Conclusie
Zaaknr. 08/04115
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 26 februari 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1], is een 100% dochter van verweerster in cassatie onder 2, [verweerster 2]. [Betrokkene 1] was enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2] alsmede van [verweerster 1].
1.2 Één van de dochterondernemingen van eiseres in cassatie, [eiseres], is [A], ook wel [A] genoemd(2).
1.3 In 1988 hebben onderhandelingen plaatsgehad tussen [verweerster 1] en [A] over samenwerking betreffende de leverantie van pallets aan derden. Van die onderhandelingen zijn verslagen opgemaakt(3).
1.4 [Eiseres] en [verweerster 1] hebben in 1990 [B] opgericht. De statuten van deze besloten vennootschap zijn op 27 november 1990 verleden.
1.5 Op 3 december 1995 is een overeenkomst op schrift gesteld, getekend door [betrokkene 1] namens [verweerster] en [betrokkene 2] namens [eiseres] met als aanhef: "Aanhangsel bij de acte inzake samenwerkingsafspraken (daterend 27 november 1990) [B] van [eiseres] () t.o.v. [verweerster 1] ()", hierna: het Aanhangsel(4).
Dit Aanhangsel bevat afspraken over onder meer facturen, locatie productie, inkoop hout en prijzen. De laatste regel van de tweede pagina luidt: "Alle overige aanbiedingen en calculaties verliezen hierbij hun geldigheid."
1.6 Bij brief van 7 augustus 2002(5), getekend door [betrokkene 3] heeft [B] aan [verweerster 1] onder meer meegedeeld:
"Onlangs hebben wij calculaties voor palletleveringen vanaf 1 juli van u ontvangen. Hierin hebben wij (na overleg met [betrokkene 4]) enkele wijzigingen aangebracht. Wij verzoeken u vriendelijk bijgaande lijsten te controleren c.q. beoordelen en te accorderen. Om in de toekomst onnodige discussies hieromtrent te vermijden stellen wij voor, om voortaan achteraf de leveringen tussen [verweerster 1] en [B] tegen nacalculatorische (= werkelijke) kostprijs af te rekenen. In uw belang en [B]-belang stellen wij voor deze calculaties te laten opstellen door een derde, onafhankelijke deskundige, c.q. een door beide partijen aan te wijzen (derde) accountant."
1.7 Bij brief van 7 april 2003(6), getekend door [betrokkene 3] heeft [B] aan "[C] b.v." onder meer meegedeeld:
"Zoals u weet dient [B] met spoed een nieuwe prijs aan ENCI af te geven, anders verliezen we ook deze klant. We schatten in dat de concurrentie van [B] prijzen aan ENCI heeft afgegeven die iets onder Euro 14,- per pallet liggen. Dat betekent dat [B] aan ENCI pallets zou moeten afgeven die Euro 14,- niet overschrijdt. Wil [B] nog een reële winst maken, dan zou de kostprijs van [verweerster], dus de prijs waartegen [verweerster] aan [B] levert, rond Euro 13,- per pallet moeten liggen. U deelde mede niet voor een lager bedrag dan Euro 13,70 aan [B] te kunnen leveren. (...)
Wij verzoeken u dan ook een realistische opstelling in te nemen ten aanzien van de prijs die [B] aan ENCI zal afgeven. Uw prijs van Euro 13,70 lijkt ons in het geheel niet marktconform. (...)"
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 11 maart 2004 heeft [eiseres] [verweerster 1], [verweerster 2] en [betrokkene 1], hierna: [verweerster] c.s., gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en heeft daarbij - samengevat - gevorderd:
I. om ieder der gedaagden afzonderlijk en hoofdelijk te veroordelen om aan [eiseres] alle schade - op te maken bij staat - te betalen die door [eiseres] is geleden of nog zal worden geleden als gevolg van:
(1) het nalaten door [verweerster 1] om gedurende de periode 1990 tot en met 2004 pallets tegen kostprijs aan [B] te leveren;
(2) het weigeren van [verweerster 1] om [eiseres] inzage in haar administratie vanaf 1991 te verstrekken;
(3) de beëindiging door Sappi en ENCI van hun relatie met [B];
II. [verweerster 1] te veroordelen inzage te verschaffen in al haar administratieve bescheiden sedert de oprichting van [B];
III. [verweerster 2] te veroordelen om binnen zes weken na het te wijzen vonnis al haar aandelen in het kapitaal van [B] in eigendom over te dragen aan [eiseres].
1.9 Aan deze vorderingen heeft [eiseres] - voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat [verweerster] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de uit de hiervoor onder 1.5 genoemde samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen waardoor [eiseres] schade heeft geleden.
1.10 [Verweerster] c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd weersproken.
1.11 Na een op 1 september 2004 gehouden comparitie van partijen en verdere conclusiewisseling, heeft de rechtbank bij vonnis van 13 april 2005 (i) [verweerster 1] veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het nalaten door [verweerster 1] om gedurende de periode 1995 tot en met 2004 pallets tegen kostprijs aan [B] te leveren, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (ii) [verweerster 1] veroordeeld om [eiseres] inzage te verschaffen in de boekhouding vanaf 1 januari 1997 zoals in het vonnis nader omschreven, (iii) de vorderingen ten aanzien van [verweerster 2] en [betrokkene 1] afgewezen evenals (iv) de vordering tot overdracht van aandelen in [B]. De rechtbank heeft voorts, onder aanhouding van iedere verdere beslissing [eiseres] toegelaten om te bewijzen dat de handelwijze van [verweerster 1] - het doen van uitlatingen jegens Sappi en ENCI over de (continuïteit van de) productie en leveringen alsmede het in rekening brengen van de hoge, niet marktconforme palletprijzen bij [B] - met zich heeft gebracht dat Sappi en ENCI als afnemers van [B] zijn afgehaakt.
1.12 [Verweerster] c.s. is, onder aanvoering van negen grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's- Hertogenbosch en heeft daarbij - zakelijk weergegeven - geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres]. Dit hoger beroep heeft rolnummer 05/922 gekregen.
1.13 [Eiseres] is eveneens, onder aanvoering van zeven grieven, van het vonnis van de rechtbank van 13 april 2005 in hoger beroep gekomen bij het het gerechtshof te 's -Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot toewijzing van de door haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen. Dit hoger beroep heeft rolnummer 05/1080 gekregen.
1.14 Het hof heeft beide zaken (rolnrs. 05/922 en 05/1080) op verzoek van partijen bij arrest van 29 november 2005 gevoegd.
1.15 [Verweerster] c.s. en [eiseres] hebben elkaars grieven bestreden en hun gevoegde zaken op 29 augustus 2006 bepleit.
1.16 Inmiddels was op verzoek van partijen in eerste aanleg doorgeprocedeerd, alhoewel van het deelvonnis van 13 april 2005 was geappelleerd, en heeft de rechtbank [verweerster 1] bij eindvonnis van 19 juli 2006 uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van alle schade als gevolg van de beëindiging door Sappi en Enci van hun relatie met [B].
1.17 [Verweerster] c.s. zijn, onder aanvoering van één grief, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging daarvan en tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres]. Dit hoger beroep heeft rolnummer 06/1549 gekregen.
1.18 [Eiseres] heeft de grief bestreden en geconcluderd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Daarnaast heeft zij, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel appel ingesteld en gevorderd dat ieder van geïntimeerden, afzonderlijk en hoofdelijk, zal worden veroordeeld aan haar alle schade te betalen die zij heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de beëindiging door Sappi en Enci van hun relatie met [B].
1.19 [Verweerster] c.s. hebben de grieven in het incidenteel appel bestreden.
1.20 Het hof heeft in de gevoegde zaken met de rolnrs. 05/922 en 05/1080 bij arrest van 7 november 2006 - voor zover thans van belang - de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte en [eiseres] bewijs opgedragen als in het dictum van dat tussenarrest opgenomen.
1.21 Na getuigenverhoor en stukkenwisseling hebben partijen wederom gepleit in de gevoegde zaken met de nummers 05/922 en 05/1080 en tevens in het hoger beroep met nummer 06/1549.
1.22 Op 8 april 2008 heeft het hof eindarrest (hierna eindarrest 1) gewezen in de gevoegde zaken 05/922 en 05/1080, en daarbij deze zaken vernummerd tot respectievelijk HD 103.002.128 en HD 103.002.267.
In de zaak met nummer HD 103.002.128 ([verweerster] c.s. tegen [eiseres]) heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 13 april 2005 vernietigd voor zover [verweerster 1] daarbij is veroordeeld tot schadevergoeding aan [eiseres] alsmede tot het verstrekken van inzage in de boekhouding en heeft het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze beide vorderingen van [eiseres] afgewezen en voorts afgewezen hetgeen door [verweerster] c.s. meer of anders is gevorderd in hoger beroep.
In de zaak met nummer 103.002.267 ([eiseres] tegen [verweerster] c.s.) heeft het hof het hoger beroep van [eiseres] voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, ongegrond verklaard.
1.23 Bij afzonderlijk arrest van eveneens 8 april 2008 (hierna: eindarrest 2) heeft het hof in de zaak met rolnummer 06/1549, vernummerd tot HD 103.004.457, het vonnis van de rechtbank van 19 juli 2006 vernietigd voor zover [verweerster 1] daarbij is veroordeeld tot schadevergoeding en betaling van proceskosten aan [eiseres] en in zoverre opnieuw rechtdoende ook de vordering van [eiseres] tegen [verweerster 1] afgewezen en het vonnis voor het overige bekrachtigd.
1.24 [Eiseres] heeft tijdig(7) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 7 november 2006 en tegen de beide eindarresten van 8 april 2008.
[Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] c.s. nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen en diverse subonderdelen.
2.2 Onderdeel I is allereerst gericht tegen rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest van 7 november 2006, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Partijen strijden over de vraag of de samenwerkingsafspraken van 27 november 1990 waarnaar in het opschrift van het Aanhangsel wordt verwezen zijn gesloten tussen [eiseres] en [verweerster 1] (zoals [eiseres] aanvoert), dan wel of deze zijn gesloten tussen [verweerster 1] en [A] (zoals [verweerster 1] stelt).
Het opschrift van het Aanhangsel geeft daar over niet zonder meer uitsluitsel. Weliswaar zijn - naar de partijen tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben verklaard - [eiseres] en [verweerster 1] de oprichters/bestuurders van [B], maar dat impliceert nog niet dat dan ook tussen hen de afspraken zijn gemaakt over de prijzen die [verweerster 1] jegens [B] zou berekenen. Uit het Aanhangsel zou kunnen worden opgemaakt dat vanaf 1 januari 1995 de aanlevering van het hout voor de pallets (ook) door [verweerster 1] zou gaan geschieden, terwijl voordien de houtleveranties niet door haar geschiedden maar door [A].
Uit de verslagen over de beoogde samenwerking uit 1988 blijkt immers dat het toen de bedoeling was dat [A] het hout zou gaan leveren, terwijl uit het Aanhangsel blijkt dat personeelsleden van [eiseres] (een zager/schaver en een assistent zager/- schaver en een chauffeur) zouden worden overgenomen door [verweerster 1], terwijl bovendien "[u]iterlijk 1 januari 1995 na inventarisatie door beide partijen [verweerster] het dan nog bij [eiseres] aanwezige pallethout van [eiseres] [zal] overnemen tegen de dan geldende marktprijs voor die kwaliteit hout". Uit dit alles lijkt te kunnen worden afgeleid dat, toen de samenwerking in 1990 een aanvang nam, het hout werd aangeleverd door [A], terwijl met dat hout door [verweerster 1] de pallets werden vervaardigd.
Van dit alles uitgaande ligt het dan ook voor de hand dat de samenwerkingsovereenkomst is gesloten tussen [verweerster 1] en [A], en de rechtbank is daarvan ook uitgegaan.
[eiseres] heeft dat oordeel met een grief bestreden. De lezing van [eiseres] kan echter gelet op het bovenstaande niet zonder meer worden aanvaard, zodat het aan [eiseres] is te bewijzen dat de overeenkomst van 1990, waarnaar het Aanhangsel van 1995 verwijst, werd gesloten tussen [verweerster 1] en [eiseres]. [Eiseres] zal gelet op haar daartoe strekkend aanbod tot dit bewijs worden toegelaten."
2.2 Het onderdeel, dat onder A in het algemeen klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder begrijpelijke althans toereikende motivering aan [eiseres] te bewijzen heeft opgedragen dat de overeenkomst van (november) 1990, waarop het Aanhangsel van 1995 voortbouwt, werd gesloten tussen [verweerster 1] en [eiseres], valt vervolgens uiteen in vier subonderdelen, die weer uit diverse subsubonderdelen bestaan.
2.3 Alvorens ik deze bespreek, stel ik voorop dat de bestreden rechtsoverweging een oordeel van het hof behelst over de vraag tussen welke partijen de samenwerkingsovereenkomst van 1990 is gesloten, uitmondend in een bewijsopdracht aan [eiseres] om haar standpunt dienaangaande te bewijzen. Over dit, feitelijke, oordeel kan in cassatie slechts beperkt worden geklaagd. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat de bestreden rechtsoverweging moet worden beschouwd als een samenhangend geheel en niet als een verzameling van losstaande volzinnen, en tevens dat het hof vrij is in de keuze en waardering van de in het geding gebrachte standpunten en stukken, zij het dat zijn beslissing zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang(8).
2.4 Volgens het eerste subonderdeel laat het opschrift van het Aanhangsel (zeker zonder nadere motivering) geen andere uitleg toe dan dat het Aanhangsel ziet op al in november 1990 tussen [eiseres] en [verweerster 1] gemaakte samenwerkingsafspraken inzake [B].
Subonderdeel 2 voegt daaraan toe dat daarbij door het hof niet, althans onvoldoende, een aantal feiten en omstandigheden is verdisconteerd, te weten allereerst (in het eerste subsubonderdeel) dat het hof in rechtsoverweging 4.6 al had beslist dat het Aanhangsel afspraken tussen [eiseres] en [verweerster 1] behelst die zien op hun samenwerking voor de aan [B] te leveren palletproductie en niet op hun hoedanigheid als [B]-bestuurders.
2.5 Ik bespreek deze klachten gezamenlijk.
In de bestreden rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest heeft het hof aan de hand van de tekst van het opschrift van het Aanhansel en de voorgeschiedenis uit 1988 van de beoogde samenwerking voorshands geoordeeld dat de samenwerkingsovereenkomst is gesloten tussen [verweerster 1] en [A] en dat de lezing van [eiseres] niet zonder meer kan worden aanvaard, zodat zij tot het door haar aangeboden bewijs wordt toegelaten.
Dit oordeel, waarin met zoveel woorden mede rekening is gehouden met de door partijen naar voren gebrachte omstandigheden, is aldus voldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat [eiseres] het opschrift van het Aanhangsel zelf eenduidig acht, laat onverlet dat de tekst voor mererlei uitleg vatbaar is. Voorts is het feit dat het hof in rechtsoverweging 4.6 heeft geoordeeld dat het Aanhangsel zelf ziet op afspraken tussen [eiseres] en [verweerster 1] over de palletproductie in [B], niet doorslaggevend voor de vraag tussen wie de afspraken uit 1990 zijn gemaakt. Laatstgenoemde afspraken zijn niet overgelegd en [verweerster] c.s. hebben betwist dat zij bestaan(9).
De klachten falen mitsdien.
2.6 Volgens de overige subsubonderdelen heeft hof voorts bij zijn oordeel niet, althans onvoldoende, verdisconteerd dat het door partijen ondertekende Aanhangsel dwingend bewijs oplevert, dat [eiseres] zich uitdrukkelijk heeft beroepen op erkenning namens [verweerster 1] van het feit dat [eiseres] haar contractspartij was bij de op [B] betrekking hebbende samenwerkingsafspraken van november 1990, dat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat sinds de oprichting van [B] alle contacten met [verweerster 1] over de samenwerking in en afzet door [B] met haar en dus niet meer met [A] plaatsvonden en dat door [verweerster] c.s. niet is gesteld dat [A] vanaf november 1990 de contractspartij van [verweerster 1] was of bleef, maar dat [verweerster] c.s. daartoe steeds [B] heeft genoemd, zodat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.
2.7 Ook deze klachten falen.
Het feit dat [eiseres] en [verweerster 1] het in 1995 opgestelde Aanhangsel hebben ondertekend brengt niet noodzakelijk mee dat tussen hen ook de samenwerkingsafspraken van 27 november 1990 - waarnaar in het Aanhangsel wordt verwezen - zijn gemaakt.
Met betrekking tot de klacht dat [verweerster] ter gelegenheid van het aan onderhavige procedures voorafgaande kort geding heeft erkend dat de prijsafspraken tussen haar en [eiseres] golden, wijs ik erop dat voor een erkenning in de zin van art. 154 lid 1 Rv Pro. is vereist dat die erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens het tweede lid van dat artikel kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen(10).
2.8 In de kortgedingprocedure is geen onderscheid gemaakt tussen [eiseres] en haar dochter, [A]. In de pleitaantekeningen van mr. Thomassen is het volgende opgenomen:
"Aanvankelijk is tussen [eiseres] en [verweerster] overeengekomen (let wel: niet tussen [verweerster], [eiseres] en [B]), dat [eiseres] aan [verweerster] het hout zou leveren voor de fabricage van pallets, dat [verweerster] dat hout zou verwerken, en dat die pallets zouden worden verkocht en geleverd aan [B] [...]."(11)
Nu tussen partijen vaststaat dat bedoelde houtproducten tot 1995 werden geleverd door [A](12), wordt in genoemde pleitnota met [eiseres] klaarblijkelijk dochtermaatschappij [A] bedoeld.
2.9 Voor zover de klacht betoogt dat [verweerster] ter comparitie van 1 september 2004 een gerechtelijke erkentenis heeft afgelegd inhoudende dat [eiseres] en niet [A] partij was bij de prijsafspraak, mist deze feitelijke grondslag. De door de klacht aangehaalde verklaring van [betrokkene 5] bevat de volgende passage:
"Het is juist dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] destijds middels hun BV's een samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan die tot de oprichting van [B] heeft geleid. Daarbij zou de pallet en het hout tegen kostprijs worden ingebracht en aan het einde van het jaar zou ieder van de deelnemende bedrijven 50% van de winst ontvangen.(13)"
Daarin valt geen uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning te lezen van de stelling dat [eiseres] en niet [A] partij was bij bedoelde prijsafspraak.
2.10 Het hof heeft ten slotte art. 24 Rv Pro. niet geschonden door de rechtsstrijd van partijen te formuleren als het heeft gedaan in de eerste volzin van de bestreden rechtsoverweging. De formulering strookt met de gemotiveerde betwisting door [verweerster] c.s. van de stellingen van [eiseres] op dit punt(14).
2.11 Subonderdeel 2 bouwt op het eerste subonderdeel voort en betoogt dat het hof tot uitgangspunt had moeten nemen dat de positie van [eiseres] en [verweerster 1] als oprichter/aandeelhouder en bestuurder van [B] impliceert dat de samenwerkingsafspraken over productie, prijzen en afzet van pallets voor en door [B] tussen hen beide zijn gemaakt.
2.12 Het subonderdeel faalt. Het hof heeft dienaangaande voldoende begrijpelijk gemotiveerd geoordeeld dat de tekst van het Aanhangsel en de voorgeschiedenis van de in 1990 gemaakte afspraken ook in een andere richting kunnen wijzen. Dan is ook begrijpelijk dat [eiseres] met het bewijs van haar stelling wordt belast.
Dit wordt niet anders door de vervolgens in drie subsubonderdelen opgesomde omstandigheden.
2.13 Volgens subonderdeel 3 vormt het feit dat [A] tot 1995 het voor de palletproductie benodigde hout aan [verweerster 1] leverde, geen relevante aanwijzing voor het oordeel van het hof dat [eiseres] geen partij was bij de overeenkomst van 1990.
2.14 Deze klacht stuit af op het karakter van het oordeel dat, zoals gezegd, feitelijk is en derhalve in cassatie beperkt toetsbaar. Het oordeel van het hof dat de leveringsrelatie rond het pallethout een aanwijzing kan zijn voor het feit dat ook andere afspraken rond de productie van de pallets met [A] in plaats van [eiseres] waren gemaakt, is in het licht van de stukken niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.
2.15 Het vierde subonderdeel, dat op de voortgaande subonderdelen voortbouwt, deelt het lot daarvan.
2.16 Onderdeel 1 onder B richt zich in drie subonderdelen tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 7.2 van zijn eindarrest 1 dat [eiseres] niet in het bewijs is geslaagd. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:
"Wat betreft de bewijsopdracht onder 1 (dat de overeenkomst van 1990, waarop het Aanhangsel van 1995 voortbouwt, wersd gesloten tussen [verweerster 1] en [eiseres], rov. 7.1, toev.W-vG)) heeft [eiseres] aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen zou blijken dat na de herstructurering van de [eiseres] groep en na de oprichting van [eiseres] in 1990 [eiseres] de wederpartij van [verweerster 1] werd. Uit de door de getuigen afgelegde verklaringen kan dat echter niet worden afgeleid, omdat die getuigen daarover niet specifiek verklaren, behoudens de getuige [betrokkene 4]. Deze getuige verklaart echter niet meer dan dat de overeenkomst van 1990 gesloten is tussen [verweerster 1] en [eiseres], maar licht dat op geen enkele manier nader toe.
Het beroep dat wordt gedaan op de door [betrokkene 4] overgelegde akte faalt evenzeer. Deze akte betreft weliswaar een afspraak tussen [eiseres] en [verweerster 1], maar heeft er betrekking op dat die partijen "een regeling wensen te treffen voor het geval in de algemene vergadering van aandeelhouders der vennootschap de stemmen staken", waarbij het bij "de vennootschap" gaat om [B]. Inhoudelijke afspraken over samenwerking bevat de akte niet.
In het onder (1) opgedragen bewijs is [eiseres] dus niet geslaagd."
2.17 Het eerste subonderdeel neemt tot onjuist uitgangspunt dat de in het tussenarrest onder 4.7 geformuleerde bewijsopdracht geen eindbeslissing was. Immers, zoals het hof zelf - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 7.3 van eindarrest 1 oordeelt, heeft het hof in het tussenarrest (laatste alinea van rechtsoverweging 4.7) overwogen dat behoudens door [eiseres] te leveren tegenbewijs ervan uit moet worden gegaan dat [eiseres] bij de overeenkomst van 1990 géén partij was. Een dergelijk uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geformuleerd oordeel over de bewijslastverdeling is een eindbeslissing en gold in appel daarom als afgedaan(15). Het subonderdeel klaagt niet dat uit de door [eiseres] betrokken stellingen evident volgt dat die eindbeslissing op een juridische of feitelijke misslag berust in welk geval het hof had moeten ingaan op stellingen die na de eindbeslissing met betrekking tot het door die beslissing bestreken onderwerp worden ingebracht(16).
2.18 Het tweede en derde subonderdeel, die de bewijswaardering door het hof van hetgeen getuige [betrokkene 4] uit eigen wetenschap heeft verklaard en van de door deze aangeleverde akte alsmede van de verklaring van getuige [betrokkene 6] bestrijden, stuiten af op de regel dat de feitenrechter vrij is in de waardering van (getuigen)bewijs alsmede op de omstandigheid dat het hof heeft gemotiveerd waarom hij een en ander niet doorslaggevend acht.
2.19 Onderdeel 1 faalt derhalve.
2.20 Onderdeel II richt zich - in de kern - tegen rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"De stelling van [eiseres] dat partijen in de periode 1990-1995 hadden afgesproken dat de pallets tegen "werkelijke" kostprijs aan [B] zouden worden geleverd is door haar niet met stukken onderbouwd. Ze stelt immers dat de stukken die betrekking hebben op het overleg tussen [verweerster 1] en [A] niet van belang zijn voor de afspraken die in 1990 gemaakt zijn. Ook uit het Aanhangsel kan niet worden opgemaakt dat voordien een dergelijke afspraak gold. [Verweerster 1] heeft dit ontkend. [Eiseres] zal dit dan ook zoals aangeboden dienen te bewijzen.
2.21 Ook dit onderdeel bevat een algemene in sub- en subsubonderdelen onderverdeelde klacht onder A over de bewijsopdracht dat voormeld oordeel onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
2.22 Volgens het eerste subonderdeel is het hof voorbij gegaan aan essentiële, werkelijke uitlatingen en stellingen van [eiseres] over het cruciale belang van de samenwerkingsafspraken uit 1988 voor de in 1990 gesloten overeenkomst, waarbij het subonderdeel in vijf subsubonderdelen vijf uitlatingen en stellingen noemt. Het tweede subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van essentiële, werkelijke uitlatingen en stellingen van [eiseres] over het karakter en het verloop van de onderhandelingen over het in de daarna volgende periode te hanteren maakloon van de pallets.
2.23 Onderdeel III, dat onder A voortbouwt op en verwijst naar de twee subonderdelen van onderdeel IIA, is gericht tegen rechtsoverweging 4.11 van het tussenarrest en betoogt - samengevat - dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd. Aldaar heeft het hof - voor zover thans van belang - als volgt geoordeeld:
tussenarrest
"4.11 Naar het oordeel van het hof kan voorts uit het Aanhangsel niet worden opgemaakt dat de door [eiseres] gestelde, in 1990 gemaakte, afspraak over de kostprijs ook daarna nog gelding had. Het Aanhangsel bevat gedetailleerde prijsafspraken en stelt bovendien dat "alle overige aanbiedingen en calculaties hierbij hun geldigheid [verliezen]". Ook bevat het Aanhangsel onder I de afspraak dat het [eiseres] vrijstaat nog meer potentiële klanten aan te brengen waarbij [verweerster] zich verplicht de overige pallets "tegen kostprijs" aan te bieden. Hierbij wordt in het geheel niet verwezen naar de voorafgaande berekeningen, zodat niet zonder meer aannemelijk is dat met die berekeningen óók op een kostprijs als door [eiseres] gesteld werd gedoeld.
Daarnaast is door de vertegenwoordiger van [eiseres] tijdens het pleidooi erkend dat regelmatig onderhandelingen werden gevoerd over het in de daarna volgende periode te hanteren maakloon voor de pallets;.dergelijke onderhandelingen lijken overbodig wanneer partijen hebben afgesproken dat tegen kostprijs zal worden geleverd.
Voorts ondersteunt ook de brief van 7 augustus 2002 (zoals geciteerd in 4.2.(e)) de stellingen van [eiseres] niet zonder meer. In die brief wordt immers door [B] voorgesteld "voortaan" (cursivering hof) "tegen nacalculatorische (= werkelijke) kostprijs" af te rekenen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat voordien niet tegen een dergelijke werkelijke kostprijs werd afgerekend.
Ook de correspondentie tussen de raadslieden van partijen, waarin onder andere wordt gesteld dat van [verweerster 1], mocht worden verlangd tegen een lagere prijs dan de kostprijs af te rekenen om met andere potentiële leveranciers te kunnen concurreren draagt niet bij aan de stellingen van [eiseres]. Daaruit lijkt immers te kunnen worden afgeleid dat van [verweerster 1] zelfs een lagere prijs dan de kostprijs kon worden verlangd wanneer dat in het belang van [B] noodzakelijk was.
Weliswaar is het - ondanks de hiervoor genoemde overwegingen - niet uitgesloten dat naast de gedetailleerde afspraken in het Aanhangsel, en de periodieke onderhandelingen over de prijs tussen partijen, partijen nog een nadere afspraak hadden, inhoudende dat - wat partijen ook had afgesproken in het Aanhangsel en in hun periodieke overleg over de prijs - in ieder geval door [verweerster 1] tegen kostprijs zou worden geleverd aan [B], maar dat is niet zonder meer aannemelijk en dient dan door [eiseres] te worden bewezen, zoals door [eiseres] ook aangeboden."
2.24 Ik behandel de onderdelen II en III onder A gezamenlijk.
De bestreden rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 van het tussenarrest maken deel uit van de behandeling door het hof in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.12 van de vraag wat tussen partijen is overeengekomen inzake het hanteren van een kostprijs door [verweerster 1] jegens [B]. Het hof heeft dienaangaande allereerst onder 4.10 geoordeeld dat [eiseres] heeft gesteld dat partijen in de periode 1990-1995 hadden afgesproken dat de pallets tegen de werkelijke kostprijs aan [B] zouden worden geleverd, dat zij deze stelling niet met stukken heeft onderbouwd, dat [verweerster 1] de stelling heeft betwist en dat [eiseres] haar stelling dient te bewijzen.
Deze toepassing van de hoofdregel van stelplicht en bewijslast is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In deze motivering ligt een verwerping van de in de subsubonderdelen genoemde stellingen besloten.
2.25 Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.11 een aantal stellingen, uitlatingen en producties van [eiseres] tegen het licht gehouden om te beoordelen of de door haar gestelde, in 1990 gemaakte, afspraak over de kostprijs ook daarna nog gelding had en heeft het hof geoordeeld dat deze niet tot een ander oordeel leiden over de bewijsopdracht aan [eiseres]. Ook dit oordeel is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, door het hof toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. Voor zover de klachten zo begrepen moeten worden dat het hof verplicht was gedetailleerd op alle door [eiseres] aangevoerde stellingen in te gaan, gaan zij uit van motiveringseisen die geen steun vinden in het recht.
Voor het overige is de uitleg van de correspondentie voorbehouden aan de feitenrechter.
De onderdelen II en III onder A falen mitsdien. Subonderdeel IIB mist zelfstandige betekenis.
2.26 Onderdeel III onder B komt met vier subonderdelen op tegen rechtsoverweging 7.4 van eindarrest 1, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
"Ook in de bewijsopdracht onder (3) acht het hof [eiseres] niet geslaagd.
Door de getuigen wordt bevestigd dat periodiek overleg plaatshad over de kostprijs. De getuige [betrokkene 7] verklaart dat vaststelling van de prijzen die door [B] werden gerekend gebeurde op basis van kostprijscalculaties opgesteld door [verweerster]. Ook de andere getuigen hebben verklaard dat periodiek overleg plaatshad over de kostprijs. Weliswaar verklaart de getuige [betrokkene 7] dat [verweerster] tegen hem heeft gezegd "je meent toch niet dat ik krom ga liggen om de zakken van de familie [van betrokkene 2] te vullen", en dat hij daaruit begreep dat [verweerster] een verkapte winstopslag opnam in zijn kostprijscalculaties, maar niet alleen gaat het daarbij om een conclusie van deze getuige, die conclusie is bovendien niet zonder meer evident. Uit de eigen stellingen van [eiseres] blijkt dat de Holding van mening was dat de te berekenen prijs lager zou moeten zijn dan de kostprijs als dat nodig was om tegen een concurrerende prijs te kunnen leveren (zie bijvoorbeeld de brief van [betrokkene 2] van 29 oktober 2002, productie 3/2 bij de akte van 21 april 2004). De opmerking van [verweerster] kan ook zo begrepen worden dat hij niet bereid was om tot een dergelijke, hem verlies opleverende, ingreep - waartoe de afspraken tussen partijen naar het oordeel van het hof in ieder geval niet verplichtten - over te gaan.
Ook de berekeningen van de door de Holding ingeschakelde accountant kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Niet alleen worden deze weersproken door de bevindingen van de accountant van [verweerster 1], maar bovendien heeft [eiseres] de stelling van [verweerster] c.s. tijdens het pleidooi dat die (tot aanzienlijke winsten concluderende) bevindingen niet te verenigen zijn met de (beperkte) winsten die blijkens de jaarrekeningen door [verweerster 1] werden behaald, in het geheel niet weersproken.
Er moet dan ook van worden uitgegaan dat tussen partijen weliswaar de afspraak bestond dat [verweerster 1] de pallets tegen kostprijs zou leveren, maar dat die kostprijs periodiek voorwerp was van overleg tussen partijen, waarbij uiteindelijk steeds overeenstemming werd bereikt door partijen. Daarbij ging het om een kostprijs voor de toekomst, waarbij - zoals ook uit het Aanhangsel blijkt - niet alle prijsontwikkelingen in die periode werden doorberekend. Door geen van de getuigen is verklaard, en ook overigens blijkt uit de stukken niet, dat in al de jaren dat de afspraak liep achteraf nog eens werd bepaald wat dan effectief de kostprijs was geweest. In de afspraken over de kostprijs tussen partijen zat dus een zekere marge in verband met de onzekerheid van de prijsontwikkelingen in de daaropvolgende periode. Partijen moeten dan ook met de afspraken op de koop toe hebben genomen dat de ene keer de uiteindelijke kostprijs voor [verweerster 1] wat gunstiger uitviel dan tot uitgangspunt was genomen, terwijl andere keren het omgekeerde het geval zal zijn geweest. De stelling van [eiseres] dat er maar een kostprijs is kan dan ook in ieder geval voor deze situatie niet worden aanvaard."
2.27 Volgens het eerste subonderdeel heeft het hof uit het oog verloren dat de hier aan de orde zijnde bewijsopdracht slechts tot onderwerp had of tussen [eiseres] en [verweerster 1] in de periode 1995 t/m 2002 - naast de bepalingen van het Aanhangsel en de uitkomst van het periodieke prijsoverleg - ook nog een kostprijsafspraak gold. Volgens het subonderdeel is dat bewijs in ieder geval ook volgens het hof geleverd. Ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, aldus het subonderdeel, heeft het hof echter vervolgens de (nog) niet aan de orde zijnde twistvraag beantwoord of de feitelijk door [verweerster 1] aan [B] berekende prijzen met de bewezen kostprijsafspraak in overeenstemming waren, hetgeen een ongeoorloofde verrassingsbeslissing is.
2.28 De veronderstelling van het subonderdeel dat het hof [eiseres] geslaagd heeft geacht in de in de laatste alinea van rechtsoverweging 4.11 van het tussenarrest omschreven bewijsopdracht en die het hof in rechtsoverweging 7.1 onder (3) heeft herhaald, berust op een onjuiste lezing van de eerste alinea van de bestreden rechtsoverweging 7.4.
Verder heeft [eiseres] zelf de vraag aan de orde gesteld of de door [verweerster 1] berekende prijzen conform afspraak waren; zij stelde immers dat [verweerster] c.s. jegens haar stelselmatig wanprestatie danwel onrechtmatige daden had gepleegd door een hogere (kost)prijs voor de pallets in rekening te brengen dan was afgesproken(17). Het bestreden oordeel kan dus niet als verrassingsbeslissing worden aangemerkt.
2.29 De subonderdelen 2-4 klagen dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering het essentiële betoog van [eiseres] heeft gepasseerd inzake de strekking en het verloop van het periodieke prijsoverleg en inzake haar inzagevordering, voorts voorbij is gegaan aan het betoog van [eiseres] over een met effectieve nacalculatie overeenstemmende kostprijs en ten slotte een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven inzake de uiteenlopende bevindingen van de respectieve accountants van partijen.
2.30 De subonderdelen falen.
Het hof heeft, mede op basis van hetgeen de getuigen hebben verklaard, uitgebreid en begrijpelijk gemotiveerd geoordeeld over het periodiek overleg tussen partijen over de kostprijs, de betekenis van die term(18) en waarom het voorbijgaat aan de door [eiseres] overgelegde accountantsonderzoeken. In die motivering behoefde het hof niet ook de boekeninzage-vordering van [eiseres] te betrekken, nu boekeninzage eerst nut heeft wanneer de maatstaf aan de hand waarvan de boeken zullen worden beoordeeld (in dezen: het begrip 'kostprijs') vaststaat.
2.31Onderdeel IV bouwt voort op de falende onderdelen I-III, zodat het reeds daarom niet kan slagen.
2.32 Onderdeel V is in subonderdeel A gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van eindarrest 2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.4. In dit hoger beroep is slechts aan de orde [de vordering tot schadevergoeding voortvloeiend uit de beëindiging door Sappi en ENCI van hun relatie met [B]] voor zover gericht tegen [verweerster 1]; alle overige vorderingen zijn reeds in het tussenvonnis afgehandeld door de rechtbank, en daartegen stond thans geen hoger beroep meer open, nu tegen dat tussenvonnis reeds eerder appel was ingesteld.
Dit laatste betekent dat de grieven die [eiseres] thans (opnieuw) aanvoert tegen de oordelen van de rechtbank in het vonnis van 13 [april] 2005 niet (opnieuw) kunnen worden behandeld. Het hof heeft inzake deze grieven reeds geoordeeld in het arrest van heden gewezen in de gevoegde zaken 05/922 en 05/1080."
2.33 Het subonderdeel betoogt dat voor behandeling nog ruimte was, nu de negatieve beslissing ten aanzien van de mede-aansprakelijkheid van [verweerster 2] en (de erven) [verweerster] weliswaar een eindbeslissing was, maar deze niet in het dictum van vonnis is opgenomen en daarmee niet is uitgemond in een deelvonnis ten aanzien van de desbetreffende vordering van [eiseres].
2.34 Het subonderdeel stuit af op de vaste rechtspraak dat wie eenmaal, voordat het eindvonnis is gewezen, in zijn hoger beroep tegen een tussenvonnis is ontvangen, in een later stadium van het geding niet meer tegen in dat tussenvonnis voorkomende eindbeslissingen kan opkomen. Immers, tussentijds appel doorbreekt de continuïteit van het processueel debat en schaadt in zoverre het belang dat de wederpartij met het oog op de inrichting van haar stellingen heeft bij een ordelijk verloop van dat debat. Van de partij die in haar belang van de in de wet gegeven mogelijkheid tot het instellen van zulk een appel gebruik maakt, mag dan ook worden gevergd dat zij daarbij al haar bezwaren tegen de in het bestreden tussenvonnis gegeven eindbeslissingen aan de appelrechter voorlegt, ook die welke slechts mogelijkerwijs in een later stadium van het processueel debat belang krijgen(19). Daarbij maakt het geen verschil of de eindbeslissingen in het dictum of in de overwegingen zijn opgenomen(20).
2.35 Subonderdeel V(B) is in de kern gericht tegen rechtsoverweging 4.6 van eindarrest 2.
Voor een goed begrip citeer ik ook het oordeel van het hof onder 4.5:
"4.5. De grief van [verweerster] c.s. richt zich niet tegen de inhoud van de bewijsopdracht die de rechtbank in het tussenvonnis aan [eiseres] had verstrekt. [Verweerster] c.s. stelt dat de rechtbank ten onrechte [eiseres] in haar bewijsopdracht geslaagd heeft geacht, en merkt in haar pleitnota op dat als komt vast te staan dat [verweerster 1] de prijsafspraken met [B] en/of [eiseres] niet heeft geschonden, dan het feit dat afnemers van [B] hebben afgehaakt op grond van de door [B] aan hen berekende prijs niet aan [verweerster 1] kan worden toegerekend, althans dat er dan geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad van [verweerster 1].
Het hof acht dat standpunt van [verweerster] c.s. juist. In het heden gewezen arrest van het hof in het door [verweerster 1] en [eiseres] ingestelde hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank is het hof tot het eindoordeel gekomen dat [eiseres] er niet in was geslaagd te bewijzen dat in de periode 1995-2002 [verweerster 1] en [eiseres], naast de gedetailleerde afspraken neergelegd in het Aanhangsel en de periodieke onderhandelingen over de prijs tussen partijen, nog een nadere afspraak hadden, inhoudende dat in ieder geval door [verweerster 1] tegen kostprijs zou worden geleverd aan [B].
De consequentie daarvan is, dat [eiseres] aan [verweerster 1] niet kan verwijten dat [verweerster 1] te hoge prijzen in rekening heeft gebracht bij [B]; die prijzen zijn immers in onderling overleg vastgesteld.
4.6. In dit gedeelte van de bewijsopdracht is [eiseres] dus naar het oordeel van het hof niet geslaagd, zodat het hof wat dat betreft tot een ander oordeel komt dan de rechtbank. Ook als moet worden aangenomen dat [verweerster] uitlatingen over de continuïteit heeft gedaan zoals door [eiseres] is gesteld, dan is dat niet voldoende voor toewijzing van de vordering van [eiseres] die thans in het geding is.
Immers, in de eerste plaats heeft de rechtbank de Holding opgedragen de handelwijze van [verweerster 1] te bewijzen - waarbij die handelwijze uit twee onderdelen bestond, te weten het berekenen van te hoge prijzen en daarnaast het doen van uitlatingen over de continuïteit - zodat in ieder geval die handelwijze in haar totaliteit niet bewezen is. In de tweede plaats kan uit de verklaringen van de getuigen niet zonder meer worden afgeleid dat, wanneer de te hoge prijs zou worden weggedacht, alleen de uitlatingen over de continuïteit de betrokken bedrijven al zouden doen afhaken.
Anders dan de rechtbank acht het hof [eiseres] dus niet geslaagd in het opgedragen bewijs."
2.36 Het eerste subsubonderdeel bouwt voort op onderdeel III en deelt mitsdien zijn lot.
2.37 Volgens het tweede subsubonderdeel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de bewijsopdracht zoals verwoord in rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis en/of heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op de essentiële stelllingen van [eiseres] inzake aparte aansprakelijkheidsgronden resp. de afwezigheid van een tweeledige/cumulatieve bewijsopdracht.
2.38 In haar vonnis van 13 april 2005 heeft de rechtbank - voor zover thans van belang - het volgende overwogen:
"3.5 Ten derde heeft [eiseres] gesteld dat de handelwijze van [verweerster] - het doen van uitlatingen over de (continuïteit van de) productie en leveringen alsmede het in rekening brengen van te hoge niet-conforme palletprijzen bij [B] - met zich heeft gebracht dat Sappi en Enci als afnemers van [B] zijn afgehaakt. Daarmee is [verweerster] volgens [eiseres] toerekenbaar tekort geschoten in haar uit de afspraken met [eiseres] voortvloeiende verplichting om te streven naar continuering van de relatie tussen [B] enerzijds en Sappi en Enci anderzijds. Nu [verweerster] c.s. die stelling van [eiseres] gemotiveerd hebben betwist en [eiseres] expliciet heeft aangeboden bedoelde stelling te bewijzen, zal de rechtbank haar daartoe toelaten."
2.39 [Verweerster] c.s. hebben het door de rechtbank aldus aan [eiseres] opgedragen bewijs in hun conclusie na enquête bestempeld als een tweeledige bewijsopdracht. [Eiseres] heeft deze lezing bestreden en in haar memorie van antwoord in het door [verweerster] c.s. ingestelde hoger beroep in de zaak met rolnummer 06/1549 gesteld dat zij slechts diende te bewijzen dat de handelwijze van [verweerster] met zich heeft gebracht dat Sappi en Enci als afnemers van [B] zijn afgehaakt (onder 29 e.v.).
2.40 Binnen dit door het partijdebat gegeven kader mocht het hof zijn eigen oordeel vormen over de inhoud van de bewijsopdracht, zonder gebonden te zijn aan de door partijen verdedigde uitleg(21). Het, feitelijke, oordeel van het hof is, mede gelet op de tussen liggende strepen opgenomen omschrijving door de rechtbank van "de handelwijze van [verweerster]", niet onbegrijpelijk en voldoende toereikend gemotiveerd.
2.41 Tenslotte klaagt het derde subsubonderdeel dat het hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd is voorbijgegaan aan haar beroep op het arrest Utimaco/D&R(22), welk beroep had moeten leiden tot heroverweging van de juistheid van de in rechtsoverweging 3.5 bedoelde bewijsopdracht, althans tot herformulering daarvan.
2.42 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.6 blijkt, heeft het hof geoordeeld dat ook als moet worden aangenomen dat [verweerster] uitlatingen over de continuïteit heeft gedaan zoals door [eiseres] is gesteld, dat niet voldoende is voor toewijzing van de vordering van [eiseres] omdat uit de verklaringen van de getuigen niet zonder meer kan worden afgeleid dat, wanneer de te hoge prijs zou worden weggedacht, alleen de uitlatingen over de continuïteit de betrokken bedrijven al zouden doen afhaken.
Uit deze overweging blijkt dat het hof naar aanleding van de door [eiseres] voorgestane(23) niet-cumulatieve bewijsopdracht heeft vastgesteld dat het slagen in een dergelijke bewijsopdracht niet tot een ander resultaat zou leiden. Het subsubonderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.
2.43 Nu alle onderdelen falen dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de arresten van het hof Den Bosch van 7 november 2006 inzake nrs. 05/922 en 05/1080 en van 8 april 2008 in de zaak met nummer 06/1549, rov. 4.2 onder a t/m f.
2 Zie bijv. de memorie van grieven in de zaak met rolnummer 05/1080 onder 6 en de memorie van antwoord in de zaak met rolnr. 05/922 onder 20 en 22.
3 Overgelegd in eerste aanleg bij akte van 21 april 2004.
4 Productie 1.6 bij de akte van 21 april 2004.
5 Productie 5.1 bij de akte van 21 april 2004.
6 Productie 5.3 bij de akte van 21 april 2004.
7 De cassatiedagvaarding is op 8 juli 2008 uitgebracht. De door partijen aangeleverde procesdossiers zijn onvolledig en zowel in het A- als B-dossier zijn verschillende stukken voorzien van aantekeningen. In het procesdossier van [eiseres] ontbreken haar akte tot opgave getuigen van 28 september 2005, haar memorie van antwoord inzake 05/922 van 21 maart 2006, het proces-verbaal van pleidooi van 29 augustus 2006, en de schriftelijke dupliek van [verweerster] van 26 juni 2009. In het procesdossier van [verweerster] c.s. ontbreken de betekeningsstukken, de producties bij haar CvA, de brief van [eiseres] met bijlagen aan het hof van 22 augustus 2006, en een namens verweerders ingediende akte houdende producties van 24 april 2007.
8 Vgl. HR 16 oktober 1998, LJN ZC2743 (NJ 1999, 7).
9 MvA inzake 05/1080, p. 2, 3, 12 en 13; pleitnota mr. Thomassen 29 augustus 2006, p. 6, 3e alinea; memorie na enquête inzake 05/922, p. 5, 2e alinea.
10 HR 17 februari 2006, LJN AU4616 (NJ 2006, 156). Zie ook Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 114.
11 Pleitaantekeningen mr. Thomassen voor de zitting van 10 december 2003, CvA (A-dossier) prod. 2, p. 2, 3e alinea.
12 In de cassatiedagvaarding onder 3 bevestigt [eiseres] expliciet dat [A] tot begin 1995 het hout voor de pallets aanleverde.
13 Proces-verbaal van comparitie na antwoord, 1 september 2004, p. 2
14 Zie de verwijzingen in de s.t. van [verweerster] c.s. onder 12.
15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009 4, nr. 153 e.v.; Snijders/Wendels 2009, nr. 65 e.v.
16 Verg. HR 25 april 2008, LJN BC2800 (NJ 2008, 553 m.nt. H.J. Snijders).
17 Memorie van grieven inzake 05/1080, onder 13 en 45 e.v.; pleitnota mr. Brouwers van 29 augustus 2006, onder 20 e.v.
18 Nu partijen over de uitleg van laatstgenoemde contractuele term van mening verschilden, stond het het hof vrij om deze term zelfstandig uit te leggen, zie laatstelijk HR 22 januari 2010, rolnummer 08/02402, rov. 3.5.2.
19 HR 16 oktober 1992, LJN ZC0721 (NJ 1992, 791); HR 9 mei 2003, LJN AF4606 (NJ 2005, 168).
20 Zie ook H.E. Ras in zijn noot onder HR 24 september 1993, LJN ZC1073 (NJ 1994, 299).
21 Verg. HR 12 januari 1996, LJN ZC1954 (NJ 1998, 295).
22 HR 11 juni 2004, LJN AO6015 (NJ 2005, 282).
23 Memorie van antwoord in het door [verweerster] c.s. ingestelde hoger beroep in de zaak met rolnummer 06/1549 nr. 65. De bewijsopdracht had volgens [eiseres] moeten luiden: "... laat [eiseres] toe te bewijzen dat Enci en Sappi zijn afgehaakt vanwege gedragingen van [verweerster]."