Conclusie
08/01748
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 12 februari 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
adv. mr. H.J.W. Alt,
tegen
Ruukki Welbond BV, voorheen Fundia Welbond BV,
verweerster in cassatie,
adv. mr. R.A.A. Duk (behandelend adv. mr. D. Vlasblom).
Deze zaak gaat over de vraag of het hof op goede gronden bewezen heeft geoordeeld dat partijen, nadat zij zich hadden verbonden tot levering van staal tegen een prijs van € 485,- per ton, bij nadere overeenkomst een korting op de prijs ad € 55,- per ton zijn overeengekomen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. Verweerster in cassatie, hierna: Ruukki Welbond, vervaardigt onder andere beton- c.q. wapeningsstaal voor de bouw. Het daarvoor benodigde staal betrekt Ruukki Welbond onder andere via eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres].
b. Op 1 december 2003 heeft Ruukki Welbond 1600 ton staal bij [eiseres] besteld, te leveren in maart 2004. [Eiseres] heeft naar aanleiding van die bestelling de volgende dag per fax de ontvangst van de order bevestigd en daarbij een prijs genoemd van € 280,00 per ton staal onder de mededeling "please sign this fax for acceptance and send us back a copy". Verder is meegedeeld: "our order-confirmation will be send to you after receipt of mill's acceptance". De order is vervolgens ook bevestigd door [eiseres] bij fax van 14 januari 2004 voor een prijs van € 280,00 per ton (hierna: order I).
c. Op 15 januari 2004 heeft Ruukki Welbond nog een order voor 1600 ton staal bij [eiseres] geplaatst, eveneens te leveren in maart 2004. [Eiseres] heeft die bestelling op dezelfde dag per fax bevestigd en daarbij een prijs genoemd van € 290,00 per ton staal, eveneens met het verzoek "please sign this fax for acceptance and send us back a copy" en met de mededeling "our order-confirmation will be send to you after receipt of mill's acceptance" (hierna: order II).
d. Eind februari 2004 heeft [eiseres] Ruukki Welbond meegedeeld dat de prijs voor staal inmiddels sterk was gestegen en kenbaar gemaakt dat zij het staal niet zou(2) leveren voor de eerder genoemde prijzen van respectievelijk € 280,00 en € 290,00 per ton, vooral omdat haar toeleverancier veel hogere prijzen vroeg. Naar aanleiding hiervan heeft overleg plaatsgevonden tussen partijen. Ruukki Welbond had het staal dringend nodig, ook om niet in problemen te komen met haar afnemers. Zij heeft dit duidelijk gemaakt aan [eiseres].
e. Op 10 maart 2004 heeft [eiseres] Ruukki Welbond laten weten bereid te zijn het staal voor € 451,00 per ton te leveren. Ruukki Welbond is - tegen haar zin - daarmee akkoord gegaan. De (nieuwe) contracten die [eiseres] in dit verband op 24 maart 2004 aan haar heeft gestuurd, zijn door Ruukki Welbond voor akkoord ondertekend. De partijen staal zijn vervolgens geleverd aan Ruukki Welbond, die de overeengekomen prijs van € 451,00 per ton aan [eiseres] heeft betaald.
f. Op 16 april 2004 heeft Ruukki Welbond een order voor 3200 ton staal bij [eiseres] geplaatst. [Eiseres] heeft de bestelling bij faxbericht van dezelfde dag onder dezelfde condities als hiervoor genoemd bevestigd voor een prijs van € 485,00 per ton staal (hierna: order III). Bij fax van 23 april 2004 heeft [eiseres] een orderbevestiging gestuurd, waarin de prijs van € 485,00 per ton is bevestigd.
g. Omdat de staalprijs daarna daalde, heeft Ruukki Welbond [eiseres] om een korting van € 55,00 per ton staal gevraagd. Hierover heeft telefonisch overleg plaatsgevonden.
h. Het staal is vervolgens geleverd. [Eiseres] heeft in verband daarmee op 28 juni 2004 een factuur aan Ruukki Welbond gestuurd. Daaruit volgt onder meer dat 3.343,693 ton staal voor een prijs van € 485,00 per ton zou worden geleverd, zodat in totaal € 1.621.691,11 verschuldigd zou zijn. Dit bedrag wordt ook in de rekening genoemd, maar daaronder staat vermeld: "door u geclaimde prijsreductie -€ 183.903,12". Dit leidt vervolgens tot een subtotaal van € 1.437.787,99 exclusief btw, dat ook in rekening wordt gebracht. Ruukki Welbond heeft die rekening betaald.
1.2 In eerste aanleg heeft [eiseres] Ruukki Welbond gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en in conventie betaling gevorderd van het nog openstaande bedrag van € 218.844,71 (€ 183.903,12 vermeerderd met btw) op de in verband met order III gestuurde rekening. Ruukki Welbond heeft zich daartegen verweerd en aangevoerd dat partijen voor order III een korting van € 55,00 per ton zijn overeengekomen.
In reconventie heeft Ruukki Welbond terugbetaling gevorderd van het meerdere dat zij in verband met de orders I en II heeft betaald boven de oorspronkelijk genoemde bedragen van respectievelijk € 280,00 en € 290,00 per ton staal. Daartoe heeft Ruukki Welbond primair gesteld dat [eiseres] misbruik van omstandigheden heeft gemaakt zodat zij de gedeeltelijke vernietiging van de (nadere) overeenkomst van 24 maart 2004 kan vorderen. Subsidiair heeft Ruukki Welbond de rechtbank gevraagd de (nadere) overeenkomst op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aldus te wijzigen dat zij aanspraak heeft op terugbetaling van de meerprijs. [Eiseres] heeft dit gemotiveerd betwist en zich op het standpunt gesteld dat de nadere overeenkomst op deze gronden niet is aan te tasten.
Na Ruukki Welbond bij tussenvonnis van 12 oktober 2005 in de gelegenheid te hebben gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat partijen in verband met order III een korting van € 55,00 zijn overeengekomen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 27 september 2006 in conventie geoordeeld dat Ruukki Welbond in dat bewijs niet is geslaagd en heeft zij de vordering van [eiseres] toegewezen. De reconventionele vordering heeft de rechtbank afgewezen.
1.3 Ruukki Welbond is van de vonnissen van 12 oktober 2005 en 27 september 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem. Grief I is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering, grief II bestrijdt de in conventie gegeven bewijsopdracht en grief III is gericht tegen de bewijswaardering. Appellante heeft gevorderd, samengevat, dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en, opnieuw recht doende, 1) de conventionele vordering van [eiseres] alsnog afwijst en 2) in reconventie primair de twee overeenkomsten van 24 maart 2004 gedeeltelijk vernietigt wegens misbruik van omstandigheden, aldus dat de prijs per ton staal alsnog wordt vastgesteld op € 280,00 respectievelijk € 290,00, met veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling van het teveel betaalde (€ 632.128,- inclusief btw), vermeerderd met rente, althans aan de vernietiging de rechtsgevolgen verbindt die het hof in goede justitie vermeent te behoren, subsidiair die overeenkomsten op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aldus wijzigt dat [eiseres] Ruukki Welbond € 632.128,- inclusief btw moet terugbetalen, vermeerderd met rente, 3) [eiseres] veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het eindvonnis aan [eiseres] heeft betaald, vermeerderd met rente. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Bij arrest van 18 december 2007 is het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel gekomen dat Ruukki Welbond erin is geslaagd te bewijzen dat zij met [eiseres] in verband met order III een korting van € 55,00 per ton is overeengekomen. De grief (I) tegen de afwijzing van de reconventionele vordering heeft het hof verworpen. Zowel het tussenvonnis als het eindvonnis in reconventie is bekrachtigd. Het hof heeft het eindvonnis in conventie vernietigd en, in zoverre opnieuw recht doende, de vordering van [eiseres] afgewezen, met veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling van al hetgeen Ruukki Welbond naar aanleiding van het eindvonnis - voor zover gewezen in conventie - aan haar heeft betaald, vermeerderd met rente.
1.5 [Eiseres] is van het arrest van het hof tijdig(3) in cassatie gekomen. Ruukki Welbond heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, gevolgd door repliek zijdens [eiseres]. Ruukki Welbond heeft afgezien van dupliek.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep is volgens de cassatiedagvaarding gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1-4.15 - dit zijn alle overwegingen onder het kopje "De motivering van de beslissing in hoger beroep" - alsmede het dictum van het arrest. Het cassatiemiddel valt, na een inleiding (onder 1), uiteen in zes onderdelen, genummerd 2.1-2.6, met subonderdelen.
2.2 De klachten blijken evenwel uitsluitend te zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat Ruukki Welbond in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en de daarop gebaseerde afwijzing van de vordering in conventie. Tegen de afwijzing van de reconventionele vordering wordt in cassatie niet opgekomen.
2.3 In onderdeel 2.1 wordt de regel geformuleerd dat ter beantwoording van de vraag of een partij in een bewijsopdracht is geslaagd alle omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken, waartoe niet alleen de feiten behoren zoals die uit de getuigenverklaringen blijken, maar ook de feiten zoals die, met bewijsstukken onderbouwd, door partijen zijn aangevoerd. Geklaagd wordt dat het hof, door bij zijn bewijswaardering de in de cassatiedagvaarding in onderdeel 2.2 onder a. tot met e. aangeduide stellingen van [eiseres] in feitelijke instanties - waarmee volgens het onderdeel wordt onderbouwd dat instemming van [eiseres] met een korting ongeloofwaardig is - ongemotiveerd te passeren, hetzij voormelde regel heeft miskend, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. In onderdeel 2.2 wordt daar aan toegevoegd dat het hof op deze wijze essentiële stellingen van [eiseres] onbesproken heeft gelaten en de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Samengevat gaat het daarbij om de stellingen dat a. een korting van € 55,-, gelet op een commissie van € 14,- enerzijds en het weigeren van een korting door de leverancier van [eiseres] anderzijds, tot een aanmerkelijk verlies voor [eiseres] zou leiden(4); b. een korting alleen kan worden gegeven als de fabriek deze verleent(5); c. de leverancier van het staal, Liepajas Metalurgs (hierna: Liepajas), [eiseres] niet heeft willen compenseren(6) en d. [eiseres], alvorens tot dagvaarding over te gaan, haar vordering heeft aangekaart bij het moederbedrijf van Ruukki Welbond met een beroep op de door dat bedrijf jegens [eiseres] afgegeven garantie(7). Ten slotte wordt onder e. verwezen naar de stellingen in de memorie van antwoord onder 14-15 en 24-29, uit welke stellingen volgens het onderdeel volgt dat een korting ad € 55,- per ton een aanmerkelijk verlies voor [eiseres] zou opleveren. De klachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.4 Daarbij geldt als uitgangspunt dat de waardering van het bewijs in beginsel is overgelaten aan het oordeel van de rechter (art. 152 lid 2 Rv Pro), welke 'vrije bewijsleer' onder meer is gestoeld op de gedachte dat de rechter in zijn oordeel ten aanzien van de overtuigende kracht van enig bewijs niet door wetsbepalingen mag worden gehinderd, omdat zij afhankelijk is van de omstandigheden van elk geval.(8) De rechter heeft bij de waardering van het bewijs een grote mate van vrijheid.(9) Zijn oordeel ter zake kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.(10) Evenals ten aanzien van andere rechterlijke beslissingen geldt echter ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat dit tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat het voldoende inzicht geeft in de eraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(11)
2.5 Ook de rechter in hoger beroep is vrij in de waardering van het bewijsmateriaal. Het betoog dat de appelrechter terughoudend moet zijn bij het geven van een andere waardering aan het bewijsmateriaal dan de rechter in eerste aanleg daaraan heeft gegeven, gaat uit van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Met betrekking tot getuigenbewijs geldt dat de enkele omstandigheid dat de appelrechter de getuigen niet zelf heeft gehoord er niet aan in de weg staat dat deze tot een andere waardering van het bewijs komt dan de eerste rechter. In een dergelijk geval zal van de appelrechter wel mogen worden verwacht dat hij motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Hoe ver deze motiveringsplicht gaat, zal onder meer afhangen van de aard van het bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en aan verder bewijs hebben bijgebracht. De motivering moet in elk geval van dien aard zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter.(12)
2.6 Naar mijn mening heeft hof in het bestreden arrest aan voormelde motiveringsplicht voldaan. Het heeft in rov. 4.9-4.10 en 4.11 vermeld welke passages uit de in enquête respectievelijk contra-enquête afgelegde getuigenverklaringen het aan zijn oordeel ten grondslag legt. Daartoe behoort de verklaring van getuige [betrokkene 1], directeur van [eiseres], dat hij heeft aangegeven geen korting te kunnen geven, dat het niet in zijn marge lag en dat het geven van korting afhankelijk was van de bereidheid van [eiseres]s eigen leverancier om korting te verlenen, welke bereidheid ontbrak. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.12 en 4.13 een aantal bij de beoordeling van de getuigenverklaringen in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden vermeld, waaronder de omstandigheid dat [eiseres] zich tot de moedermaatschappij van Ruukki Welbond heeft gewend. Mede in het licht van bedoelde omstandigheden is het hof (in rov. 4.14) ten slotte tot het oordeel gekomen dat aan de getuigenverklaring van [eiseres] voorbij moet worden gegaan, zodat de getuigenverklaringen aan de zijde van Ruukki Welbond onvoldoende zijn weerlegd en deze in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De klachten miskennen dat de stellingen genoemd in onderdeel 2.2 onder a, b, c, en e alle - ook volgens de eigen stelling van [eiseres] - strekken tot betoog dat een korting van € 55,- een aanmerkelijk verlies voor haar zou betekenen, welke stelling door Ruukki Welbond is betwist(13), zodat het geen vaststaand feit betrof. Voorts heeft het hof deze stellingen in zoverre in zijn beoordeling betrokken dat deze tevens deel uitmaken van de door het hof (rov. 11) aangehaalde getuigenverklaring van [betrokkene 1], welke verklaring het hof (rov. 4.14) mede in het licht van andere omstandigheden heeft gewogen en te licht bevonden. De in onderdeel 2.2 onder d. genoemde omstandigheid is door het hof eveneens in de beoordeling betrokken (rov. 4.13, 4.14). Deze beoordeling biedt voldoende inzicht in de door het hof gevolgde gedachtegang.
2.7 Van een miskenning van de devolutieve werking van het appel is geen sprake. De in onderdeel 2.2. genoemde stellingen, voor zover geponeerd in eerste aanleg, strekten immers alle ter betwisting van de (te bewijzen opgedragen) stelling dat partijen een korting van € 55,- per ton zijn overeengekomen. Na het slagen van de tegen de bewijswaardering door de rechtbank gerichte grief (III) is geen plaats voor deze stellingen als (door de rechtbank onbesproken gelaten of verworpen) zelfstandige grondslag voor de conventionele vordering.
2.8 In onderdeel 2.2 wordt voorts geklaagd over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat Ruukki Welbond in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, gegeven zijn eerdere overweging (rov. 4.7, slot) dat het verweer van [eiseres] dat de korting ten tijde van het versturen van de factuur nog een discussiepunt vormde en dat zij - naar het hof begrijpt - in afwachting van de uitkomst van die discussie alvast een rekening heeft gestuurd voor het onbetwiste deel, op zichelf niet onaannemelijk is.
De klacht miskent dat bedoelde overweging deel uitmaakt van de beoordeling van de grief (II) die is gericht tegen de bewijsopdracht aan Ruukki Welbond en strekt tot betoog dat voor (nadere) bewijslevering geen reden was omdat reeds uit de overgelegde stukken, met name uit de factuur, volgde dat partijen een nadere prijsafspraak hebben gemaakt. Het hof oordeelt in dat verband dat de enkele factuur daarvoor onvoldoende grond biedt en dat voormeld verweer op zichzelf niet onaannemelijk is, bij welke stand van zaken nadere bewijslevering moest plaatsvinden. Dit oordeel is niet onverenigbaar met het oordeel (in het kader van de tegen de bewijswaardering van de rechtbank gerichte grief III) dat Ruukki Welbond, nadat nadere bewijslevering door getuigen heeft plaatsgevonden, (alsnog) in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Dit oordeel is, zoals hiervoor besproken, in rov. 4.9-4.14 uitvoerig onderbouwd en is niet onbegrijpelijk.
2.9 Uit het voorgaande volgt dat alle aangevoerde klachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 falen.
2.10 Onderdeel 2.3 strekt tot betoog dat het bewijsoordeel van het hof berust op een rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken in rov. 4.1 - waarin het hof de feiten weergeeft -, welke uitleg volgens het onderdeel wordt herhaald in rov. 4.5 en vervolgens doorwerkt in rov. 4.12. In rov. 4.1, vierde alinea stelt het hof vast:
"Eind februari 2004 heeft [eiseres] Ruukki Welbond meegedeeld dat de prijs voor staal inmiddels sterk was gestegen en kenbaar gemaakt dat zij het staal niet wilde leveren voor de eerder genoemde prijzen van respectievelijk € 280,- en € 290,- per ton, vooral omdat haar toeleverancier veel hogere prijzen vroeg." (curs. A-G)
In rov. 4.5 aanvang overweegt het hof:
"Uit de stukken blijkt dat [eiseres] voor het eerst bij fax van 11 maart 2004 aan Ruukki Welbond heeft gemeld dat zij niet bereid was te leveren tegen de eerder genoemde prijzen." (curs. A-G)
In rov. 4.12, die deel uitmaakt van de bewijswaardering, overweegt het hof dat Ruukki Welbond ten aanzien van de orders I en II nakoming van [eiseres] had kunnen verlangen en dat het voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest dat Ruukki Welbond zich toen, door het niet op een geschil te laten aankomen en akkoord te gaan met een zeer forse prijsverhoging, uiterst coulant jegens haar heeft opgesteld, hetgeen volgens het hof meebrengt dat aan het enkele feit dat Ruukki Welbond contractueel geen recht had op een aanpassing van de prijs bij een dalende staalprijs, geen groot gewicht toekomt (curs. A-G). De klacht is in het bijzonder gericht tegen de vaststelling door het hof dat [eiseres] niet wilde leveren voor de eerder genoemde prijzen, aangezien [eiseres] zou hebben gesteld dat zij niet kon leveren. Er is, aldus het onderdeel, derhalve geen sprake van onwil van [eiseres] die met coulance door Ruukki Welbond is tegemoet getreden, maar van onmacht om te kunnen leveren, zodat - zo begrijp ik de klacht - Ruukki Welbond geen nakoming had kunnen verlangen.
2.11 De klacht is ongegrond. In de gedingstukken waarnaar het onderdeel verwijst(14) heeft [eiseres] steeds gesteld dat haar leverancier (Liepajas) niet zou leveren dan tegen hogere prijzen, omdat die leverancier op haar beurt werd geconfronteerd met toeleveranciers die zich op het standpunt stelden dat de afgesproken hoeveelheden schroot niet of slechts tegen hogere prijzen zouden worden uitgeleverd. Zij heeft voorts gesteld dat zij niet de beschikking kreeg over het ingekochte staal, tenzij nieuwe prijsafspraken werden gemaakt. Deze stellingen houden in dat [eiseres] wel geleverd zou krijgen tegen een aangepaste prijs, zodat van een onmogelijkheid om aan Ruukki Welbond te leveren geen sprake was. Een eventueel te lijden verlies doet daar niet aan af. In het licht van de in het onderdeel aangevoerde gedingstukken is 's hofs weergave van de stellingname van [eiseres] dan ook niet onbegrijpelijk. Deze kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
2.12 Het onderdeel klaagt voorts dat de vaststelling dat [eiseres] het staal niet wilde leveren onjuist en onbegrijpelijk is, omdat het hof "het beroep van [eiseres] jegens Ruukki Welbond" onder aanvulling van rechtsgronden ambtshalve had moeten kwalificeren als een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW Pro dan wel als overmacht.
Deze klacht moet, voor zover begrijpelijk, falen op grond van het feit dat partijen - naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld (rov. 4.5) - zelf een nadere overeenkomst hebben gesloten waarin nu juist in een prijsverhoging is voorzien. Voorts miskent de klacht dat [eiseres] zich kennelijk niet - zoals een beroep op overmacht veronderstelt - van haar leveringsverplichting heeft willen bevrijden.
2.13 Onderdeel 2.4, dat uiteen valt in vier subonderdelen (2.4.1-2.4.4), is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat er ten aanzien van de tweede leverantie (order II) reeds een perfecte overeenkomst was ontstaan voor een prijs van € 290,- waarvan Ruukki Welbond nakoming had kunnen vorderen. Met dit oordeel zou het hof het systeem hebben miskend, inhoudende dat een bestelling een aanbod vormt dat eerst wordt aanvaard door het versturen van een opdrachtbevestiging. Daarnaast zou het hof hebben miskend dat [eiseres] heeft aangevoerd dat een dergelijke gang van zaken gebruikelijk is in de branche.(15) Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, aldus het onderdeel.
2.14 Op het eerste gezicht ontbreekt elk belang bij deze klachten. De bestreden rov. 4.5 heeft betrekking op de reconventionele vordering, tegen de afwijzing waarvan in cassatie niet wordt opgekomen. Eerst bij schriftelijke toelichting (onder 24) en bij conclusie van repliek (onder 7) wordt duidelijk gemaakt dat dit belang moet worden gezocht in de omstandigheid dat het hof, onder verwijzing naar rov. 4.5, in rov. 4.12 heeft overwogen dat Ruukki Welbond met betrekking tot de orders I en II niet gehouden was akkoord te gaan met een prijsverhoging en nakoming had kunnen verlangen zodat zij zich, naar voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest, uiterst coulant heeft opgesteld, welke - volgens het onderdeel onjuiste - overweging het hof mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn bewijswaardering. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 2.3 (hiervoor onder 2.10). Ook indien het onderdeel door deze nadere toelichting aan de daaraan te stellen eisen voldoet, moet het niettemin falen. Het onderdeel stelt niet en maakt niet duidelijk dat Ruukki Welbond zich niet ook "uiterst coulant" heeft opgesteld indien er vanuit zou moeten worden gegaan dat ter zake van order II nog niet een bindende overeenkomst voor een prijs van € 290,- per ton tot stand was gekomen. Die coulance volgt dan in ieder geval nog uit de akkoordverklaring met een gewijzigde overeenkomst met betrekking tot order I en uit het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot order II voor een veel hogere prijs dan aanvankelijk bij fax van 15 januari 2004 door [eiseres] genoemd. De subonderdelen 2.4.1-2.4.3 stuiten hier alle op af. Voor zover het onduidelijk geformuleerde subonderdeel 2.4.4 nog een zelfstandige klacht bevat, voldoet deze niet aan de daaraan te stellen eisen.
2.15 Ook in onderdeel 2.5 wordt geklaagd dat de waardering van het bewijs door het hof in rov. 4.8 tot en met 4.15 en het dictum rechtens onjuist dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Het onderdeel valt uiteen in een zevental subonderdelen genummerd 2.5.1 tot en met 2.5.8, waarbij een subonderdeel 2.5.5 abusievelijk ontbreekt.
2.16 In subonderdeel 2.5.1 wordt daartoe, onder verwijzing naar de onderdelen 2.1 en 2.2, andermaal aangevoerd dat het hof niet (kenbaar) alle feiten en omstandigheden in acht heeft genomen bij de waardering van het bewijs. Het falen van de onderdelen 2.1 en 2.2, waarover hiervoor onder 2.9, brengt mee dat ook dit subonderdeel faalt.
2.17 In subonderdeel 2.5.2 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof dat het bewezen acht dat [eiseres] mondeling heeft ingestemd met een korting van € 55,- per ton. Het voert daartoe (wederom) aan dat [eiseres] door verlening van de korting een aanzienlijk verlies zou lijden en verwijst (opnieuw) naar de eigen constatering van het hof in rov. 4.7 dat het verweer van [eiseres] dat er - kort gezegd - nog discussie over de korting bestond, niet onaannemelijk is. In subonderdeel 2.5.3 wordt nog aangevoerd dat de getuigenverklaring van [betrokkene 2] dat [eiseres] een korting van € 50,- zou hebben geboden, maar dat het "toch echt minimaal € 55,- moest zijn" ten zeerste ongeloofwaardig is, althans het hof had moeten motiveren waarom dit, gelet op de hoogte van de commissie van € 14,-, wel geloofwaardig zou zijn.
De betekenis van de stellingen van [eiseres] betreffende het door haar te lijden verlies en van 's hofs voorlopig oordeel dat het voortgaan van de discussie niet onaannemelijk is (in rov. 4.7) voor de bewijswaardering door het hof in rov. 4.8 e.v. is reeds aan de orde geweest bij de bespreking van de onderdelen 2.1 en 2.2. Uit die bespreking (met name onder 2.6 en 2.8) volgt dat ook de subonderdelen 2.5.2 en 2.5.3 in zoverre geen doel treffen. Gelijk onder 2.6 werd geconcludeerd, is het oordeel van het hof omtrent de bewijswaardering overigens voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Voorts kan de waardering van getuigenbewijs in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Hetgeen in subonderdeel 2.5.2 (cassatiedagv. p. 15) verder nog wordt opgemerkt doet daar niet aan af. In dit verband sluit ik mij aan bij de opmerking zijdens Ruukki Welbond (s.t. sub 37) dat een eventueel te lijden verlies het oordeel dat korting is verleend niet onbegrijpelijk maakt, omdat er tal van redenen kunnen zijn om de korting desondanks te verlenen, zoals de coulante houding van Ruukki Welbond toen de prijzen stegen en de door [eiseres] aangevoerde omstandigheid dat Ruukki Welbond een goede klant was. De slotsom is dat de klachten ongegrond zijn.
2.18 Subonderdeel 2.5.4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 dat tegen de in die rechtsoverweging aangegeven achtergrond - dat Ruukki Welbond zich eerder uiterst coulant had opgesteld door akkoord te gaan met wijziging van een tweetal overeenkomsten waarvan zij nakoming had kunnen vorderen - bij de bewijswaardering geen groot gewicht kan worden toegerekend aan de enkele omstandigheid dat zij contractueel geen recht had op prijsverlaging. Dit oordeel zou rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. Daartoe worden drie argumenten aangevoerd.
2.19 Onder a wordt, onder verwijzing naar onderdeel 2.4, andermaal geklaagd dat het hof heeft miskend dat slechts één van de beide eerdere overeenkomsten door wilsovereenstemming tot stand was gekomen. Uit hetgeen hiervoor onder 2.14 is besproken volgt dat deze klacht faalt.
2.20 Onder b wordt aangevoerd dat het hof met toepassing van art. 25 Rv Pro de stellingen van [eiseres] ten aanzien van het verloop van de eerste twee orders had moeten kwalificeren als een situatie waarop art. 6:258 BW Pro van toepassing is, zodat het onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof tot het oordeel komt dat Ruukki Welbond nakoming op basis van de oorspronkelijke bedragen had kunnen vorderen en dit feit meeweegt bij de waardering van het bewijs. Ook deze klacht faalt, waarvoor ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 2.3 (hiervoor onder 2.12).
2.21 Onder c wordt aangevoerd dat rechtens onjuist, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat in de gegeven omstandigheden in de visie van het hof niet zo zwaar aan de hoofdregel 'pacta sunt servanda' moet worden getild, althans geen groot gewicht moet worden toegekend aan het feit dat de overeenkomst Ruukki Welbond geen recht gaf op aanpassing van de prijs. Deze overweging van het hof zou er volgens het subonderdeel op neerkomen dat nu Ruukki Welbond bij eerdere overeenkomsten is geconfronteerd met een oplopende markt zij dus bij een dalende markt een korting zou mogen forceren, al zou dit een zwaar verlies voor [eiseres] betekenen.
Ook deze klacht is ongegrond. Het hof motiveert uitvoerig waarom het van oordeel is dat in het onderhavige geval geen groot gewicht moet worden toegekend aan het enkele feit dat de overeenkomst tussen partijen (order III) niet voorziet in een prijsaanpassing bij dalende staalprijzen. In het voorgaande is gebleken dat in cassatie tevergeefs wordt opgekomen tegen de door het hof in dat kader gebruikte argumenten - samengevat: de coulante houding van Ruukki Welbond ten aanzien van de orders I en II - en tegen de vermeende miskenning van het door [eiseres] te lijden verlies. Niet valt in te zien dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is.
2.22 In subonderdeel 2.5.6 wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof in rov. 4.13(16) een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de als productie 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde factuur d.d. 28 juni 2004 door te overwegen dat de factuur "gebaseerd is op een prijs van € 430" per ton, waartoe wordt aangevoerd dat een bedrag van € 430,- niet op de factuur voorkomt. Zonder nadere toelichting zou onbegrijpelijk zijn op welke wijze "dit" - ik begrijp: de factuur - kan bijdragen aan bewijs ten gunste van Ruukki Welbond.
Deze klacht faalt. Zij ziet er aan voorbij dat in de factuur een prijs per ton van € 485,- wordt vermeld, welk bedrag verminderd met een geclaimde prijsreductie ad € 55,- per ton in rekening wordt gebracht, zodat het netto in rekening gebrachte bedrag neerkomt op € 430,- per ton. Dat dit laatste bedrag niet expliciet op de factuur wordt vermeld, neemt niet weg dat de factuur wel degelijk is gebaseerd op een prijs van € 430,- per ton. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat deze factuur bijdraagt aan het bewijs dat partijen een korting van € 55,- per ton zijn overeengekomen.
2.23 In de tweede plaats wordt, zo begrijp ik, een klacht gericht tegen de overweging van het hof (in rov. 4.13, gelezen i.v.m. rov. 4.14) dat [eiseres] niets heeft gesteld waaruit volgt dat Ruukki Welbond, toen haar de factuur van 28 juni 2004 werd toegestuurd, duidelijk is gemaakt dat zij er rekening mee moest houden dat er nog een factuur zou komen voor het restant. Dat zulks niet is gebeurd volgt volgens het subonderdeel uit de omstandigheid dat [eiseres], nadat haar leverancier een korting had geweigerd en zij bij Ruukki Welbond geen gehoor vond voor de betalingsverplichting, alvorens te gaan procederen een beroep deed op de moedermaatschappij van Ruukki Welbond. Volgens het subonderdeel zou daaruit tevens blijken dat geen korting was overeengekomen, zodat - derde klacht - onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.13 aan het beroep op de moedermaatschappij bewijskracht ten voordele van Ruukki Welbond toekent.
Deze klachten miskennen dat het hof in rov. 4.14 - in cassatie onbestreden - heeft overwogen dat de vraagstelling aan de moedermaatschappij in de fax van 19 juli 2004 (overgelegd als prod. 7 bij inleidende dagvaarding) bepaald niet de indruk wekt dat [eiseres] meende een harde claim bij de waarborg te kunnen indienen, welke omstandigheid volgens het hof bijdraagt tot het oordeel dat Ruukki Welbond in haar bewijsopdracht is geslaagd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.24 Subonderdeel 2.5.7 is gericht, zo begrijp ik, tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat in het licht van de in rov. 4.12 en 4.13 genoemde omstandigheden de (door getuige [betrokkene 2] geschetste en) door getuige [getuige] bevestigde gang van zaken goed te begrijpen valt. Het hof zou hebben miskend dat getuige [getuige] er geen verklaring voor heeft dat [eiseres] zou instemmen met een korting terwijl dit haar op verlies zou komen te staan en dat [eiseres], alvorens een procedure te beginnen, de moedermaatschappij heeft aangesproken. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat [eiseres] het niet op de spits wilde drijven en de klant wilde behouden.(17) Het oordeel van het hof zou (voorts) onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd zijn.
In de kern genomen behelst deze klacht een herhaling van reeds besproken klachten betreffende de vermeende miskenning van de omstandigheid dat [eiseres] bij het geven van een korting verlies zou lijden en dat zij de moedermaatschappij van Ruukki Welbond heeft aangesproken. Waar die klachten zijn verworpen, faalt ook dit subonderdeel. Voor zover het subonderdeel strekt ten betoge dat het oordeel van het hof onjuist is, moet het falen omdat de waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de feitenrechter.
2.25 In subonderdeel 2.5.8 wordt geklaagd dat het, gelet op het grote verlies, onbegrijpelijk is dat het hof zijn oordeel vrijwel uitsluitend baseert op de getuigenverklaringen van werknemers van Ruukki Welbond, waaronder [getuige] als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv Pro.
Ook dit subonderdeel faalt. De reeds meermalen opgeworpen klacht dat het eventueel te lijden verlies de bewijswaardering onbegrijpelijk maakt, werd even zo vaak verworpen. Verder heeft het hof in rov. 4.14 de getuigenverklaring van [betrokkene 2], die geen partijgetuige is, als uitgangspunt genomen. Ten slotte is in het kader van de bespreking van de onderdelen 2.1 en 2.2 reeds betoogd dat het oordeel van het hof in de rov. 4.9-4.14, onder meer aan de hand van de daar genoemde omstandigheden, uitgebreid en voldoende is gemotiveerd.
2.26 In onderdeel 2.6 wordt geklaagd dat het arrest van het hof in rov. 4.1 tot en met 4.15 innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.
2.27 Subonderdeel 2.6.1 klaagt, zo begrijp ik, dat rov. 4.12 in strijd komt met rov. 4.5. Aangevoerd wordt dat het hof in rov. 4.12 heeft overwogen dat Ruukki Welbond zich eerder genoodzaakt heeft gezien om akkoord te gaan met een zeer forse prijsverhoging, tegen welke achtergrond geen groot gewicht kan worden toegekend aan de omstandigheid dat zij geen contractueel recht op prijsverlaging had. Deze overweging verdraagt zich volgens het subonderdeel niet met de vaststelling in rov. 4.5 dat er bij het aangaan van de nadere overeenkomst geen sprake was van een noodtoestand aan de zijde van Ruukki Welbond.
Rov. 4.5 heeft, zoals al eerder aangegeven, betrekking op de in het kader van de op misbruik van omstandigheden gestoelde reconventionele vordering ter beoordeling voorliggende vraag of sprake was van bijzondere omstandigheden, zoals een noodtoestand (art. 3:44 lid 4 BW Pro). Het hof heeft voor het aannemen van een noodtoestand in de zin van die bepaling kennelijk niet voldoende geoordeeld dat - zoals het in rov. 4.12 overweegt - Ruukki Welbond zich genoodzaakt zag het niet op een geschil te laten aankomen en akkoord is gegaan met een zeer forse prijsverhoging. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt dan ook.
2.28 Subonderdeel 2.6.2 klaagt in de eerste plaats dat rov. 4.13, waarin het hof bij de bewijswaardering doorslaggevend heeft geacht dat [eiseres] op 28 juni 2004 een factuur heeft gestuurd die gebaseerd is op een prijs van € 430,- per ton in plaats van € 485,- per ton en dat [eiseres] niet zou hebben gesteld dat Ruukki Welbond een andere factuur mocht verwachten, tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 4.7 dat de betreffende factuur nu juist onvoldoende grond oplevert om aan te nemen dat partijen een reductie waren overeengekomen en dat het verweer van [eiseres] dat ten tijde van het versturen van de rekening de reductie nog een discussiepunt was, niet onaannemelijk is.
De klacht faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof acht in rov. 4.13 de factuur niet doorslaggevend voor de bewijswaardering, maar neemt deze in aanmerking naast andere relevante omstandigheden, besproken in rov. 4.12 en 4.13. Daarnaast ziet de klacht er aan voorbij dat rov. 4.7 betrekking heeft op de vraag of reeds de enkele factuur bewijst dat partijen een korting zijn overeengekomen. Het oordeel dat dit niet het geval is, is niet in strijd met het kennelijk oordeel, na nadere bewijslevering, dat de factuur er mede toe bijdraagt dat dat bewijs is geleverd. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 2.2 (hiervoor onder 2.8).
2.29 Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof in rov. 4.13 het Haviltex-criterium(18) heeft miskend. In de schriftelijke toelichting (sub 24) wordt daartoe gesteld dat het hof bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen ten onrechte is uitgegaan van een zuiver taalkundige uitleg van de factuur.
De klacht miskent dat het hof geen uitleg geeft aan een (schriftelijk vastgelegde) overeenkomst, maar de factuur gebruikt ter onderbouwing van zijn oordeel omtrent de waardering van het bewijs betreffende de vermeende totstandkoming van een overeenkomst (rov. 4.13 en 4.14). Ook deze klacht faalt derhalve.
2.30 In subonderdeel 2.6.3 wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.14 een uitleg heeft gegeven aan de getuigenverklaring van [betrokkene 1] die noch uit deze verklaring zelf noch uit de stellingen van partijen volgt. Het subonderdeel ziet op de overweging van het hof dat volgens de verklaring van [eiseres] het debat over de korting al omstreeks 15 juni 2004 was afgesloten. [Eiseres] zou juist het tegenovergestelde hebben verklaard, te weten dat hij door middel van het versturen van de factuur van 28 juni 2004 het debat terzake van de prijs nog open wilde houden aangezien hij nog zou trachten het resterende bedrag rechtstreeks aan het moederbedrijf van Ruukki Welbond te factureren, hetgeen tot niets leidde.
2.31 Ook deze klacht faalt. [Betrokkene 1] heeft blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 maart 2006 verklaard dat hij begin juni 2004 telefonisch heeft gezegd dat hij de korting niet kon geven, dat deze niet in zijn marge lag en dat het geven van een korting dus afhankelijk was van wat Liepajas daarover zou beslissen. Vervolgens heeft hij verklaard dat hij op 15 juni 2004 aan [betrokkene 2] heeft meegedeeld dat Liepajas de korting niet gaf. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hieruit heeft afgeleid dat volgens de verklaring van [eiseres] het debat over de korting al omstreeks 15 juni 2004 was afgesloten. Het hof miskent daarbij niet dat [eiseres] tevens heeft verklaard dat hij met de woorden "door u geclaimde prijsreductie" op de factuur bedoelde aan te geven dat de prijs nog in discussie was en dat de discussie op deze wijze werd opengelaten omdat hij vertrouwde op de garantie die de moedermaatschappij van Ruukki Welbond had gegeven. Het hof acht zulks evenwel in strijd met de verklaring dat de discussie al op 15 juni 2004 was afgesloten. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat 's hofs uitleg van de getuigenverklaring, anders dan het onderdeel stelt, in overeenstemming is met de stelling van Ruukki Welbond (conclusie na enquête sub 22) dat na medio juni 2004 geen discussie meer heeft plaatsgevonden over de korting, ook niet na het verzenden van de factuur.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 3 en 4.1 van het arrest van het hof van 18 december 2007 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.14 van het vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2005.
2 Tegen het door het hof op deze plaats gebruikte woord 'wilde' (rov. 4.1) wordt opgekomen met onderdeel 2.3.
3 De cassatiedagvaarding is op 18 maart 2008 uitgebracht.
4 Verwezen wordt naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 29 augustus 2005, p. 2 en de antwoordconclusie na enquête d.d. 14 juni 2006, p. 2-3, punt 4, p. 3 punt 5c en productie 21.
5 Verwezen wordt naar de comparitie van partijen.
6 Verwezen wordt naar de antwoordconclusie na enquête d.d. 14 juni 2006, p. 3 punt 5c en productie 21.
7 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding, p. 4 punten 12 t/m 14 verwijzend naar de bij die dagvaarding overgelegde producties 7 t/m 10.
8 Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, red. Rutgers, Flach en Boon, 1988, p. 98.
9 HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74.
10 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 14 december 2001, LJN AD3967, NJ 2002, 105 m.nt. DWFV.
11 HR 16 oktober 1998, LJN ZC2743, NJ 1999, 7.
12 HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005, 269 m.nt. DA onder NJ 2005, 270, waarover R.J.B. Boonekamp, TCR 2004/2, p. 43. Vgl. ook reeds HR 1 november 2002, LJN AE7360, NJ 2005, 281: summiere motiveringsplicht m.b.t. van dat van de eerste rechter afwijkend oordeel.
13 MvG sub 37, 104.
14 CvA in reconventie sub 5; MvA sub 8-15.
15 Verwezen wordt naar CvA in reconventie, p. 2 punt 2.
16 Abusievelijk is vermeld rov. 4.12.
17 Verwezen wordt naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 29 augustus 2005, p. 2.
18 Zie HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981, 635, m.nt. C.J.H.B.