Conclusie
Nr. 08/00697
Mr. Machielse
Zitting 9 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 18 januari 2008 voor
2.Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 91, eerste lid, van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 gegeven verbod, meermalen gepleegd.
3. Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk.
4. Opzettelijk iets verzwijgen in strijd met de bij de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering bedoelde gehoudenheid inlichtingen en/of gegevens te verstrekken en/of mededeling te doen, meermalen gepleegd.
5. In strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl dat kan strekken tot bevoordeling van zichzelf en hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op een verstrekking dan wel voor de hoogte of duur van een dergelijke verstrekking, meermalen gepleegd,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk.
2. Mr. R.M.L. Theelen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van feit 3. Bewezen verklaard is dat
"[A] BV op tijdstippen in de periode van 2 mei 2000 tot en met 8 maart 2002 in Nederland meermalen, als de rechtspersoon die bij vonnis van 30 januari 2001 van de rechtbank Rotterdam (insolventienummer 01/41 F) in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken heeft,
immers heeft genoemde B. V. geldbedrag(en), te weten fl. 102.500,00 en f 23.017,51 en fl 8.260,56 overgemaakt naar bankrekeningnummer (Fortis) [001], hebbende hij, verdachte, feitelijk leiding gegeven aan die verboden gedraging."
3.2. Kennelijk is de strekking van het eerste middel dat niet gehandeld is ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers. Verdachte zou dat hebben ontkend ter terechtzitting in hoger beroep, waar hij het volgende heeft verklaard:
"Mij wordt gevraagd naar het onder 3 tenlastegelegde feit. Die bedragen zeggen mij wel wat. Ik heb 10.000 gulden aan een adviesbureau gegeven om het bedrijf te redden. Als ik van het faillissement had afgeweten, dan had ik het adviesbureau geen geld gegeven. Mijn advocaat had mij advies gegeven over wat ik met de situatie aan moest. Ik moest de schuldeisers betalen. Ik heb dit tegen [betrokkene 2] gezegd. Ik heb schuldeisers betaald.
(...)
Mij worden de betalingen, te weten fl. 102.500,- en fl. 23.017,51, voorgehouden. Ik herinner me die betalingen. Fl. 102.500,- is een betaling voor beton en bekisting. De rest van de geldbedragen zijn overgemaakt aan bedrijven."
De raadsman van verdachte heeft onder meer verklaard:
"De verdachte heeft geld gegeven aan schuldeisers. De bedoelingen van de verdachte waren goed, het was niet zijn bedoeling andere schuldeisers te benadelen."
3.3. Het bewijs van feit 3 berust op bewijsmiddel 11, de verklaring van [betrokkene 1], onder meer inhoudende dat op 30 januari 2001 het faillissement van [A] B.V. is uitgesproken en dat hij is aangesteld als curator. De curator heeft gesproken met de verdachte die hem zei dat hij, verdachte, de onderneming feitelijk runde, hetgeen ook uit bewijsmiddel 16 is op te maken. Van de rekening van de BV is op 20 december 2001 een bedrag van ƒ 102.500 gestort op rekening [001] bij de Fortis Bank. De curator, gehoord over de stortingen op de rekening bij de Fortis Bank, heeft niemand toestemming gegeven in het zicht van het faillissement enig goed aan de boedel te onttrekken. In bewijsmiddel 12 geeft een verbalisant de inhoud van een fax van 12 januari 2001 weer, afkomstig van de BV, waarin verdachte namens de BV meedeelt dat de BV een nieuw rekeningnummer heeft, te weten [001] bij de Fortis Bank. Debiteuren van de BV hebben geld gestort op deze rekening. Bewijsmiddel 13 herhaalt de inhoud van de fax. Bewijsmiddel 14 geeft een overzicht van de betalingen op deze rekening bij de Fortis Bank. Volgens dit bewijsmiddel staat deze rekening op naam van verdachte. Op 19 december 2000 heeft de BV ƒ 102.500 op deze rekening gestort, op 17 januari 2001 hebben twee debiteuren bedragen van respectievelijk ƒ 23.017,51 en ƒ 8260,51 gestort.
Uit bewijsmiddel 11 heeft het hof kennelijk opgemaakt dat de rekening bij de Fortis Bank niet aan de curator bekend is gemaakt en uit bewijsmiddel 16 dat het een privérekening van verdachte betrof. Uit de fax aan de debiteuren heeft het hof afgeleid dat verdachte de betalingen door debiteuren niet wilde laten geschieden op de rekening van de BV maar op een privérekening.
3.3. De vraag wordt gesteld of uit deze bewijsmiddelen voldoende duidelijk wordt dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het handelen van de BV, dat erin zou hebben bestaan dat de rechtspersoon ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers geld heeft onttrokken aan de boedel. De Hoge Raad (Civiele kamer) heeft artikel 42 Fw Pro aldus uitgelegd dat de debiteur geacht kan worden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in artikel 42 Fw Pro indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met redelijke waarschijnlijkheid voor verdachte waren te voorzien.(1) Onlangs heeft de Strafkamer van de Hoge Raad beslist dat ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers wordt gehandeld als verdachte daarop voorwaardelijk opzet heeft.(2)
De bewijsmiddelen houden nauwelijks iets in over de toestand van de boedel ten tijde van de stortingen. De curator is kennelijk niet op de hoogte gesteld van het bestaan van de Fortisrekening, laat staan van de betalingen daarop en de aanwending van de daarop gestorte gelden. Verdachte heeft zelf schuldenaren benaderd met het verzoek hun betalingen te doen op de Fortisrekening, welke een privé-rekening van hemzelf was en aldus betalingen die aan de BV toekwamen aan zichzelf doen toekomen.
Alleen de uitlating van de curator dat de stortingen zijn geschied in het zicht van het faillissement duidt erop dat redelijkerwijs het faillissement toen te voorzien was. Deze conclusie heeft het hof kennelijk overgenomen. Dit gevoegd bij het gegeven dat verdachte de Fortisrekening ruim een maand voor het faillissement heeft geopend op eigen naam met de bedoeling daarop gelden te ontvangen die aan de BV toekwamen en deze gelden heeft aangewend naar eigen goeddunken - ook al zouden daarmee schuldeisers zijn voldaan - brengt mij tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat verdachte, die het binnen de rechtspersoon voor het zeggen had, ten tijde van deze betalingen minstens de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de paritas creditorum daardoor onder druk zou komen te staan niet onbegrijpelijk is en uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan weliswaar volgen dat verdachte in de bewezenverklaarde periode een uitkering heeft genoten maar volgt niet dat verdachte informatie heeft verzwegen voor de in de bewezenverklaring genoemde instellingen.
4.2. Als feit 4 is bewezen verklaard dat
"hij op tijdstippen in de periode van april 1999 tot en met 30 juni 2000 in Nederland meermalen, als degene die op grond van bij de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering vastgestelde bepalingen gehouden is inlichtingen en/of gegevens te verstrekken en/of mededeling te doen, telkens opzettelijk, in strijd met bedoelde gehoudenheid, enig gegeven heeft verzwegen, immers heeft hij, verdachte, telkens opzettelijk verzwegen voor Cadans Uitvoeringsinstelling B. V. en/of Cadans Uitvoeringsinstelling Sociale Verzekering van DETAM en BVG dat hij, verdachte, in genoemde periode, werkzaamheden als zelfstandige verrichtte bij/voor de eenmanszaak [D] en/of [A] B. V. en inkomsten uit die werkzaamheden genoot."
4.3. Bewijsmiddel 5 houdt de verklaring in van [betrokkene 7] die erop neerkomt dat hij heeft gesolliciteerd bij [A] B.V. en op 29 mei 2000 in dienst is gekomen. Verdachte heeft het arbeidscontract in zijn aanwezigheid ondertekend. Verdachte zat altijd op kantoor. In bewijsmiddel 6 verklaart [betrokkene 8] dat hij ongeveer een week na zijn sollicitatiegesprek, ergens in juni 2000, in dienst is getreden bij [A] B.V. en dat verdachte daar de grote baas was. In bewijsmiddel 7 verklaart [betrokkene 9] dat hij op 15 juli 1999 voor verdachte is gaan werken en tot en met de vrijdag voor Kerstmis 2000 heeft gewerkt. Verdachte had de algemene leiding binnen het bedrijf. In bewijsmiddel 16 verklaart verdachte dat hij al in 1996 een WAO-uitkering kreeg en die nog steeds kreeg op de dag dat hij de verklaring aflegde, op 11 december 2002. Verdachte heeft allerlei diensten verricht ten behoeve van van [D], eerst een eenmanszaak daarna een BV. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte gezegd dat hij bij de uitkeringsinstanties nooit heeft opgegeven dat hij hand- en spandiensten verrichte (bewijsmiddel 20). Bewijsmiddel 15 heeft het hof kennelijk opgenomen om duidelijk te laten worden dat de formulieren die verdachte voor zijn uitkering moest invullen afkomstig waren van Cadans uitvoeringsinstelling B.V. Het hof heeft hieruit ook afgeleid en kunnen afleiden dat de uitvoering van de WAO-uitkering aan verdachte geschiedde door deze instelling en dat deze organisatie daarvoor ook verantwoordelijk was.
Uit deze bewijsmiddelen is af te leiden dat de verdachte in de tenlastegelegde periode werkzaamheden verrichtte ten behoeve van [A] (BV) en dit heeft verzwegen voor zijn uitvoeringsinstelling van de WAO.
4.4. De uitvoeringsinstellingen Detam en BVG waren eerst zelfstandige bedrijfsverenigingen maar zijn in 1995 gefuseerd.(3) Op 1 januari 1996 werd nieuwe regelgeving van kracht die de bedrijfsverenigingen ertoe verplichtte door middel van overeenkomsten de uitvoering van de verzekeringen uit te besteden aan erkende uitvoeringsinstellingen. De bedoeling was dat de uitvoeringsinstellingen met elkaar in concurrentie zouden treden waardoor de kwaliteit omhoog zou gaan en de kosten omlaag.(4) Per 1 januari 1996 zijn vier uitvoeringsinstellingen door de minister erkend, waaronder Cadans, rechtsopvolger van Detam en BVG.(5)
In de Bijlage bij het Mandaatsbesluit Lisv 1997 (Stcrt. 1997, nr. 47) is Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. genoemd als een der uitvoeringsinstellingen waarmee het bestuur van het Lisv een administratieovereenkomst zoals bedoeld in artikel 43 Organisatiewet Pro sociale verzekeringen 1997 heeft gesloten ten behoeve van in die Bijlage genoemde sectoren. Deze sectoren verwijzen naar de bedrijfstakken waarvoor voorheen Detam en BVG de bedrijfsverenigingen waren. Voor de achtergronden van de wijzigingen in de uitvoering van de werknemersverzekeringen moge ik volstaan met een verwijzing naar het SER-advies getiteld Organisatie uitvoering sociale verzekeringen (OSV 2001) 98/12, hoofdstuk 3.
4.5. Als de steller van het middel zou bedoelen dat ook andere uitvoeringsinstellingen dan de in de tenlastelegging genoemde indertijd met betrekking tot de WAO bevoegd waren heeft deze klacht geen belang want uit de verklaring van verdachte is af te leiden dat hij aan geen enkele uitvoeringsinstelling melding heeft gedaan en zeker niet aan de uitkeringsinstelling die verdachte zijn uitkering verstrekte. Als de strekking van het middel is dat Cadans Uitvoeringsinstelling Sociale Verzekeringen van Detam en BVG geen officieel erkende uitvoeringsinstelling is lijkt mij deze klacht, gelet op de inhoud van de Bijlage bij het Mandaatsbesluit 1997, terecht te zijn voorgesteld. Deze aanduiding is kennelijk gebruikt om te verwijzen naar de oorsprong van Cadans, de fusie van Detam en BVG. Maar omdat het hof dit onderdeel van de tenlastelegging kennelijk aldus heeft gestaan dat Cadans Uitvoeringsinstelling Sociale Verzekeringen van Detam en BVG een andere aanduiding is van Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. heeft het aldus verstane middel verder geen belang. Als de Hoge Raad de mening mocht zijn toegedaan dat de tenlastelegging enkel aldus kan worden verstaan dat daarin mede een uitvoeringsinstelling is genoemd die niet bestaan heeft, zou de hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen met weglating van de woorden "en/of Cadans Uitvoeringsinstelling Sociale Verzekering van Detam en BVG", waardoor de feitelijke grondslag aan het middel zou komen te ontvallen.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
5.1. Het derde middel bevat eenzelfde klacht als het tweede middel, maar nu met betrekking tot feit 5. Als feit 5 is bewezen verklaard dat
"hij op tijdstippen in de periode van 1 juli 2000 tot en met november 2002 in Nederland meermalen, in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten artikel 80 van Pro de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken,
immers heeft hij, verdachte, telkens opzettelijk nagelaten aan Cadans Uitvoeringsinstelling B. V. en/of Cadans Uitvoeringsinstelling van DETAM en BVG te melden dat hij, verdachte, in genoemde periode
- werkzaamheden als zelfstandige verrichtte bij/voor [A] BV en
- werkzaamheden verrichtte bij/voor [E] BV en
- uit die werkzaamheden bij [A] BV en/of [E] BV inkomsten genoot,
zulks terwijl dit feit heeft gestrekt tot bevoordeling van zichzelf, terwijl hij, verdachte wist, dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van zijn, verdachtes, recht op en de duur van een verstrekking krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering".
5.2. Ik hoop in mijn bespreking van het tweede middel de argumenten te hebben aangegeven waarom ook het derde middel tevergeefs is voorgesteld.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte de tijd die verdachte in verzekering heeft doorgebracht niet in mindering heeft gebracht op de opgelegde straf.
6.2. Verdachte blijkt in verzekering te zijn gesteld op 11 december 2002 en in vrijheid te zijn gesteld op 13 december 2002. Ingevolge artikel 27 lid 1 Sr Pro dient de tijd die verdachte in verzekering heeft doorgebracht te worden afgetrokken van de vrijheidsstraf. De Hoge Raad kan het bestreden arrest in die zin aanvullen.
7. Ambtshalve wijs ik erop dat sinds het instellen van het cassatieberoep op 30 januari 2008 tot de dag van heden meer dan twee jaren zijn verstreken zodat de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden. Dat zal dienen te leiden tot een verlaging van de opgelegde straf.
8. Het eerste middel faalt. Het tweede en derde middel zijn vruchteloos voorgesteld. Het vierde middel is gegrond, maar de Hoge Raad zal zelf kunnen doen wat het hof had behoren te doen. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen dan de zojuist genoemde die tot vernietiging van het arrest behoort te leiden.
9. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verminderen, de aftrek van de in verzekering doorgebrachte tijd zal bevelen en het beroep overigens zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 22 december 2009, LJN BI8493 over art. 42 Fw Pro.
2 HR 9 februari 2010, LJN BI4691 en HR 16 februari 2010, LJN BK4797.
3 Zie Stcrt. 1995, 225, p. 14.
4 Kamerstukken II 1996/97, 25402, nrs. 1-2, p. 11.
5 Kamerstukken II 1996/97, 25402, nrs. 1-2, p. 12.