Conclusie
09/01107
mr. J. Spier
Zitting 19 februari 2010 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
[Eiser]
tegen
Volker Wessels Telecom Installaties B.V. (thans Installix B.V.)
(hierna: VWTI)
1. Feiten(1)
1.1 Voor zover thans nog van belang gaat het in deze zaak om het volgende.
1.2.1 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1952, is per 15 september 1969 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van Volker Wessels Netwerk Bouw BV te Amersfoort (hierna te noemen: VWNB), KPN Netwerk Bouw BV, een dochtermaatschappij van KPN.
1.2.2 In 2002 zijn de activa en passiva van KPN Netwerk Bouw BV ondergebracht in VWNB en is 55% van de aandelen in VWNB overgedragen aan VolkerWessels Stevin Telecom BV (hierna: VWS Telecom BV). In 2005 zijn de overige aandelen in VWNB overgedragen aan VWS Telecom BV. [Eiser] was laatstelijk werkzaam in de functie van allround telecom engineer; hij verdiende in die functie € 2.289 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag.
1.3 Bij de verkoop van VWNB door KPN aan VWS Telecom BV is een Service Framework Agreement (SFA) afgesproken, inhoudende dat KPN (verreweg de grootste opdrachtgever van VWNB) een werkgarantie aan VWNB heeft afgegeven voor de duur van drie jaar. In 2003, 2004 en 2005 heeft KPN een opdrachtenvolume gegarandeerd van 90%.
1.4 VWNB bestond uit vier (juridisch gezien onzelfstandige, maar zelfstandig opererende) businessunits: Sites, Aansluitnet & Routes, Mobiel en Service & Beheer. [Eiser] was (laatstelijk) werkzaam bij de Businessunit Sites van VWNB. Bij de Businessunit Sites, die zich met name bezighield met engineering, installatie en onderhoud van koper- en glasvezelnetten, waren ongeveer 400 werknemers werkzaam.
1.5 VWNB heeft besloten tot reorganisatie van de Businessunit Sites. Blijkens het in december 2004 opgestelde reorganisatieplan zijn daarbij kort gezegd de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:
- De markt waarop de Businessunit Sites opereert was de afgelopen jaren sterk verslechterd en zou de komende jaren nog verder verslechteren.
- In de jaren 2003 en 2004 was de omzet van de Businessunit Sites fors gedaald en voor de daaropvolgende jaren was eveneens een omzetdaling voorzien.
- KPN was voor de Businessunit Sites nagenoeg de enige opdrachtgever. Door het aflopen van de SFA was een verdere omzetdaling te verwachten.
- De Businessunit Sites was in de bestaande opzet niet winstgevend te krijgen. De sterk negatieve resultaten konden niet meer worden opgevangen door de andere businessunits. Het gevolg daarvan zou zijn dat VWNB als geheel dreigde onder te gaan aan de financiële situatie bij de Businessunit Sites.
1.6 Blijkens genoemd reorganisatieplan was na onderzoek gebleken dat één activiteit van de Businessunit Sites (de ondergrondse klantlijnen) rendabel en levensvatbaar was en dat met die activiteit in de komende jaren een positief bedrijfsresultaat kon worden gerealiseerd. Dit onderdeel van de Businessunit Sites is verplaatst naar de Businessunit Aansluitnet & Routes.
1.7.1 Na overleg met de raad van commissarissen en KPN, die in beginsel bereid was gevonden om ook in 2006 en 2007 een maximaal werkpakket te gunnen, is onderzoek gedaan naar de verschillende mogelijkheden tot reorganisatie van de Businessunit Sites. Uit dat onderzoek zijn twee scenario's naar voren gekomen:
Scenario 1:
- Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van de Businessunit Sites in een nieuwe vennootschap: VWTI.
- Beëindiging van de activiteiten van VWTI zonder meer, waarbij alle 400 werknemers uiterlijk per 1 januari 2006 zouden worden ontslagen.
- Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan (C=0,26).
Scenario 2:
- Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van de Businessunit Sites per 1 januari 2006 in een nieuwe vennootschap: VWTI.
- Ontslag van alle werknemers van de Businessunit Sites per die datum.
- Een doorstart met ongeveer 138 werknemers, zonder toepassing van het LIFO- of afspiegelingsbeginsel, door VWTI.
- Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan, maar relatief meer dan in (lees:) scenario 1 (C=0,4).
1.7.2 Na overleg met de betrokken vakorganisaties, de Ondernemingsraad en KPN is in beginsel gekozen voor scenario 2. Beide scenario's en de gevolgen daarvan zijn opgenomen in het met de vakorganisaties en de Ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan van maart 2005. Eind december 2004 is de nieuwe vennootschap VWTI opgericht. Per 1 april 2005 heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden ten aanzien van de Businessunit Sites als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW met VWTI als verkrijgende vennootschap. De aandelen in zowel VWNB als VWTI worden gehouden door VWS Telecom B.V.
1.8 Bij brief van 21 april 2005 schrijft VWNB aan de Ondernemingsraad:
"In de afgelopen periode hebben wij (...) al het mogelijke gedaan om scenario 2 te realiseren. Uit het (intensieve) vooroverleg met het CWI blijkt echter, dat het CWI scenario 2 niet accepteert. Dit betekent dat nu al duidelijk is dat in geval van scenario 2 het CWI geen ontslagvergunningen zal verlenen voor al het personeel van VolkerWessels Telecom Installaties bv. (...) Werkgever betreurt dit ten zeerste en ziet zich nu genoodzaakt om alsnog over te gaan tot uitvoering van scenario 1: het volledig sluiten van Volker Wessels Telecom Installaties bv per 1 januari 2006. (...) Dit betekent dat wij alleen over zullen gaan tot uitvoering van de eerste twee delen van het voorgenomen besluit, te weten:
- opheffing van de businessunit Sites door afsplitsing van de activiteiten en deze onder te brengen in de nieuw op te richten vennootschap Volker Wessels Telecom Installaties;
- volledig afbouwen van deze activiteiten. Dit betekent per 27 december 2005 een personeelsreductie van 364,14 fte. (...)"
1.9 VWTI heeft op 28 april 2005 een melding gedaan als bedoeld in artikel 3 lid 1 van Pro de Wet melding collectief ontslag. Zij heeft op 29 april 2005 aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te mogen opzeggen. Bij besluit van 24 juni 2005 heeft de CWI die toestemming verleend, waarbij zij ten aanzien van scenario 2 heeft overwogen:
"Na brede bestudering van het ontslagvoornemen en met name de beoogde selectiemethodiek moest echter de conclusie luiden dat medewerking verlenen aan een collectief ontslag op de door VolkerWessels Telecom Installaties BV gewenste wijze strijdig zou zijn geweest met de ontslagregels, die zijn neergelegd in het zogeheten Ontslagbesluit."
1.10 VWTI heeft de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers, waaronder [eiser], met ingang van 27 december 2005 opgezegd. In de opzeggingsbrief wordt vermeld dat een persoonlijk budget wordt toegekend als bepaald in het sociaal plan (C=0,26).
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] vordert in de onderhavige procedure een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door VWTI kennelijk onredelijk is en uit hoofde daarvan veroordeling van VWTI tot betaling van schadevergoeding, berekend aan de hand van de kantonrechtersformule met correctiefactor C=1 (€ 108.773,28 bruto), althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
2.2 De Kantonrechter Amersfoort heeft bij vonnis van 25 november 2008 voor recht verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, VWTI veroordeeld aan [eiser] € 97.511,40 bruto te betalen, verminderd met het op grond van het Sociaal Plan uitgekeerde persoonlijke budget en met de uitgekeerde bedragen uit hoofde van de collectieve resultaatsregeling.
2.3 VWTI heeft dit vonnis in appèl bestreden. Volgens haar heeft de Kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en heeft hij VWTI dan ook ten onrechte op grond daarvan veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule. [Eiser] heeft verweer gevoerd.
2.4.1 In zijn arrest van 25 november 2008 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het Hof memoreert dat het op partijen van toepassing zijnde Sociaal Plan twee scenario's bevat. In het eerste scenario zou toestemming tot ontslag voor alle werknemers worden gevraagd aan CWI, waarna, na verkrijging van die toestemming, staking van de activiteiten en sluiting van VWTI zou volgen. Van enige doorgang of overgang is in dat scenario geen sprake. In het tweede scenario zou eveneens toestemming tot ontslag voor alle werknemers worden gevraagd aan CWI, maar zou aansluitend een nieuwe 'afgeslankte' onderneming worden opgericht waarbij 138 werknemers tewerkgesteld zouden kunnen worden. In de considerans van het Sociaal Plan is bepaald dat laatstgenoemd scenario doorgang kan vinden onder de voorwaarde dat VWTI voor het volledige personeelsbestand een ontslagvergunning zou verkrijgen. CWI heeft aan vervulling van deze voorwaarde evenwel niet meegewerkt (rov. 5.2).
2.4.2 Aldus bleef het eerste scenario over, waarin werknemers een lagere vergoeding toekwam (op basis van de kantonrechtersformule met als correctiefactor C=0,26) en geen voorziening werd getroffen voor werknemers die in 2006 vut-gerechtigd zouden worden, anders dan in het tweede scenario waarin de niet in de nieuwe organisatie plaatsbare werknemers een hogere vergoeding hadden gekregen (gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor C=0,4) en wél regelingen zouden zijn getroffen voor niet herplaatsbare werknemers die in 2006 in aanmerking zouden komen voor de vut-regeling. Dit verschil werd volgens VWTI veroorzaakt doordat in het tweede scenario meer middelen beschikbaar zouden zijn aangezien er minder werknemers in aanmerking zouden komen voor een vergoeding, terwijl in het eerste scenario de middelen over alle werknemers verdeeld dienden te worden. Een aparte regeling voor werknemers die in 2006 aanspraak zouden kunnen maken op de vut-regeling zou in het eerste scenario tot onevenredige benadeling van de overige werknemers leiden. In het eerste scenario zouden derhalve alle middelen, waaronder vut-voorzieningen, worden ingezet ten behoeve van alle werknemers. Na de uitspraak van CWI heeft het eerste scenario doorgang gevonden (rov. 5.3).
2.4.3 [Eiser] heeft vervolgens een voorziening van VWTI aangeboden gekregen in overeenstemming met het Sociaal Plan. [Eiser] is lid van AbvaKabo (een vakbond waarmee VWTI het Sociaal Plan is overeengekomen). Bij de beoordeling van de vraag of het in het kader van de staking van de werkzaamheden van VWTI gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, gaat het Hof ervan uit dat het feit dat de aan [eiser] aangeboden voorziening in overeenstemming is met het (door de vakbonden en VWTI afgesloten) Sociaal Plan een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is. Het is aan [eiser] om te stellen en zo nodig te bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in zijn geval desondanks onredelijk is (rov. 5.4).
2.4.5 In hoger beroep blijft [eiser], zo constateert het Hof in rov. 5.5, bij zijn standpunt dat hij de noodzaak tot een reorganisatie van de Business Unit Sites en sluiting van VWTI op zichzelf niet betwist. Hij legt derhalve niet aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van een valse of voorgewende reden. [Eiser] heeft zijn vordering uitsluitend gebaseerd op de stelling dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging als bedoeld in art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. Hij beroept zich derhalve louter op het gevolgencriterium. [Eiser] baseert zijn vordering op de navolgende omstandigheden:
a) zijn 36-jarige dienstverband bij (rechtsvoorgangers van) VWTI, zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag 53 jaar), zijn opleidingsniveau, eenzijdig arbeidsverleden, de situatie op de arbeidsmarkt en zijn arbeidsgehandicapte-status;
b) van VWTI had verwacht mogen worden dat zij extra moeite had gedaan om hem elders in het concern te herplaatsen;
c) hij zou per 2009 recht hebben gehad op de vut-regeling.
2.4.6 Volgens het Hof leiden de omstandigheden genoemd in rov. 5.5 onder a) zelfstandig noch tezamen tot het door [eiser] beoogde resultaat. Het enkele feit dat sprake is van een lang dienstverband is daartoe, gegeven de voorzieningen in het Sociaal Plan, onvoldoende. Voorts is onvoldoende vast komen te staan dat de leeftijd van [eiser] leidt tot het niet kunnen verkrijgen van een nieuw dienstverband, zij het dat een en ander wellicht de nodige tijd en moeite kan kosten. Dat zijn sollicitatiepogingen niet aanstonds effect hebben gehad, zoals hij in zijn memorie van antwoord stelt en met stukken onderbouwt, doet daar niet aan af. Overigens blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg dat [eiser] weer aan het werk is. Evenmin is het eenzijdige arbeidsverleden een omstandigheid die leidt tot het door hem beoogde effect, mede nu dit een verhogende grondslag vormt voor het persoonlijk budget uit hoofde van het Sociaal Plan en onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat dit arbeidsverleden een belemmering vormt voor het verkrijgen van een nieuw dienstverband. Dit geldt ook voor de stelling dat op de huidige arbeidsmarkt de kansen van [eiser] op het vinden van een nieuw dienstverband niet realistisch zijn. Dat de status van arbeidsgehandicapte (het Hof begrijpt in de zin van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten) het vinden van een nieuwe baan bemoeilijkt, acht het Hof evenmin aannemelijk. Vanaf 14 mei 2006 heeft [eiser] die status immers niet meer. Om dezelfde redenen verwerpt het Hof [eiser]' stelling dat de hardheidsclausule op hem toepassing had moeten vinden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat hij, al dan niet met behulp van de hiertoe door het Sociaal Plan gecreëerde mogelijkheid, bij- of omscholingstrajecten heeft overwogen of begeleiding heeft gezocht (rov. 5.6).
2.4.7 Met betrekking tot de omstandigheid als bedoeld in rov. 5.5 onder b) overweegt het Hof dat VWTI in haar mvg onder punt 5.1 heeft gesteld dat andere werkmaatschappijen binnen het VW-concern eigen werkterreinen, eigen werkpakketten en medewerkers hebben en dat zeer zelden werknemers van de ene werkmaatschappij in dienst treden van een andere werkmaatschappij. Uitzondering hierop is VWNB, in welke werkmaatschappij evenals bij VWTI telecomwerkzaamheden worden verricht. Vrijwel alle vacatures bij VWNB in 2005 zijn ingevuld door boventallige VWTI medewerkers. VWTI heeft aangegeven dat dit 60 werknemers betreft, waarvan 7 personen een vut-perspectief hadden. In zoverre heeft VWTI ervan blijk gegeven zich te hebben ingespannen de boventallige werknemers elders te laten plaatsen. Gezien het feit dat het ook werknemers met een vut-perspectief betrof, kan niet worden aangenomen dat dat perspectief een onevenredige belemmering vormde voor de herplaatsing, ook al omdat bij de verzelfstandiging van VWTI een bedrag voor deze uitkering bij VWNB is achtergebleven - zij het niet ten behoeve van alle werknemers met een vut-perspectief - , teneinde de drempel om werknemers met een vut-perspectief aan te nemen, te verlagen (rov. 5.7).
2.4.8 Met betrekking tot de in rov. 5.5 onder b) bedoelde omstandigheid signaleert het Hof dat [eiser] de gevolgen van het ontslag te ernstig acht omdat hij in (naar Hof begrijpt: september) 2009 gebruik had kunnen maken van de vut-regeling. VWTI heeft onderbouwd gesteld dat [eiser] één van de 56 werknemers was die een vut-perspectief had. [Eiser] heeft dit niet weersproken. Evenmin heeft hij weersproken dat het recht op vut een voorwaardelijk recht is, in die zin dat moet worden voldaan aan de voorwaarde dat er ten tijde van het ingaan ervan sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit is niet aan de orde, hetgeen voor de genoemde groep werknemers met een vut-perspectief voorzienbaar was ten tijde van het totstandkomen van het Sociaal Plan. Dit heeft voor de betrokkenen bij de totstandkoming van het Sociaal Plan geen aanleiding gevormd om, bij scenario 2 als bedoeld in rov. 5.3, een differentiatie te maken bij het vaststellen van de vergoeding per werknemer. Anders dan de algemene stelling dat [eiser] binnen afzienbare termijn van het recht gebruik had kunnen maken, heeft hij niets naar voren gebracht op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het verlies van het toekomstige recht juist in zijn geval tot onaanvaardbare gevolgen leidt (rov. 5.8).
2.4.9 Het Hof komt in rov. 5.9 tot de conclusie dat de door [eiser] aangevoerde gronden ieder voor zich, dan wel gezamenlijk, onvoldoende zijn om tot het beoogde rechtsgevolg te leiden (rov. 5.10).
2.5 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. VWTI en VWNB hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 In mijn conclusie van heden in de zaak [...]/WVTI ben ik onder 4 uitvoerig ingegaan op de recente arresten van Uw Raad over de kennelijk onredelijk ontslag vergoedingen. Kortheidshalve zij naar die uiteenzetting verwezen.
3.2 In deze zaak gaat het niet om de hoogte van de vergoeding, maar om de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is op de voet van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW. Dat is een andere vraag, zij het dat beide vragen een zekere overlap vertonen.
3.3 Ook met betrekking tot de vraag óf sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag is het bredere perspectief, geschetst in mijn onder 3.1 genoemde conclusie sub 3.14 e.v., m.i. niet zonder belang. Ik moge daarnaar verwijzen, ook al omdat de advocaten van beide partijen in beide zaken dezelfde zijn.
4. Behandeling klachten
4.1 Ik stel voorop dat in cassatie niet wordt bestreden dat:
a. een in overleg met de vakbonden tot stand gekomen sociaal plan een aanwijzing vormt dat de afgesproken vergoeding toereikend is;
b. de werknemer bijzondere omstandigheden moet stellen en zo nodig bewijzen die een andere uitkomst rechtvaardigen (beide rov. 5.4);
c. [eiser] zijn vordering alleen heeft gebaseerd op art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW, meer in het bijzonder de door het Hof onder a-c samengevatte omstandigheden (rov. 5.5);
d. de nakende vut-uitkering [eiser] niet te stade komt (rov. 5.8).
4.2 Onderdeel 1.1 komt op tegen rov. 5.6 waar het Hof overweegt:
"Overigens blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg dat [eiser] weer aan het werk is."
Volgens het onderdeel zou deze overweging onbegrijpelijk zijn in het licht van het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg die plaats vond op 6 december 2006. Betoogd wordt:
a. dat uit het p.v. niet valt af te leiden dat [eiser] weer aan het werk was; hij werkte slechts "veel achter de computer", naar ik lees "bij het einde van zijn dienstverband". Als ik het goed zie - het onderdeel balanceert op de grens van het onbegrijpelijke - dan bedoelt de steller dat [eiser] tot het einde van zijn arbeidsovereenkomst inderdaad heeft gewerkt, maar niet meer daarna. Daarom wordt 's Hofs lezing dat hij "weer aan het werk is" gelaakt (cursivering toegevoegd);(2)
b. het komt niet aan op de vraag de vraag of [eiser] - in 's Hofs visie - geruime tijd ná het ontslag een andere baan had.
4.3 Met betrekking tot de onder 4.2 sub a weergegeven klacht, zoals ik deze versta, het volgende. 's Hofs oordeel ligt - beleefd uitgedrukt - niet voor de hand. Dat blijkt uit:
(i) de passage die op de door het Hof bedoelde zin op blz. 5, onder 2 van het proces-verbaal volgt, inhoudende dat de interne sollicitaties van [eiser] op niets waren uitgelopen:
"[Eiser] is gehandicapt, maar was laatstelijk weer aan het werk. Hij deed geen technisch werk (meer), maar werkte veelal achter de computer. [Eiser] heeft viermaal intern gesolliciteerd, waarvan tweemaal op de functie die hij gedurende zes maanden had verricht. Die vacature is eerst vervuld door een andere werknemer. Nadat die werknemer naar elders was vertrokken is de vacature niet opnieuw opengesteld."
(ii) de pleitnota - die ongedateerd is, maar blijkens het p.v. blz. 3 in het midden is voorgedragen op de comparitie - van mr A.M. Engelen, waarin, als ik het goed begrijp, op de laatste bladzijde van de zijde van [eiser] wordt aangevoerd dat hij (nog steeds) thuis én in de WW zit:
"De concrete gevolgen voor cliënt zijn:
- inkomensachteruitgang
- verergering van klachten als gevolg van het herseninfarct bij verandering van het leefpatroon
- lichamelijke beperkingen die client een zwakke arbeidsmarktpositie geven, mede gezien zijn hoge leeftijd en lange dienstverband bij eenzelfde werkgever
- aanpassingsmoeilijkheden bij het vinden van een nieuwe baan
- extra belasting van de familie bij thuiszitten van cliënt. (..)
Na het ontslag is client in de WW beland, met als gevolg dat hij 70% van zijn laatstbedoelde loon ontving";
(iii) het feit dat van de zijde van VWTI in de onderhavige procedure (in het geheel) niet is aangevoerd dat [eiser] na de reorganisatie alweer een nieuwe baan heeft gevonden en
(iv) het feit dat de Kantonrechter dat ook niet als vaststaand feit heeft aangenomen.
4.4 Hoewel de uitleg van gedingstukken (een proces-verbaal in prima daaronder begrepen) behoort tot het domein van de feitenrechter, ben ik geneigd 's Hofs lezing onbegrijpelijk te achten. Alleen op basis van de tekst van het p.v. is dat evenwel niet heel eenvoudig en de andere onder 4.3 genoemde omstandigheden kunnen er niet toe bijdragen omdat het onderdeel daarop geen beroep doet.
4.5 Er is evenwel nog een andere complicatie. Uit de door het Hof gekozen bewoordingen "Overigens (...)" blijkt dat de door het onderdeel bestreden passage bedoeld is als een obiter dictum. De daaraan voorafgaande volzinnen zouden volgens het Hof klaarblijkelijk zijn oordeel zelfstandig kunnen dragen.(3) Los van na te bespreken onderdeel 1.2 wordt hetgeen voorafgaat aan de gelaakte passage niet bestreden.
4.6 Kan hetgeen in de eerste drie volzinnen van rov. 5.6 staat 's Hofs oordeel zelfstandig dragen, mede in aanmerking genomen 's Hofs onder 4.1 genoemde - evenmin bestreden - oordelen? Ten aanzien van een gehandicapte werknemer vind ik dat moeilijk verdedigbaar. Maar het kost uitzonderlijk veel moeite om langs alle hindernissen die door het middel worden veroorzaakt heen te laveren. Te weten:
a. de klacht is bijkans onbegrijpelijk;
b. op relevante stellingen wordt geen beroep gedaan;
c. een in beginsel dragend oordeel wordt niet bestreden met de klacht dat hetgeen daar staat niet valt in te zien voor een gehandicapte werknemer.
4.7 Zoals hierna nog zal blijken, is niet nodig om de grenzen van het mogelijke in cassatie te verkennen. Immers slaagt een aantal andere klachten en nopen deze tot een (volledige) herbeoordeling.
4.8 De onder 4.2 sub b bedoelde klacht is op zich gegrond. De vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, zal ex tunc moeten worden beantwoord.(4)
4.9 Daarmee resteert de vraag of de eerste drie volzinnen van rov. 5.6 's Hofs oordeel zelfstandig kunnen dragen, mede in het licht van hetgeen onder 4.1 werd vermeld. Ik reserveer mij antwoord totdat de tweede klacht van onderdeel 1.2 is besproken.
4.10 Onderdeel 1.2 klaagt dat het Hof ten onrechte mede aan zijn beslissing dat het ontslag van [eiser] niet kennelijk onredelijk was ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] per 14 mei 2006, derhalve meer dan 4 maanden na zijn ontslag, de status van arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA heeft verloren. Door zich niet uitdrukkelijk uit te laten over de vraag of dat ten tijde van het ontslag voorzienbaar was, zou het Hof ook hier hebben miskend dat voor de beoordeling van een ontslag op kennelijke (on)redelijkheid de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag beslissend is en dat met latere omstandigheden alleen rekening mag worden gehouden voor zover daarvoor aanknopingspunten bestonden ten tijde van het eindigen van het ontslag. Het onderdeel voert voorts aan dat, zo 's Hofs oordeel al niet rechtens onjuist is, het in elk geval onvoldoende gemotiveerd is nu het geen inzicht biedt in datgene wat tijdens het eindigen van de arbeidsovereenkomst voorzienbaar was.
4.11 Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Partijen hielden er blijkens de dingtalen immers wel degelijk rekening mee dat [eiser] de status van arbeidsgehandicapte ging zou verliezen. Dit blijkt uit het volgende:
a) in het proces-verbaal van 6 december 2006 is op blz. 5 onder 3 te lezen: "Geprobeerd wordt om de arbeidsgehandicaptenstatus te verlengen";
b) in de ongedateerde pleitnota schrijft Mr Engelen op de laatste (ongenummerde) bladzijde: "Dat client zijn status van arbeidsgehandicapte binnen afzienbare tijd zou verliezen neemt niet weg dat de beperkingen onveranderd aanwezig waren en dus de gevolgen voor client minder ernstig zouden worden";
c) van de zijde van VWTI in de cva, onder 22 is aangevoerd:
""[Eiser] stelt in algemene zin dat zijn leeftijd, eenzijdig arbeidsverleden en opleidingsniveau zou moeten leiden tot de conclusie dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Hierboven (...) is echter al aangegeven dat veel van zijn oud-collega's zich in eenzelfde soort situatie bevinden. Bovendien is hierboven (...) reeds aangegeven dat VWTI geen middelen meer heeft om aanvullende betalingen te doen. In die situatie zijn de gevolgen voor de beëindiging van het dienstverband van [eiser] niet ernstiger in vergelijking met het belang van de werkgever. De verplichting tot het doen van nadere betalingen leidt immers tot het faillissement van VWTI. Ook het feit dat [eiser] (nog net) de arbeidsgehandicapte status had, brengt hierin geen verandering. Overigens is enige relativering hier op zijn plaats. [Eiser] heeft al met ingang van 14 mei 2001 geen recht meer op een WAO-uitkering. Over een paar maanden verliest hij dan ook zijn status van arbeidsgehandicapte (productie 6)."(5)
4.12 Overigens vertolkt het onderdeel eenzelfde klacht als weergegeven onder 4.8. Deze slaagt op de eveneens onder 4.8 genoemde grond. Ook hier doen zich de hierboven onder 4.6 sub b en c genoemde complicaties gevoelen. Daarom schort ik ook een oordeel over het lot van deze klacht nog even op.
4.13 Onder klacht 2 wordt opgekomen tegen rov. 5.6. Deze zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het Hof daarin niet heeft gerespondeerd op [eiser]' stelling dat hij last heeft van allerlei ernstige lichamelijke beperkingen ten gevolge van een beroerte. De omstandigheid dat [eiser] als gevolg daarvan moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt had volgens het onderdeel moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede bij de beoordeling van de vraag of - op straffe van kennelijke onredelijkheid - de hardheidsclausule had moeten worden toegepast.
4.14 's Hofs (sjablone)(6) oordeel dat onvoldoende vast is komen te staan dat de leeftijd van [eiser] er niet toe leidt dat hij geen nieuw dienstverband zou kunnen krijgen (rov. 5.6) breekt hem bij deze klacht niet op omdat de klacht scharniert om [eiser]' gezondheid en niet om zijn leeftijd.
4.15 Het beroep op de hardheidsclausule (kennelijk in het sociaal plan) moet blijven rusten omdat de vordering daarop naar het Hof in rov. 5.1 - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld niet is gegrond.
4.16 [Eiser] heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat hij naar aanleiding van een herseninfarct in 1998 kampt met allerlei lichamelijke beperkingen aan zijn rechterzijde en dat dit hem belemmerde of zou belemmeren bij het vinden van een nieuwe baan.(7) Dit is van de zijde van VWTI niet bestreden; haar s.t. doet dan ook geen beroep op dergelijke stellingen.
4.17 De Kantonrechter constateerde in rov. 3.7, laatste volzin van zijn vonnis van 14 februari 2007 - kennelijk naar aanleiding van de verschijning van partijen ter comparitie - dat [eiser] "als gevolg van een herseninfarct duidelijk waarneembaar extra beperkt is bij het vinden van werk elders".
4.18 Anders dan de Kantonrechter heeft het Hof [eiser] niet "gezien". Het Hof heeft in zijn uitspraak geen woord aan de onder 4.16 genoemde stelling gewijd.
4.19 Het feit dat het Hof, zonder enige toelichting en onder gebruikmaking van een ook in andere arresten voorkomende overweging, aan de beperkingen van [eiser] geheel voorbij is gegaan, is in strijd met de vaste rechtspraak van Uw Raad dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het 'gevolgencriterium' van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen.(8) Dat klemt eens te meer nu het hier toch een bij uitstek relevante stelling betreft.
4.20 Hetgeen VWTI tegen de klacht heeft ingebracht (s.t. onder 2.1.10) overtuigt mij niet, nog daargelaten dat 's Hofs oordeel daarop niet is gegrond. [eiser] stelling in de mva onder 5, waarop VWTI beroep doet, dat hij zijn werk "na een periode van revalidatie (..) en na enige aanpassingen" weer heeft hervat, betekent allerminst dat hij de gevolgen van het infarct te boven was. Veeleer het tegendeel is het geval, wat volgt uit de bewoordingen "na enige aanpassingen". Ook de omstandigheid dat VWTI niet [eiser], maar anderen in aanmerking heeft laten komen voor beschikbare banen elders in het concern lijkt een sterke aanwijzing voor de juistheid van [eiser]' stelling; ik kom daarop terug bij de behandeling van onderdeel 2.
4.21 Het slagen van deze klacht brengt mee dat de eerste drie volzinnen van rov. 5.6 's Hofs oordeel niet (meer) zelfstandig kunnen dragen. Daarom slagen ook de onder 4.2 en 4.10 genoemde klachten.
4.22 Onderdeel 2 klaagt dat 's Hofs beslissing in rov. 5.7 dat het ontslag ook niet kennelijk onredelijk is vanwege tekortschietende herplaatsingsinspanningen van VWTI onvoldoende is gemotiveerd, nu het Hof in dit verband geen aandacht heeft besteed aan de specifieke omstandigheden van [eiser] die maakte dat VWTI jegens hem een verzwaarde herplaatsingsplicht had.
4.23 In rov. 5.7 laat het Hof zich niet uitdrukkelijk uit over de vraag of er een verplichting tot herplaatsing van [eiser] binnen het concern voor VWTI bestond. Wel wordt overwogen dat VWTI zich heeft ingespannen om de boventallige werknemers elders te plaatsen:
"Gezien het feit dat het ook werknemers met vut-perspectief betrof, kan niet worden aangenomen dat dat perspectief een onevenredige belemmering vormde voor de herplaatsing, ook al omdat bij de verzelfstandiging van VWTI een bedrag voor deze uitkering bij VWNB is achtergebleven - zij het niet ten behoeve van alle werknemers met een vut-perspectief -, teneinde de drempel om werknemers met een vut-perspectief aan te nemen, te verlagen."
4.24 Ook deze klacht snijdt hout. Ik benader haar langs twee kanten (een principiële en één toegesneden op het onderhavige geval).
4.25 VWTI probeert 's Hofs oordeel op te poetsen door erop te wijzen dat het ging om een groot aantal vacatures bij een concern-maatschappij die goeddeels zijn opgevuld met werknemers van VWTI. De gemiddelde leeftijd van de voor deze vacatures geselecteerde werknemers bedroeg 43 en hun (kennelijk) gemiddelde dienstverband was 20 jaar. Ruim 10% van de geselecteerden had een VUT-per-spectief (s.t. mrs Dempsey en Von Schmidt auf Altenstadt onder 2.2.4).
4.26 [Eiser] had ten tijde van de beëindiging van het dienstverband 36 jaar voor VWTI en haar rechtsvoorganger gewerkt, terwijl hij toen 53 jaar oud was. Dit gevoegd bij zijn beperkingen als gevolg van een beroerte maakt, in elk geval zonder gedegen nadere toelichting die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk waarom aan anderen voorrang is verleend bij herplaatsing. Ten ware het dat men geen behoefte had aan een werknemer met een zekere handicap, maar dat zou geen geoorloofde grond zijn (geweest).
4.27 Wanneer op gronden die een dergelijke selectie niet kunnen dragen een werkgever (binnen hetzelfde concern) bij herplaatsing voorrang verleent aan andere werknemers, zal een ontslag zonder een relevante vergoeding voor een werknemer wiens kansen op de arbeidsmarkt vanwege zijn handicap objectief bezien minder gunstig zijn dan de kansen van de wél geslecteerden al spoedig meebrengen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat geldt al helemaal wanneer sprake is van een dienstverband van 36 jaar.
4.28 Ook hier is het Hof niet verder gekomen dan een sjablone-oordeel dat er een sociaal plan is en dat - kort gezegd - de werknemer moet aantonen dat dit voor zijn geval zo ontoereikend is dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW. Dat oordeel is onder de hiervoor geschetste omstandigheden ofwel onjuist danwel volstrekt ontoereikend gemotiveerd. De daarop toegespitste klacht slaagt.
4.29 Ik kan de klacht ook meer principieel benaderen.
4.30 De vraag of VWTI zich voldoende heeft ingespannen voor de herplaatsing van [eiser] binnen het concern is m.i. een relevante omstandigheid die het Hof had moeten meewegen in het kader van de beoordeling van de vordering op de voet van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW. Dat is ook het uitgangspunt van het UWV Werkbedrijf bij de beoordeling van ontslagaanvragen:(9)
"Binnen een concern mag verwacht worden dat de werkgever onderzoekt of herplaatsing bij een zusteronderneming mogelijk is. Alles wat binnen een redelijk bereik van de werkgever ligt, mag worden gevergd. Per werkgever zullen de mogelijkheden overigens divers kunnen zijn. De aard en omvang van de organisatie zijn hierbij relevant."
4.31 In een geval als het onderhavige houdt de herplaatsingsplicht van de werkgever dus niet, in elk geval niet zonder meer, op bij de grenzen van de "eigen" vennootschap. In lijn hiermee beoordeelde het Hof 's-Hertogenbosch recentelijk een ontslag als kennelijk onredelijk in een min of meer vergelijkbaar geval.(10) Anders dan in de onderhavige zaak had de werknemer in de door het Hof beslechte zaak niet de status van arbeidsgehandicapte.
4.32 Dat laatste, de status van arbeidsgehandicapte, is voor het UWV Werkbedrijf een omstandigheid die de op de werkgever rustende inspanningsplicht om de werknemer te herplaatsen nog verzwaart:(11)
"Door een arbeidshandicap kan een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie hebben. Dit kan reden zijn om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Gesteld dat er geen reden is om hiervan af te wijken, dan beoordeelt het UWV of aannemelijk is geworden dat herplaatsing binnen de onderneming niet mogelijk is. Van de werkgever mag in dat kader verlangd worden dat hij zich extra inspant om deze werknemer te herplaatsen.
De extra inspanningsverplichting komt tot uiting in de termijn waarop werkgever vooruit moet kijken (26 weken), de verplichting scholing aan te bieden als de kennis en/of ervaring van de werknemer niet helemaal aansluiten bij de functie-eisen van de vacature en redelijk is dat werkgever de scholing aanbiedt, en de gevergde actieve houding van de werkgever om herplaatsing te realiseren."
4.33 Op het moment van het ontslag was [eiser] nog aan te merken als een werknemer met een arbeidshandicap. Op VWTI rustte volgens de beleidsregels van het UWV Werkbedrijf daarom nog een extra inspanningsplicht. Dat geldt m.i. eens te meer wanneer er binnen het concern herplaatsingsmogelijkheden bestonden, terwijl op - a prima vista tamelijk willekeurige - gronden andere werknemers zijn geselecteerd die zich voor zover kenbaar in een (aanzienlijk) minder benarde positie bevonden.
4.34 Benaderd langs beide wegen slaagt onderdeel 2.
4.35 Onderdeel 3 verwijt het Hof geen aandacht te hebben besteed aan de stelling van [eiser] dat VWTI tot een concern behoorde, dit in verband met de financiële positie van VWTI. Het onderdeel verwijst naar een stelling van [eiser] in de mva onder 30 inhoudende kort gezegd dat het door VWTI gevoerde 'habe nichts'-verweer moet worden verworpen.
4.36 Niets in het arrest wijst erop dat het Hof zich iets aan dit verweer van VWTI gelegen heeft laten liggen, laat staan dat de vordering (mede) op die grond is afgewezen. Kennelijk - en niet onbegrijpelijk - was VWTI volgens het Hof in staat aan een eventuele veroordeling tot betaling van een kennelijk onredelijk ontslagvergoeding te voldoen (de omstandigheid dat zij zich in drie instanties van rechtshulp van grote advocatenkantoren heeft voorzien, onderstreept dat). Daarop loopt het onderdeel stuk.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In rov. 4 van het arrest a quo wordt verwezen naar de vaststelling van de feiten door de Kantonrechter Amersfoort in het vonnis van 14 februari 2007 (rov. 1.1 t/m 1.9).
2 De s.t. van mr Sagel wijdt geen woord aan deze klacht.
3 Mrs Dempsey en Von Schmidt auf Altenstadt wijzen daar terecht op: s.t. onder 2.1.3.
4 HR 13 april 2001, NJ 2001, 408 rov. 5.3 onder verwijzing naar HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266, welk laatst genoemd arrest op zijn beurt weer verwijst naar HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451; zie ook de s.t. van mr Sagel onder 9.
5 Op deze laatste omstandigheid wijst ook de s.t. namens VWTI onder 2.1.7.
6 Want ook in de andere arresten waarin heden wordt geconcludeerd voorkomende.
7 Zie bijvoorbeeld mva sub 43.
8 Laatstelijk HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1405 rov. 4.2.
9 UWV Werkbedrijf, Ontslagprocedure UWV Werkbedrijf, Beleidsregels en regelgeving 2010 blz. 163.
10 Hof 's-Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN: BH5994, rov. 4.4.6. Zie ook Ktr. Al-melo 15 juni 2000, JAR 2000/165.
11 UWV Werkbedrijf, a.w., blz. 166.