplichting in een geldbedrag moeten worden uitgedrukt.(3) De vraag welke valuta hiervoor heeft te gelden, is nergens aan de orde gekomen. En dat kan opmerkelijk worden genoemd.
20. In de jurisprudentie over ontnemingszaken waarbij in vreemde valuta dan wel (nog) in guldens wederrechtelijk verkregen verkregen voordeel is genoten, wordt in de regel op grond van een daartoe strekkend financieel rapport door de ontnemingsrechter het berekende voordeel in euro's omgezet en de betalingsverplichting in euro's opgelegd.(4) Heel veel rekenwerk levert dit niet op, nu de wisselkoers van de gulden (en andere Europese valuta die vervangen zijn door de euro) ten opzichte van de euro vast staat.(5) Voor zover het overige vreemde valuta betreft wordt , doorgaans aan de hand vaan een financieel rapport, door de ontnemingsrechter bepaald welke wisselkoers van toepassing is.(6) Dat de ontnemingsrechter tot die omzetting verplicht is, is echter in de jurisprudentie nooit uitgemaakt. In de literatuur heb ik voorts ook niets kunnen vinden omtrent de valuta waarin het te ontnemen bedrag is vast te stellen.
21. Het openbaar ministerie heeft in de Aanwijzing Ontneming van het College van Procureurs-Generaal van 27 februari 2009(7) wél voorschriften opgenomen omtrent de wijze waarop moet worden omgegaan met opbrengsten in niet-Nederlandse valuta die worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Aanwijzing houdt in, voor zover van belang:
"4.2.2. Opbrengsten
Als opbrengsten bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel op transactiebasis kunnen in ieder geval worden aangemerkt:
a. Contanten
Bij contante opbrengsten in Euro's is geen sprake van een waarderingsprobleem, omdat de waarde van het contante bedrag een vast gegeven is. Als sprake is [van] contante ontvangsten in andere valuta dan Euro's wordt gekozen voor de omrekenkoers die feitelijk gerealiseerd is bij de omwisseling in euro's. Indien hieromtrent geen gegevens beschikbaar zijn, wordt uitgegaan van de wisselkoers die gold op het moment dat het strafbare feit werd voltooid dan wel op het moment dat de contanten feitelijk werden ontvangen
b. Goederen
Bij goederen moet een waardering in geld plaatsvinden. Deze waardering is afhankelijk van de opbrengst die daadwerkelijk gerealiseerd is of die betrokkene beoogde te realiseren op het moment van voltooiing van het delict. (...) Als het doel eigen gebruik is, moet bij het bepalen van het voordeel worden uitgegaan van de dagwaarde. (...)"
Voor het openbaar ministerie gelden dus voorschriften met betrekking tot de omrekenkoers bij de omwisseling van vreemde valuta in de euro. Nu de rechter niet gebonden is aan de beleidsregels voor het openbaar ministerie(8), kan uit die aanwijzing echter niet volgen dat de rechter eveneens verplicht is om de ontnemingsmaatregel in euro's om te zetten en op te leggen.
22. De wetgeving, de wetgeschiedenis en de jurisprudentie inzake de ontneming leveren geen aanknopingspunt op om de opgeworpen vraag met stelligheid te kunnen beantwoorden. Aan de beleidsregels van het openbaar ministerie ten aanzien van de ontneming kan evenmin enige serieuze aanwijzing worden ontleend omtrent de valuta waarin het te ontnemen bedrag dient te worden vastgesteld, laat staan een rechtsregel die inhoudt dat het te ontnemen bedrag door de ontnemingsrechter in het Nederlandse wettige betaalmiddel dan wel in euro's moet worden bepaald.
23. De omstandigheid dat de euro sinds 1 januari 2002 de gulden heeft vervangen als wettig Nederlands betaalmiddel vormt daarentegen wel een sterke indicatie dat de Nederlandse rechter, die immers deel uitmaakt van het Nederlandse rechtsbestel, de ontnemingsmaatregel in euro's dient vast te stellen. In ieder geval volgt daaruit dat vaststelling van de betalingsverplichting in guldens niet meer mogelijk is, nu de gulden niet meer bestaat als wettig betaalmiddel. De Memorie van Toelichting ten aanzien van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de 'Aanpassingswet euro' houdt in:
"2. Noodzaak van het wetsvoorstel
Het Europeesrechtelijk kader voor de invoering van de euro wordt, naast het Verdrag van Maastricht, in hoofdzaak gevormd door twee Verordeningen. De Verordening (EG) 974/98 van 3 mei 1998, Pb. EG L139/1, gebaseerd op artikel 109L, vierde lid-oud, (thans artikel 123) van het Verdrag, regelt dat de euro, onderverdeeld in 100 centen, de munteenheid van de deelnemende lidstaten is, en treft enkele voorzieningen voor de overgangsperiode gedurende welke ook de nationale munteenheden nog bestaan.
In dit verband is belangrijker de op artikel 235-oud (thans artikel 308) van het Verdrag gebaseerde Verordening (EG) 1103/97 van 17 juni 1997, Pb. EG L162/1, (verder: de 235-verordening). Artikel 3 van Pro deze Verordening bevat het zogenoemde continuïteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de invoering van de euro niet ten gevolge heeft dat wijziging wordt gebracht in een rechtsinstrument. Onder rechtsinstrument wordt in dit verband verstaan: wettelijke en reglementaire bepalingen, bestuursakten, rechterlijke uitspraken, contracten, eenzijdige rechtsakten, betaalmiddelen anders dan bankbiljetten en muntstukken, alsmede andere instrumenten die rechtsgevolgen hebben. De verordening regelt voorts, dat verwijzingen naar de nationale munteenheden in rechtsinstrumenten die aan het einde van de overgangsperiode bestaan, worden gelezen als verwijzingen naar de euro-eenheid, overeenkomstig de respectieve omrekenkoersen. De verordening geeft nauwkeurig aan, op welke wijze de omrekening moet geschieden.
Ook wetten in formele zin zijn rechtsinstrumenten in de zin van deze verordeningen. In beginsel vindt dus ook zonder uitdrukkelijke wetswijziging een omzetting van guldenbedragen in eurobedragen plaats: guldensbedragen in formele wetten moeten na 1 januari 2002 worden gelezen als de equivalente eurobedragen.(...)"(9)
en
"Overgangsregeling
In het strafrecht is uitgangspunt dat in overgangssituaties de voor de verdachte meest gunstige bepaling wordt toegepast (artikel 1 lid 2 WvSv Pro). Bij strafverhoging bijvoorbeeld zijn dat de oude bepalingen. Bij de omzettingen van gulden naar euro vindt een strafverhoging plaats. Om te voorkomen dat dit zo wordt uitgelegd dat in overgangssituaties na 1 januari 2002 de geldboeten nog in guldens zouden moeten worden opgelegd, zal in de verzamelwet een overgangsbepaling worden opgenomen, inhoudende dat de boete steeds in euro's wordt opgelegd. Wel zal daarbij dan het "oude", dus technisch omgezette maximum gelden."(10)
Hieruit leid ik af dat de verplichting tot betaling van wederrechtelijk verkregen voordeel niet meer kan worden vastgesteld in guldens maar dat als deze desondanks nog in guldens wordt opgelegd, het ontnemingsbedrag ingevolge de 'Aanpassingswet euro' moet worden gelezen als het equivalente eurobedrag. Hetzelfde zal naar analogie hiervan hebben te gelden ten aanzien van de andere Europese valuta die zijn vervangen door de euro, zoals de Franse franc.
24. Voor de opvatting dat de betalingsverplichting in euro's (of de Nederlandse valuta) dient te worden bepaald kan voorts enige steun worden gevonden in hetgeen is geregeld ten aanzien van de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen in het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (Evig) en in de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (Wots). Artikel 45, eerste lid, Evig zegt bijvoorbeeld in zoveel woorden dat in het geval van tenuitvoerlegging van een in het buitenland opgelegde geldboete, de rechter het bedrag moet uitdrukken in de valuta van de aangezochte Staat met toepassing van de op het ogenblik waarop de beslissing is genomen geldende wisselkoers. (11) Artikel 34, derde lid, Wots houdt in dat in het kader van een buitengerechtelijke procedure inzake de tenuitvoerlegging van een in het buitenland opgelegde geldboete, de officier van justitie het bedrag van de geldboete uitdrukt in Nederlandse valuta volgens de wisselkoers die in het desbetreffende verdrag wordt bepaald, dan wel volgens de wisselkoers die gold op het tijdstip van veroordeling.
25. Gelet op het voorgaande kan met enige welwillendheid de stelling worden betrokken dat het te ontnemen bedrag door de Nederlandse rechter in de Nederlandse valuta, en dus de euro, moet worden opgelegd. In zekere zin heeft het hof dat in het onderhavige geval ook gedaan, nu (naast de opgelegde betalingsverplichting in een concreet bedrag in euro's) niet een betalingsverplichting in Nederlandse guldens, Franse francs en US-dollars is opgelegd maar in " de tegenwaarde" in euro's(12) van bepaalde hoeveelheden van die valuta.
26. De klacht dat verzoekster niet aan de opgelegde verplichting tot betaling kan voldoen voor zover deze is opgelegd in Nederlandse guldens en Franse francs omdat deze geen wettig betaalmiddel meer zijn, miskent derhalve dat aan verzoekster niet de verplichting is opgelegd om een bepaalde hoeveelheid Nederlandse guldens en Franse francs aan te dragen, maar om de equivalente waarde in euro's van die bedragen te betalen.(13) In zoverre falen de middelen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
27. De volgende vraag is echter of een betalingsverplichting door de ontnemingsrechter moet worden vastgesteld op een concreet of exact bedrag in euro's of dat kan worden volstaan met de oplegging van de verplichting tot betaling van de tegenwaarde van oude en vreemde valuta, zoals het hof heeft gedaan. Dit laatste betekent dat het concrete of exacte bedrag niet door de ontnemingsrechter in het dictum wordt vastgesteld, maar pas later in de executiefase nader wordt berekend of bepaald door het met de executie belaste openbaar ministerie.
28. Het eerste lid van art. 36e Sr houdt in dat de rechter de verplichting tot betaling van een geldbedrag oplegt. Het vierde lid, eerste volzin, van dat artikel luidt dat de ontnemingsrechter het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient vast te stellen. Die bewoordingen duiden er niet direct op dat door de ontnemingsrechter mag worden volstaan met een verwijzing naar een nader en door een ander dan de rechter te berekenen of te bepalen bedrag.
29. Daar staat tegenover dat art. 36e, vierde lid, Sr (tevens) inhoudt dat de rechter de waarde van voorwerpen die tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan bepalen door te verwijzen naar de bij executoriale verkoop van dat voorwerp te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De bedoeling van deze bepaling is volgens de MvT(14) het risico van verkeerde taxaties uit te sluiten. Om die reden kan, zo vervolgt de MvT, de ontnemingsrechter zich onthouden van het noemen van een concreet bedrag en eenvoudig in meer abstracte termen volstaan met een verwijzing naar het naderhand " uit de openbare verkoop te behalen bedrag.(15) Daaruit kan worden afgeleid dat de ontnemingsrechter zich in geval van inbeslaggenomen voorwerpen kan onthouden van het noemen van een concreet bedrag.
30. Nu de opbrengst of waarde van niet-Nederlandse valuta - anders dan de waarde van een voorwerp - op elk gekozen moment echter is vast te stellen door toepassing van de op dat moment geldende wisselkoers en de waarde daarvan niet afhankelijk is van wat iemand op enig moment voor die valuta wil betalen, lijkt de mogelijkheid tot verwijzing naar een nader te behalen opbrengst ten aanzien van (inbeslaggenomen) voorwerpen geen reden om aan te nemen dat die mogelijkheid ook bestaat ten aanzien van voordeel belichaamd door niet-Nederlandse valuta.
31. Dat de rechter wederrechtelijk verkregen voordeel in niet-Nederlandse valuta dient om te rekenen naar een concreet te ontnemen bedrag in euro's, sluit ook aan bij de hiervoor onder 24 genoemde wijze van tenuitvoerlegging van in het buitenland opgelegde geldboetes. Ook dan kan kennelijk niet worden volstaan met een verwijzing naar de tegenwaarde van de geldboete in euro's maar moet (met Nederland als aangezochte staat) het boetebedrag worden uitgedrukt in Nederlandse valuta met toepassing van de ten tijde van de beslissing geldende wisselkoers. Voorts kan met de plv. advocaat-generaal als steller van het middel worden gezegd dat aan de regeling van de vermogenssancties in het Wetboek van Strafrecht (16) en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in het Wetboek van Strafvordering het uitgangspunt ten grondslag ligt dat door de strafrechter opgelegde vermogenssancties worden uitgedrukt in wettige betaalmiddelen, thans de euro. Daarbij komt dat in de praktijk de ontnemingsvordering (zoals ook in casu), de vordering en machtiging conservatoir beslag, het financiële rapport (terzake van de omrekening), de ontnemingstransacties en - schikkingen en, terzijde, ook de afroomboete op de euro zijn afgestemd.
32. De omrekening in euro's door de ontnemingsrechter biedt voorts het voordeel dat de veroordeelde een rechtsmiddel daartegen kan instellen indien hij de juistheid van die berekening betwist, zodat over de vaststelling van het te ontnemen bedrag binnen dezelfde (ontnemings)procedure wordt beslist door een strafrechter zoals is beoogd door de wetgever. Indien de uiteindelijke berekening wordt overgelaten aan het openbaar ministerie, een procesdeelnemer, en onderwerp van discussie wordt, biedt enkel het aanhangig maken van een executiegeschil bij de civiele rechter op grond van art. 438 Rv Pro nog uitkomst. Nog los van de praktische nadelen hiervan, komt de strafrechter er dan niet meer aan te pas.
33. Tegen deze achtergrond kom ik, zij het met enige aarzeling, tot de conclusie dat de ontnemingsrechter in een geval als het onderhavige de betalingsverplichting in een concreet bedrag in euro's dient vast te stellen. Mede gelet op mogelijke omrekenfouten in de executiefase, kan hij niet volstaan met een abstracte verwijzing naar de tegenwaarde in euro's. Een en ander geldt te meer voor de opgelegde betalingsverplichting aangaande de Amerikaanse dollars, nu met betrekking daartoe geen sprake is van een vaste wisselkoers ten opzichte van de euro, en de tegenwaarde in euro's derhalve afhankelijk is van de wisselkoers die geldt op het moment dat de Amerikaanse dollars worden omgerekend (of -gewisseld), terwijl het hof in casu niet heeft bepaald welke wisselkoers moet worden gehanteerd. De tegenwaarde in euro's van de door het hof vastgestelde betalingsverplichting van het bedrag in Amerikaanse dollars staat derhalve in het geheel niet vast door de beslissing van het hof. De omstandigheid dat uit de stukken blijkt dat op meer Amerikaanse dollars beslag is gelegd dan waarvoor de betalingsverplichting is opgelegd, zodat 's hofs beslissing eventueel zo zou kunnen worden gelezen dat is verwezen naar de te behalen opbrengst in euro's van de inwisseling van die inbeslaggenomen dollars(17), doet daaraan niet af gelet op hetgeen hiervoor onder punt 30 is opgemerkt.
34. Daar weegt niet tegen op dat ten aanzien van de Nederlandse gulden en de Franse franc sprake is van een vaste wisselkoers ten opzichte van de euro, zodat de hoogte (of omvang) in euro's eigenlijk al vaststaat met het oordeel dat de betalingsverplichting op 'de tegenwaarde' in euro's van de genoemde hoeveelheden Nederlandse guldens en Franse francs wordt vastgesteld.
35. Mitsdien heeft het hof in het onderhavige geval blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het een betalingsverplichting heeft opgelegd in de tegenwaarde in euro's van de genoemde hoeveelheden Nederlandse guldens, Franse francs en Amerikaanse dollars.
36. De middelen zijn derhalve terecht voorgesteld.
37. Het derde middel dat namens verzoekster is ingediend klaagt dat het hof de opgelegde ontnemingsmaatregel ten onrechte heeft doen uitstrekken tot de opgebouwde rente op inbeslaggenomen bedragen, althans dat de ontnemingsmaatregel in dat opzicht niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. In de toelichting op het middel dat is ingediend door de plv. advocaat-generaal wordt eveneens geklaagd over die beslissing en wordt gesteld dat het openbaar ministerie aldus wordt belast met de taak om de omvang van het vervolgprofijt en vervolgens de hoogte van de betalingsverplichting vast te stellen terwijl het de taak van de ontnemingsrechter is om de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
38. De Hoge Raad heeft bepaald dat voor vergoeding van rente die tijdens het beslag is gekweekt op een inbeslaggenomen geldbedrag, slechts plaats is bij teruggave van dat geldbedrag.(18) De beslissing van het hof houdt onder meer in dat de opgelegde betalingsverplichting vermeerderd wordt met de inmiddels (voor zover op die bedragen of delen daarvan beslag is gelegd) na dat beslag erop opgebouwde rente. Deze beslissing kan aldus worden uitgelegd dat die eventuele opgebouwde rente niet wordt vergoed aan verzoekster voor zover die rente is opgebouwd op (delen van) die inbeslaggenomen gelden die gelet op de opgelegde betalingsverplichting niet worden teruggegeven. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
39. Het derde middel van verzoekster en de tweede klacht van het middel van het openbaar ministerie falen dus.
40. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
41. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Verzoekster heeft op 18 januari 2008 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zal bij de oplegging van de betalingsverplichting met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening dienen te houden.(19)
42. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de tegenwaarde van de bedragen uitgedrukt in Nederlandse guldens, Franse francs en USD, tot terugwijzing of verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het arrest vermeldt niet dat het gaat om de tegenwaarde in euro's. Nu dat voor de hand ligt en daarover ook niet wordt geklaagd, wordt in de conclusie ervan uitgegaan dat in zoverre sprake is van een kennelijke misslag.
2 De Wet Vermogenssancties (die de ontnemingsmaatregel invoerde) van 31 maart 1983 (Stb. 1983, 153; i.w.tr. 1 mei 1983); de Wet van 10 december 1992 tot, kort gezegd, verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de ontnemingsmaatregel (Stb. 1993, 11; i.w.tr. 1 maart 1993) en de Wet aanpassing ontnemingsmaatregel van 8 mei 2003 (Stb. 2003, 202; i.w.tr. 1 september 2003).
3 Zie bijv. Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 15. Hooguit kan worden gezegd dat de MvT en de MvA in het door haar gegeven voorbeeld is uitgegaan van voordeelberekening in de Nederlandse valuta, toen nog de gulden (t.a.p., p. 40 en Kamerstukken II 1990/91, 21 504, nr. 5, p. 15).
4 Vgl. HR 25 april 2006, LJN AV4862 en HR 15 juni 2004, LJN AO8816 (beide niet gepubliceerd).
5 Verordening (EG) nr. 2866/98 van de Raad van 31 december 1998 over de omrekeningskoersen tussen de euro en de munteenheden van de lidstaten die de euro aannemen (Pb. EG van 31 december 1998, nr. L 359, p. 1 e.v.).
6 Vgl. bijv. HR 1 april 2008, LJN BC6735, NS 2008, 175.
7 Reg.nr. 2009A003, Stcr. 40, in.w.tr. 1 maart 2009.
8 HR 7 januari 1986, LJN AB9631, NJ 1986, 463.
9 Kamerstukken II 2000/01, 27 472, nr. 3, p. 1-2.
10 Kamerstukken II 2000/01, 27 472, nr. 3, p. 20.
11 Een zoektocht door andere voor Nederland belangrijke Verdragen, Overeenkomsten en Kaderbesluiten inzake witwassen en/of confiscatie levert niet meer op. Zie de Verdragen, Overeenkomsten en Kaderbesluiten in T&C Internationaal strafrecht, 3e druk (2009), p. 1417-1532.
12 Zie noot 1.
13 Als gezegd (zie punt 20 en noot 5): de wisselkoers van de gulden en de Franse franc staat ten opzichte van de euro vast.
14 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 16 en 79.
15 Zie ook: Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 15-16.
16 Zie bijvoorbeeld ook de geldboetecategorie?n als bedoeld in art. 23 Sr Pro, alle in de euro uitgedrukt.
17 Bij de stukken bevindt zich een 'Overzicht beslag inzake [betrokkene], parketnummer 01/089066-00' van 27 december 2007 dat onder meer inhoudt dat het openbaar ministerie op dat moment onder meer een vordering van USD 1.185.181,98 en USD 1.422.051,91 (= USD 2.607.233,89) in bewaring had, terwijl het hof de betalingsverplichting heeft vastgesteld op de tegenwaarde van in totaal USD 2.516.496,56.
18 Vgl. HR 22 april 1986, NJ 1986, 783 en HR 12 november 2002, LJN ZE0001.
19 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis, rov. 3.5.3.