Conclusie
08/04422
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 jan. 2010
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
de Coöperatieve Rabobank "Dodewaard" B.A. in liquidatie
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verweerster in cassatie (hierna: Rabobank Dodewaard), die voornemens is als houdster van een bankhypotheek over te gaan tot executoriale verkoop van een aan thans eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) in eigendom toebehorende scheepswerf, heeft bij exploot van 16 oktober 2007 de besloten vennootschap [A] BV (hierna: [A]), die een retentierecht op de scheepswerf pretendeert, in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en onder meer gevorderd, kort gezegd, dat [A] wordt verboden gebruik te maken van het door haar gepretendeerde retentierecht.
2. [Eiseres], die zich op het standpunt stelt dat het hypotheekrecht van Rabobank Dodewaard niet meer bestaat, is in het kort geding tussengekomen en heeft gevorderd dat Rabobank Dodewaard wordt gelast op de voet van art. 3:274 BW Pro een verklaring af te geven dat de hypotheek is vervallen en, subsidiair, dat Rabobank Dodewaard wordt verboden om tot executie over te gaan.
3. Bij vonnis van 8 november 2007 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Rabobank Dodewaard tegen [A] toegewezen en de vorderingen van [eiseres] tegen Rabobank Dodewaard afgewezen.
4. [Eiseres] en [A] zijn van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem, doch tevergeefs: bij arrest van 13 mei 2008 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.
5. [Eiseres] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met vier middelen, die door Rabobank Dodewaard zijn bestreden met conclusie tot verwerping.
6. De door [eiseres] voorgestelde middelen kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.
7. Middel I is gericht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.3 - dat op grond van de gedingstukken kan worden vastgesteld dat de kredietverhouding waaraan de hypotheek was verbonden is voortgezet en dat de oorspronkelijke hypotheekgever, inmiddels [B] Holding B.V. genaamd, daarbij steeds cliënt is gebleven. Volgens het middel is dit oordeel onbegrijpelijk en heeft het hof de verschillende besloten vennootschappen met elkaar verward.
8. Het middel berust kennelijk (zie cassatiedagvaarding onder 1.6) op de veronderstelling dat de besloten vennootschap die [B] Holding B.V. is genaamd, op enig moment [C] B.V. is gaan heten (en dus dezelfde besloten vennootschap is). Deze veronderstelling vindt geen steun in het bestreden arrest of de gedingstukken. Met de voorzieningenrechter heeft het hof als vaststaand aangenomen dat [C] B.V. een dochtervennootschap (en dus niet een voortzetting onder een andere naam) van [B] Holding B.V. is (zie r.o. 3.1 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 3.1 van het vonnis van de voorzieningenrechter). Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.
9. Voor zover het middel wil betogen dat [B] Holding B.V., ook als deze vennootschap niet beschouwd kan worden als een voortzetting onder een andere naam van [C] B.V., evenals laatstgenoemde vennootschap op enig moment is opgehouden te bestaan, berust het middel op een ongeoorloofd novum in cassatie. Blijkens de gedingstukken is niet aangevoerd dat [B] Holding B.V. op enig moment is opgehouden te bestaan (het middel noemt ook geen vindplaatsen).
10. Middel II is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.7 en 4.8 van zijn arrest en bevat, als ik het goed zie, drie klachten.
11. De eerste klacht keert zich kennelijk tegen het oordeel van het hof dat het Rabobank Dodewaard, handelend via haar vereffenaars, vrijstond om [betrokkene 1] (alsnog) onder de voorwaarden van 29 september 1995 een garantie te verlenen, zoals zij met de op 6 mei 2005 ondertekende verklaring heeft beoogd. Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel niet concludent, in het licht van de in de cassatiedagvaarding onder 2.2 t/m 2.5 genoemde omstandigheden.
12. De klacht voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu zij in het geheel niet aangeeft (en ook niet valt in te zien) waarom de bedoelde omstandigheden meebrengen dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet concludent is. De klacht faalt derhalve.
13. De tweede klacht houdt in dat (het hof heeft miskend dat) de regresvordering van Rabobank Dodewaard op [eiseres] buiten het bereik van de hypotheek valt.
14. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien het hof heeft geoordeeld dat de regresvordering niet alleen formeel aan de omschrijving van de bankhypotheek voldoet, maar ook materieel nu zij haar grondslag heeft in de kredietverlening aan de rechtsopvolger van [D] B.V. Overigens is dit oordeel van het hof in het licht van de inhoud van de hypotheekakte niet onbegrijpelijk. Het oordeel kan, feitelijk als het is, in cassatie verder niet worden getoetst.
15. De derde klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat, indien de rechtshandeling van 5 mei 2005 onverplicht is geschied, sprake is geweest van misbruik van recht.
16. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiseres] in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat sprake is geweest van misbruik van recht. De beoordeling van deze stelling vergt (mede) een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is. De klacht berust daarom op een ongeoorloofd novum in cassatie, zodat zij tevergeefs is voorgesteld.
17. Middel III is gericht tegen de verwerping door het hof - in r.o. 4.9 - van het beroep van [eiseres] op verrekening van de regresvordering van Rabobank Dodewaard met een tegenvordering van [eiseres] op [betrokkene 1].
18. Voor zover het middel klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat Rabobank Dodewaard de rechten van [eiseres] op [betrokkene 1] gemotiveerd heeft betwist, faalt het. Het oordeel van het hof is gezien o.m. de pleitaantekeningen aan de zijde van Rabobank Dodewaard d.d. 14 februari 2008 onder 27 e.v. geenszins onbegrijpelijk.
19. Voor zover het middel betoogt dat (het hof heeft miskend dat) voor de honorering van een beroep op verrekening voldoende is dat sprake is van opeisbare vorderingen aan beide zijden, ook al staat de omvang daarvan (nog) niet (volledig) vast, kan het evenmin doel treffen. Het middel ziet niet alleen eraan voorbij dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiseres] een opeisbare vordering op [betrokkene 1] heeft, maar ook dat art. 6:136 BW Pro het hof de vrijheid laat om een beroep op verrekening af te wijzen, indien de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
20. Middel IV klaagt dat het hof zijn taak als kortgedingrechter heeft miskend doordat het, kort gezegd, een voorziening tot executoriale verkoop heeft toegelaten, zonder dat over titel en bevoegdheid absolute zekerheid bestaat, en daardoor een onomkeerbare situatie in het leven heeft geroepen die een kortgedingrechter nu juist dient te voorkomen.
21. Het middel is tevergeefs voorgesteld. Nog daargelaten dat het hof Rabobank Dodewaard niet heeft toegelaten om tot executoriale verkoop over te gaan, maar de door [eiseres] gevraagde voorzieningen om Rabobank Dodewaard te beletten om haar recht van parate executie uit te oefenen heeft afgewezen, verliest het middel uit het oog dat de omstandigheid dat een in kort geding bevolen maatregel onherstelbare gevolgen heeft, niet aan de bevoegdheid van de kortgedingrechter tot het bevelen van een zodanige maatregel in de weg staat. Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 22e dr. 2009, blz. 145, met rechtspraakgegevens.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,