Conclusie
Nr. 08/03770
Mr. Vellinga
Zitting: 2 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. primair "diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken", 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 3. "eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar, gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging van twee eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen gelast.
2. Namens verdachte hebben mr. G.P. Hamer en B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van een door verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, ertoe strekkende dat het onder 1 bewezenverklaarde opzet op de diefstal ontbreekt.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op 20 mei 2006 te Spaarndam, gemeente Haarlem, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen, 12 blikjes bier, toebehorende aan winkelbedrijf '[A]', welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat verdachte:
- een kopstoot in de richting van het hoofd van die [slachtoffer] heeft gegeven, en vervolgens
- de stropdas rond om de nek van deze [slachtoffer] heeft strak getrokken waardoor deze [slachtoffer] geen lucht meer kreeg, althans moeite had met ademen."
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 augustus 2006.
Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven: (...) Ik heb de man bij zijn stropdas gepakt. (...)
2. Een proces-verbaal van aangifte met mutatienummer PL 1222/06-060183 van 20 mei 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde dossierpagina 22 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 20 mei 2006 tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:
Ik ben als bedrijfsleider werkzaam bij [A] aan de [a-straat] te Spaarndam. Op 20 mei bevond ik mij in de winkel. Toen ik naar de ingang liep, zag ik daar een man staan met in zijn handen twee treetjes bier en een fles jenever. Een collega van mij vroeg of de man die spullen had afgerekend en of hij een bonnetje kon laten zien. De man weigerde dit. Ik vroeg de man ook om het bonnetje. Weer weigerde hij De man wilde naar zijn auto toe lopen. Ik zei dat hij moest blijven. De man gaf hier geen gevolg aan en liep naar zijn auto. Ik sommeerde hem enkele keren dat hij moest blijven staan. Bij zijn auto kregen we een woordenwisseling. Toen hij in zijn auto wilde gaan zitten, probeerde ik dat tegen te houden. Toen dat gebeurde, zag ik dat hij mij een kopstoot wilde geven. Hij deed dit door een beweging te maken met zijn hoofd. Hij bracht zijn hoofd van achteren naar voren, in de richting van mijn hoofd. Toen pakte hij mijn strodas vast en trok deze met kracht naar zich toe. Ik had op dat moment geen lucht meer, want de stropdas zat heel strak om mijn nek. Ik had het heel erg benauwd en ik stikte zowat. Hij zei tegen mij: "homo, ik maak je af." Ik voel me bedreigd door wat hij tegen mij heeft gezegd.
3. Een proces-verbaal van verhoor met mutatienummer PLl222/06-060183 van 20 mei 2006, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde dossierpagina 29 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 20 mei 2006 tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Op 20 mei 2006 was ik werkzaam in het slijterij gedeelte van [A] te Spaarndam. Een man rekende aan de kassa een fles jenever af. Voordat hij de slijterij verliet, heb ik aan de man gevraagd of hij de 12 blikjes bier had betaald in het supermarkt gedeelte. Hij zei dat hij het bonnetje had weggegooid. Hij wilde de slijterij verlaten. Ik zei tegen de man dat we nog wel even het bonnetje erbij zouden gaan pakken. De man verliet toch de slijterij, ondanks dat ik hem probeerde tegen te houden. Toen hij buiten liep, zag ik dat de bedrijfsleider, [slachtoffer] op de man afliep. De man probeerde weg te komen. Op het moment dat de man in zijn auto wilde stappen, zag ik dat hij met zijn hoofd een kopstoot wilde geven op het gezicht van [slachtoffer]. We hebben de man met een aantal collega's op de grond onder controle gehouden.
4. Een proces-verbaal van verhoor met mutatienummer PL 1222/06-060183 van 20 mei 2006, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde dossierpagina 26 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 20 mei 2006 tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Op 20 mei 2006 was ik aan het werk bij [A]. Buiten zag ik dat collega's een man op de grond vast hielden. Er stond nog een andere man bij, waarvan ik vermoedde dat hij de man op de grond kende. Ik hoorde ook de man op de grond tegen de andere man roepen: " [Betrokkene 3], betaal jij het dan."
(...)"
6. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt de door de raadsman van verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 16 april 2008 aan het Hof overgelegde pleitnota in:
"(...)
2. Vergissing
Indien u er van uit gaat dat het bier niet is afgerekend, dan is cliënt's verweer dat er sprake is geweest van een misverstand. In diezelfde winkel van [A] is een gedeelte van Gall en Gall, aldus cliënt. Cliënt heeft gedacht dat hij daar ook kon afrekenen en dat was ook zijn bedoeling. Hij heeft euro 50 aan [betrokkene 1] gegeven en dacht dat [betrokkene 1] de jenever en het bier zou afrekenen. Dat was de bedoeling van cliënt; hij wilde alles betalen. Ik meen daarom dat het opzet van cliënt op diefstal ontbreekt en dat vrijspraak moet volgen van feit 1 primair en subsidiair."
7. Het Hof heeft blijkens voornoemde bewijsmiddelen vastgesteld dat verdachte in het slijterijgedeelte van de [A] een fles jenever heeft afgerekend, dat verdachte op de vraag van een personeelslid of hij in het supermarktgedeelte de 12 blikjes bier had afgerekend met het verzoek het betreffende bonnetje te laten zien, heeft geantwoord dat hij het bonnetje had weggegooid, en dat verdachte vervolgens de winkel heeft verlaten. Voorts houden de bewijsmiddelen in dat verdachte, nadat hij door enkele personeelsleden tegen de grond is gewerkt, tegen een andere man (naar ik begrijp: [betrokkene 1]) roept dat deze man (het bier) moet betalen.
8. Het voorgaande brengt mee dat de weerlegging van het verweer besloten ligt in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en mitsdien aan het voorschrift van art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv geacht moet worden te zijn voldaan.(1)
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel klaagt dat het Hof voor het bewijs ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een door verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 augustus 2006 afgelegde verklaring, nu het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg zich niet bij de stukken bevindt, en aldus niet, althans onvoldoende, vaststaat dat verdachte daar heeft verklaard hetgeen door het Hof als bewijsmiddel 1 is opgenomen, en de bewijsconstructie mitsdien in cassatie niet volledig dan wel niet voldoende kan worden getoetst.
11. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt de aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv in:
"De bewijsmiddelen
1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 augustus 2006.
Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik beken de tenlastegelegde feiten 2 en 3, die feiten heb ik zo gepleegd. Ik heb de agente uitgescholden. Ik heb de man bij zijn stropdas gepakt.
(...)"
12. Bij de beoordeling van het middel moet vooropgesteld worden dat de raadsman die bevindt dat de processtukken niet volledig zijn, binnen de in art. 437, tweede lid, Sv genoemde termijn schriftelijk een verzoek om aanvulling moet indienen bij de rolraadsheer.(2) Tot de gedingstukken behoort een schrijven van de raadsman van verdachte, gedateerd 21 oktober 2008 - derhalve binnen de in art. 437, tweede lid, Sv genoemde termijn(3) - waarin de raadsman aan de rolrechter verzoekt om hem het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 29 augustus 2006 te doen toekomen. Op 14 oktober 2008 was reeds door de strafgriffie van de Hoge Raad aan het Gerechtshof te Amsterdam schriftelijk het verzoek gedaan om het betreffende proces-verbaal aan de Hoge Raad te doen toekomen, nu dit stuk zich niet bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevond. Voormeld schriftelijk verzoek is blijkens daarop aanwezige poststempels op 16 oktober 2008 ingekomen bij de Unit Strafzaken van het Gerechtshof te Amsterdam en vervolgens op 23 oktober 2008 bij de Hoge Raad ingekomen, doch zonder dat daarbij het betreffende proces-verbaal, dan wel een schriftelijke verklaring inhoudende dat het betreffende stuk in het ongerede is geraakt, was gevoegd, noch een mededeling dat het Hof niet over dat proces-verbaal beschikte.
13. Op 11 december 2009 heb ik aan de strafgriffie van de Hoge Raad doen vragen aan de Rechtbank te Haarlem te verzoeken om een ondertekend en voor kopie-conform gestempeld proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 29 augustus 2006 aan de griffier van de Hoge Raad te doen toekomen. Dat verzoek is gedaan op 11 december 2009. Bij schrijven van 21 december 2009 heeft de Rechtbank te Haarlem het opgevraagde proces-verbaal van de terechtzitting aan de Hoge Raad doen toekomen. Op 11 januari 2010 is aan de raadsman van verdachte een afschrift van dit processtuk verzonden, en is de raadsman een nadere termijn verleend om - na kennisneming van voornoemd processtuk - de ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen, dan wel een middel in te trekken. De raadsman van verdachte heeft van de hem geboden gelegenheid geen gebruik gemaakt.
14. Uit het opgevraagde proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat verdachte de door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaring heeft afgelegd. Het middel mist dus feitelijke grondslag.
15. Overigens merk ik op dat ook zonder de betreffende verklaring van verdachte de bewezenverklaring van de feiten 1 t/m 3 voldoende steun vindt in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.
16. Het middel faalt.
17. Het derde middel strekt ten betoge dat het Hof in strijd met art. 358 lid 4 Sv Pro heeft nagelaten bij de toepasselijke wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging is gegrond mede de artikelen 266 en 310 Sr te vermelden.
18. Voor zover het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd artikel 266 Sr Pro te vermelden slaagt het, nu artikel 266 Sr Pro de toegepaste verbodsbepaling inhoudt en mitsdien de onmiddellijke grondslag der veroordeling uitmaakt.(4) Het Hof was echter niet gehouden artikel 310 Sr Pro als wettelijk voorschrift waarop de strafoplegging is gegrond te vermelden.(5)
19. Het middel slaagt ten dele.
20. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het niet vermelden van het artikel waarop de strafoplegging mede is gegrond, tot vermelding van art. 266 Sr Pro en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma, rov. 3.8.2. onder i.
2 Vgl. HR 27 januari 2009, LJN BG4245, NJ 2009, 148 en art. IV lid 3 van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2008, Stcrt. 147.
3 Deze termijn ving aan op 16 oktober 2008, de dag van betekening van de in art. 435 lid 1 Sv Pro bedoelde aanzegging.
4 Zie HR 5 juni 1979, NJ 1979, 463.
5 Vgl. HR 28 april 1919, W 10419, NJ 1919, 557.