Conclusie
Nr. 08/04765 M
Mr Jörg
Zitting 16 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. De militaire kamer van het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 18 september 2008 verzoeker wegens desertie in tijd van vrede (meermalen gepleegd) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. C.M.H. van Vliet, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de verklaring van verzoeker op de terechtzitting in hoger beroep voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl deze verklaring niet is weergegeven in het proces-verbaal van die terechtzitting. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk op grond van welke feiten en omstandigheden het hof tot de in het arrest genoemde conclusies is gekomen, aldus de steller van het middel.
4. Blijkens de toelichting doelt het middel op voetnoot 2 (de verklaring van verzoeker op de terechtzitting in hoger beroep) en voetnoot 8 (de verklaring van [betrokkene 2], de vader van verzoeker, op de terechtzitting in hoger beroep)(1), welke voetnoten vindplaatsen van bewijsmiddelen betreffen waarop hetgeen het hof onder het hoofd "bewezenverklaring" in de bestreden (Promis)uitspraak heeft overwogen steunt. Het gaat meer in het bijzonder om de navolgende passages:
"Ten aanzien van feit 1 subsidiair overweegt het hof dat verdachte heeft verklaard dat (...) hij op de hoogte was van de datum waarop de verplaatsingsuitrusting diende te worden ingeleverd.
(...)
De vader van verdachte heeft verklaard dat hij verdachte één of twee weken nadat deze geblesseerd was geraakt telefonisch ziek heeft gemeld. Het onderdeel van verdachte was toen op oefening."
5. De hiervoor genoemde verklaring van verzoeker luidt blijkens het desbetreffende proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, voor zover hier van belang, als volgt:
"Ik wist wel op welke datum wij onze verplaatsingsuitrusting moesten inleveren. Ik ben daar toen niet naartoe gegaan om mijn spullen in te leveren omdat ik toen al van het pad af was."
6. Voorts luidt de hiervoor genoemde verklaring van [betrokkene 2] blijkens voornoemd proces-verbaal, voor zover hier van belang, als volgt:
"Mijn zoon heeft zichzelf ziek gemeld. Mijn zoon woonde in [woonplaats]. Hij zou 's maandags weer naar zijn onderdeel gaan. Zijn eenheid was op oefening. Omdat mijn zoon geen beltegoed meer had, heb ik toen voor hem gebeld. Na lange tijd werd ik met de administratie van een ander onderdeel doorverbonden omdat de eigen eenheid van mijn zoon op oefening was. De ziekmelding zou worden doorgegeven. Ik weet niet meer of ik één of twee weken na de blessure van mijn zoon heb gebeld met de kazerne."
7. Gelet op de hiervoor onder 5 en 6 weergegeven verklaringen van verzoeker en [betrokkene 2] maakt de inhoud van hun verklaringen wel degelijk deel uit van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.(2)
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof in zijn arrest niet inhoudelijk en naar de eisen der wet heeft gereageerd op de door de verdediging gemotiveerd betwiste ongeoorloofde afwezigheid van verzoeker ten aanzien van feit 2. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk op grond van welke feiten en omstandigheden het hof tot de in het arrest genoemde conclusies is gekomen, aldus de steller van het middel.
10. Ten laste van verzoeker is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij als militair, in tijd van vrede, in de periode van 29 mei 2006 tot en met 2 juli 2006 van verdachtes te of nabij Steenwijk, gemeente Steenwijkerland, gelegen onderdeel opzettelijk ongeoorloofd afwezig is geweest gedurende langer dan dertig dagen."
11. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verzoeker aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie en heeft hij deze op die terechtzitting aangevuld. De raadsman heeft ten aanzien van feit 2 bepleit dat verzoeker van de tenlastegelegde desertie diende te worden vrijgesproken, nu hij niet langer dan dertig dagen opzettelijk afwezig is geweest. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Uit het dossier blijkt niet eenduidig of verzoeker in de periode van 22 mei 2006 (op welke dag hij een enkelblessure heeft opgelopen) tot aan zijn onderzoek in juli ziek thuis was of ongeoorloofd afwezig was. Er moet worden uitgegaan van een correcte ziekmelding door verzoeker. Verzoeker is in elk geval niet vanaf 29 mei 2006 ongeoorloofd afwezig geweest, nu dat niet de datum is waarop hij al beter was verklaard. Indien zijn eigen verklaring als ijkpunt zou worden genomen, is verzoeker slechts 28 dagen ongeoorloofd afwezig geweest. Wellicht dat er ook aanleiding is om de weekenden af te trekken, nu verzoeker op die dagen immers niet ongeoorloofd afwezig was.
12. Het hof heeft onder het hoofd "bewezenverklaring", voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
"Ten aanzien van feit 2 gaat het hof van het volgende uit.
Verdachte heeft op 22 mei 2006 aan zijn onderdeel doen weten dat hij zodanig geblesseerd was geraakt bij het voetballen, dat hij niet kon lopen.
Op 25 mei 2006, drie dagen later dus, zou hij volgens zijn eigen verklaring op zijn onderdeel zijn geweest.
Op 29 mei 2006 had verdachte een afspraak bij de Maatschappelijke Dienst Defensie te Havelte. Verdachte is daar toen niet verschenen. Hij was ook niet bereikbaar voor zijn commandant.
De vader van verdachte heeft verklaard dat hij verdachte één of twee weken nadat deze geblesseerd was geraakt telefonisch ziek heeft gemeld. Het onderdeel van verdachte was toen op oefening.
Op 2 juli 2006 werd verdachte in Leiden aangehouden terzake van openlijke geweldpleging.
Ingevolge het bepaalde in artikel 114, derde lid, van het Wetboek van Militair Strafrecht wordt onder ongeoorloofde afwezigheid mede verstaan de afwezigheid van de militair zolang deze nalatig is in de uitvoering van de door Ons opgelegde verplichtingen of de door Onze Minister vastgestelde regelen voor het geval van verhindering tot dienstverrichting.
Artikel 2, derde lid, van de Regeling ziek- en hersteldmelding defensiepersoneel bepaalt dat in het (telefonische) ziekmeldingsgesprek de werknemer aan zijn directe chef de volgende informatie verstrekt:
a. het adres waarop de zieke verblijft en het telefoonnummer waaronder hij bereikbaar is;
b. de reden van zijn afwezigheid;
c. de vermoedelijke duur van de afwezigheid;
d. de stand van zaken betreffende de (voortgang) van zijn werkzaamheden.
Artikel 2, zesde lid, van de Regeling ziek- en hersteldmelding defensiepersoneel bepaalt dat de werknemer zijn arbeid geheel of gedeeltelijk hervat zodra hij daartoe in staat is of zodra hij daartoe van de commandant, na inwinning van het advies van de ARBO-dienst, de opdracht krijgt. De commandant volgt dat advies, tenzij er zwaarwegende redenen zijn om daarvan in het dienstbelang af te wijken. Naar aanleiding van de hervatting van zijn arbeid vindt, zulks ter beoordeling van de commandant, een werkhervattingsgesprek plaats.
Als verdachte op 22 mei 2006 al zodanig geblesseerd zou zijn geweest dat hij niet kon lopen, dan was dit, gelet op zijn eigen verklaring dat hij op 25 mei 2006 op zijn onderdeel is geweest, met ingang van 25 mei 2006 in ieder geval niet langer het geval. Reeds door zich met ingang van die datum niet op zijn onderdeel te melden, was verdachte ongeoorloofd afwezig.
Bovendien is ook sprake van ongeoorloofde afwezigheid omdat verdachte zich niet heeft gehouden aan de voorschriften van de Regeling ziek- en hersteldmelding defensiepersoneel."(3)
13. Blijkens de toelichting klaagt het middel er in de eerste plaats over dat het hof niet met redenen omkleed heeft beslist op het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot aftrek van de weekenden die in de tenlastegelegde periode zijn gevallen, nu het op vrije dagen niet mogelijk is om ongeoorloofd afwezig te zijn.
14. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat op grond van art. 359, tweede lid, Sv niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. De verdachte of zijn raadsman dient, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te brengen.(4)
15. Het hof heeft hetgeen door de raadsman van verzoeker is aangevoerd ten aanzien van de aftrek van de weekenden kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel getuigt gelet op hetgeen hiervoor onder 14 is vooropgesteld niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de raadsman enkel heeft opgemerkt dat er wellicht ook aanleiding is om de weekenden af te trekken, terwijl hij deze opmerking op geen enkele wijze anders heeft onderbouwd dan door de opmerking dat verzoeker "op die dagen immers niet ongeoorloofd afwezig" was. Erg zeker van zijn zaak was de raadsman dus zelf niet. Pas in cassatie wordt dit punt verder uitgesponnen, zij het niet met verwijzing naar enige regelgeving welke de verdediging toch wel had mogen verwachten, en de feitenrechter van haar. Bovendien heeft de raadsman zijn opmerking niet voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.(5)
16. Voorts berust deze klacht blijkens de toelichting kennelijk op de opvatting dat er voor een veroordeling ter zake van art. 100, eerste lid aanhef en onder 2, Wetboek van Militair Strafrecht sprake dient te zijn van een aaneengesloten periode van meer dan dertig dagen en dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, nu de weekenden van de tenlastegelegde periode moeten worden afgetrokken. Die opvatting vindt gelet op het navolgende evenwel geen steun in het recht.
17. Uit de niet schaarse literatuur en jurisprudentie, vermeld in de volgende noot, komt het volgende naar voren. Indien een militair eenmaal begonnen is met ongeoorloofd afwezig te zijn, loopt deze ongeoorloofde afwezigheid ook door in de periode dat de militair volgens het rooster geen dienst hoeft te doen zoals bijvoorbeeld in de avonduren, in de weekenden en op roostervrije dagen (atv-dagen). Ook gedurende de feestdagen waarop iedereen vrij is, loopt een eenmaal aangevangen ongeoorloofde afwezigheid door. Derhalve telt bij de berekening van het aantal uren dat een ongeoorloofde afwezigheid heeft geduurd, de tijd gedurende welke "bewegingsvrijheid" werd genoten - dat wil zeggen vrije tijd, anders dan in de vorm van op grond van de rechtspositievoorschriften verleend verlof - gewoon mee. Aldus doet bewegingsvrijheid een periode van ongeoorloofde afwezigheid niet eindigen. Tenslotte wordt de ongeoorloofde afwezigheid ingevolge art. 114, tweede lid tweede volzin, Wetboek van Militair Strafrecht pas beëindigd, indien de militair weer ter beschikking van de militaire autoriteiten is, hetgeen het geval kan zijn als de militair zich terugmeldt bij de eigen eenheid maar ook als hij zich meldt bij een andere eenheid of als hij door de Koninklijke Marechaussee wordt aangehouden.(6)
18. Blijkens de toelichting klaagt het middel er vervolgens over dat het hof het verweer betreffende de ziekmelding van verzoeker in de tenlastegelegde periode niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
19. Voor zover in deze klacht wordt aangevoerd dat het hof in het geheel niet zou hebben beslist op voornoemd verweer, mist de klacht feitelijke grondslag. Uit hetgeen hiervoor onder 12 is weergegeven volgt immers dat het hof wel degelijk met redenen omkleed heeft beslist op het in de klacht bedoelde verweer.
20. Voor de beantwoording van de vraag of er in geval van ziekte van een militair sprake is van ongeoorloofde afwezigheid zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. Art. 100, eerste lid, Wetboek van Militair Strafrecht luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Als schuldig aan desertie wordt gestraft de militair:
(...)
2°. wiens ongeoorloofde afwezigheid in tijd van vrede langer dan dertig (...) dagen duurt."
21. Art. 114, derde lid, Wetboek van Militair Strafrecht luidt als volgt:
"Onder ongeoorloofde afwezigheid wordt mede verstaan de afwezigheid van de militair zolang deze nalatig is in de uitvoering van de door Ons opgelegde verplichtingen of de door Onze Minister vastgestelde regelen voor het geval van verhindering tot dienstverrichting."
22. Art. 93, eerste lid, Algemeen militair ambtenarenreglement luidt als volgt:
"De militair in werkelijke dienst die wegens ziekte geheel of gedeeltelijk verhinderd is dienst te verrichten, is verplicht, naar regels bij ministeriële regeling te stellen, daarvan kennis te geven aan zijn commandant en een (tand)arts te consulteren."
23. Art. 2 Regeling Pro ziek- en hersteldmelding defensiepersoneel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"1. De werknemer die wegens ziekte of anderszins verhinderd is zijn arbeid te verrichten, dient zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk anderhalf uur na het tijdstip waarop hij zijn arbeid had behoren aan te vangen, persoonlijk zijn directe chef in te lichten omtrent deze verhindering. Indien de werknemer arbeid verricht in ploegen- of continudienst dient hij zo spoedig mogelijk, indien mogelijk voor aanvang van de werkzaamheden, doch uiterlijk anderhalf uur na het tijdstip waarop hij zijn arbeid had behoren aan te vangen, persoonlijk zijn directe chef in te lichten. (...)
2. In die gevallen waarin het de werknemer onmogelijk is, zulks achteraf te beoordelen door de ARBO-dienst, de ziekmelding persoonlijk te verrichten, is hij gehouden zodanige maatregelen te treffen, dat, zo mogelijk met inachtneming van de in lid 1 genoemde termijnen, de directe chef zo spoedig mogelijk geïnformeerd wordt omtrent de verhindering en hem de in lid 3 genoemde informatie wordt verschaft.
3. In het (telefonische) ziekmeldingsgesprek verstrekt de werknemer aan zijn directe chef de volgende informatie:
a. het adres waarop de zieke verblijft en het telefoonnummer waaronder hij bereikbaar is;
b. de reden van zijn afwezigheid;
c. de vermoedelijke duur van de afwezigheid;
d. stand van zaken betreffende de (voortgang) van zijn werkzaamheden.
4. De werknemer dient gedurende de eerste twee werkdagen van het ziekteverzuim van 09.00 tot 17.00 uur in persoon bereikbaar te zijn. Na deze dagen geldt deze verplichting op werkdagen tussen 09.00 en 10.00 uur. De commandant is bevoegd de werknemer van deze laatste verplichting te ontheffen.
5. De werknemer dient aan een oproep van de Arbo-dienst om op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen, gevolg te geven, tenzij zulks, eventueel achteraf te beoordelen door de bedrijfsarts, onmogelijk blijkt. Dit geldt ook als de arbeid inmiddels is hervat.
6. De werknemer hervat geheel of gedeeltelijk zijn arbeid zodra hij daartoe in staat is of zodra hij daartoe van de commandant, na inwinning van het advies van de ARBO-dienst, de opdracht krijgt. De commandant volgt dat advies, tenzij er zwaarwegende redenen zijn om daarvan in het dienstbelang af te wijken. Naar aanleiding van de hervatting van zijn arbeid vindt, zulks ter beoordeling van de commandant, een werkhervattinggesprek plaats.
7. De werknemer die eigenstandig zijn arbeid hervat, stelt hiervan onmiddellijk zijn directe chef in kennis."
24. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1996-1997, 25 454, nr. 3, p. 37)(7) beoogt (het gewijzigde) art. 114, derde lid, Wetboek van Militair Strafrecht de afwezigheid van de militair slechts als ongeoorloofd aan te merken zolang hij nalatig is, en de ongeoorloofdheid te laten eindigen op het moment dat de militair heeft voldaan aan alle verplichtingen bij dienstverhindering.(8)
25. De klacht neemt als uitgangspunt dat het hof bij de verwerping van het verweer betreffende de ziekmelding van verzoeker enkel het toetsingskader heeft aangegeven zonder inhoudelijk op het verweer te reageren. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de uitspraak en de overwegingen van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag.
26. Het hof heeft in de hiervoor onder 12 weergegeven overwegingen immers geoordeeld dat verzoeker ongeoorloofd afwezig is geweest. Het hof heeft daartoe overwogen dat verzoeker zich met ingang van 25 mei 2006 bij zijn onderdeel had moeten melden, nu hij gelet op zijn eigen verklaring op die datum op zijn onderdeel is geweest en hij derhalve vanaf dat moment niet (meer) zodanig geblesseerd was dat hij niet meer kon lopen, en dat verzoeker zich bovendien niet heeft gehouden aan de voorschriften van de Regeling ziek- en hersteldmelding defensiepersoneel.
27. Gelet op de hiervoor onder 20 tot en met 23 weergegeven wettelijke bepalingen en in het licht van de hiervoor onder 24 weergegeven strekking van art. 114, derde lid, Wetboek van Militair Strafrecht, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Door de verdediging is immers niet gesteld en evenmin is anderszins aannemelijk geworden dat verzoeker heeft voldaan aan de in art. 93, eerste lid, Algemeen militair ambtenarenreglement opgenomen verplichtingen bij dienstverhindering wegens ziekte (de commandant op de hoogte brengen en een arts raadplegen) en de in art. 2 Regeling Pro ziek- en hersteldmelding defensiepersoneel genoemde nadere regels (het zo spoedig mogelijk persoonlijk aan zijn directe chef doorgeven van onder meer het adres waarop hij verblijft, het telefoonnummer waaronder hij bereikbaar is, de reden van zijn afwezigheid, de vermoedelijke duur van zijn afwezigheid en de stand van zaken betreffende de voortgang van zijn werkzaamheden). Hieraan doet niet af dat verzoeker op de terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij op 22 mei 2006 een enkelblessure had opgelopen en dat zijn vader naar de kazerne heeft gebeld om hem ziek te melden en dat de vader van verzoeker op die terechtzitting heeft verklaard dat hij één of twee weken na de blessure van zijn zoon naar de kazerne heeft gebeld en verzoeker toen ziek heeft gemeld bij de administratie van een ander onderdeel. In aanmerking genomen dat de raadsman van verzoeker enkel heeft aangevoerd dat uit het dossier niet eenduidig blijkt of verzoeker in de periode van 22 mei 2006 tot aan zijn onderzoek in juli ziek thuis was of ongeoorloofd afwezig was en er moet worden uitgegaan van een correcte ziekmelding door verzoeker, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.
28. Het middel faalt.
29. Beide middelen falen, terwijl het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Volgens de steller van het middel is ook deze verklaring afkomstig van verzoeker zelf, hetgeen op een kennelijke vergissing berust.
2 De steller van het middel heeft mogelijk enkel het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep onder ogen gehad, waarin de inhoud van die verklaringen inderdaad niet is opgenomen. In het uitgewerkte proces-verbaal van die terechtzitting is de inhoud van de verklaringen echter wel opgenomen.
3 De vindplaatsen van de bewijsmiddelen waarop deze overweging steunt zijn in dit citaat niet opgenomen.
4 Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. YB, rov. 3.7.1.
5 Vgl. HR 13 januari 2009, LJN BF1196, HR 18 november 2008, LJN BG4432, NJ 2009, 118, HR 19 december 2006, nr. 03649/05 (niet gepubliceerd) en HR 12 september 2006, LJN AX3862, NJ 2007, 121, m.nt. Sch.
6 Vgl. Jofriet, Handboek Strafzaken, oktober 2006, paragraaf 70.24.1.f en 70.24.1.h, Coolen en Walgemoed, Militair strafrecht, 5e, p. 73-74, Van den Bosch c.s., Militair straf- en tuchtrecht, suppl. 23, aant. 3 bij art. 114 Wetboek Pro van Militair Strafrecht, HMG 3 juni 1987, MRT 1988, p. 123, m.nt. C (bewegingsvrijheid doet de ongeoorloofde afwezigheid niet eindigen) en HR 9 februari 1988, MRT 1988, p. 126, m.nt. C (HR verwerpt het tegen de uitspraak van het HMG van 3 juni 1987 ingestelde cassatieberoep).
7 Wet van 2 juni 1999 tot wijziging van de Wet militair tuchtrecht, het Wetboek van Militair Strafrecht en de Wet militaire strafrechtspraak naar aanleiding van het gehouden evaluatie-onderzoek (Stb. 343).
8 Vgl. Van den Bosch c.s., Militair straf- en tuchtrecht, suppl. 36, aant. 4 bij art. 114 Wetboek Pro van Militair Strafrecht.