Conclusie
09/01110
mr. J. Spier
Zitting 2 april 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten(1)
1.1 Voor zover thans nog van belang gaat het in deze zaak om het volgende.
1.2 [Eiser] is op 14 november 1983 in dienst getreden van [verweerster]. Laatstelijk werkte hij in de functie van timmerman.
1.3 Op 22 september 2000 was [eiser] tezamen met zijn collega [betrokkene 1] als enige werknemers van [verweerster] te werk gesteld in het pand van het Eindhovens Dagblad te Eindhoven, waar systeemwanden en plafonds dienden te worden verplaatst. De werkzaamheden van [eiser] en zijn collega [betrokkene 1] bestonden uit het de- en monteren van systeemwanden met kozijnen en deuren. Voor de montage werd gebruik gemaakt van aluminium trappen. De wandhoogte was ca 2,60 meter.
1.4 Op 22 september 2000 om ongeveer 7.00-7.30 uur is [eiser] tijdens het werk een ongeluk overkomen, waarbij hij letsel heeft opgelopen. Bij de litigieuze werkzaamheden werd zoveel mogelijk gebruik gemaakt van de reeds aanwezige materialen, zoals de wanden, deuren en ramen. [Eiser] probeerde een raam, bestaande uit glas met een aluminium profiel van ongeveer 50x90 cm te plaatsen boven een deur op een hoogte van ongeveer 2,10 meter boven de vloer. Om daar bij te kunnen stond hij op de derde of vierde trede van een trapje. Het raam werd aan de bovenzijde in een zogenaamde klang geduwd, die dan een beetje terugveert, waarna het raam aan de onderzijde in het kozijnprofiel past en vervolgens op zijn plaats blijft omdat het geklemd is tussen de klang en het kozijn. Het lukte hem niet om het raam in het kozijn te krijgen. Terwijl hij met flinke kracht het raam in de klang probeerde te duwen, gleed hij van het trapje en stuiterde er langs naar beneden. Op de vloer gleed hij weg en viel. Hij voelde vervolgens hevige pijn in rug en been.
1.5 [Eiser] is sinds het ongeval arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk. Re-integratie bleek niet mogelijk en omscholing heeft niet het gewenste resultaat gehad.
1.6 [Verweerster] was ten tijde van het ongeval in het bezit van het Veiligheidscertificaat Aannemingsbedrijven, destijds met één ster en ten tijde van 's Hofs arrest met twee sterren. [Eiser] heeft ten behoeve van zijn werk bij [verweerster] op 29 oktober 1999 het diploma Basis Veiligheid VVA 1 gehaald. Hem is een persoonlijk handboek gegeven met de VGM richtlijnen.
2. Procesverloop(2)
2.1. [Eiser] heeft [verweerster] op 29 april 2005 gedagvaard voor de Kantonrechter 's-Hertogenbosch. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] haar zorgplicht ex art. 7:658 BW Pro heeft geschonden en veroordeling gevraagd van [verweerster] tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, tengevolge van het onder 1.4 genoemde ongeval. [Verweerster] heeft de vordering bestreden.
2.2 De Kantonrechter heeft de vordering bij vonnis van 6 oktober 2005 afgewezen, kort gezegd, omdat [verweerster] niet tekort is geschoten in het voor het verrichten van de arbeid treffen van zodanige maatregelen en geven van zodanige aanwijzingen als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden.
2.3 Beide partijen zijn van dit vonnis in beroep gekomen.
2.4.1 In zijn arrest van 1 april 2008 vat het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.5.1 en 4.5.2 der partijen stellingen samen met betrekking tot de vraag of de ter beschikking gestelde trappen geschikt waren voor de werkzaamheden. Volgens [eiser] was de hoge veiligheidstrap van circa 2,50 meter hoog niet geschikt om de ramen boven de deuren te plaatsen en was het kleine trapje geen professionele trap, maar een trapje voor consumentengebruik. De treden (van dat laatste trapje, A-G) waren volgens [eiser] te smal en gaven geen stabiele ondergrond als er bij het monteren van de ramen enige kracht moest worden uitgeoefend. De trap was glad als gevolg van stucresten (rov. 4.5.1).
2.4.2 Het Hof oordeelt in rov. 4.5.3 dat, nu vaststaat dat [verweerster] op 20 september 2000 een VCA* gecertificeerd bedrijf was, in rechte vooralsnog kan worden aangenomen dat de aan [eiser] ter beschikking gestelde kleine trap, die hij gebruikte ten tijde van het ongeval, voldeed aan de aan een dergelijke trap te stellen veiligheidseisen. [Eiser] kan desgewenst hiervan tegenbewijs leveren. [Eiser]' stelling in eerste aanleg dat het trapje glad zou zijn geweest vanwege stucresten verwerpt het Hof, nu [verweerster] onweersproken heeft aangevoerd dat eventuele stucresten een trap niet glad maken maar als harde steen opdrogen. Overigens is het Hof van oordeel dat [eiser] zelf voldoende ervaren en opgeleid was om vast te stellen of de trap al dan niet schoongemaakt moest worden en daarvan zonodig melding te maken.
2.4.3 Het Hof heeft [eiser] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling "dat het trapje waarvan hij (..) is afgevallen niet voldeed aan de daarvoor te stellen professionele eisen, zoals die gehanteerd werden voor een VCA*-certificering".
2.5.1 Na getuigenverhoren heeft het Hof in zijn arrest van 2 december 2008 het bestreden vonnis bekrachtigd onder verbetering en aanvulling van gronden. Het Hof acht [eiser] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs (rov. 7.3). [eiser] en zijn collega verklaren weliswaar beiden dat hen slechts een huishoudtrapje ter beschikking stond, maar zij hebben op geen enkele wijze aangegeven waarom de trap waarvan zij gebruik maakten niet zou voldoen aan de VCA-normen. Het enkele feit dat de treden iets smaller zouden zijn en de trap minder zwaar zou zijn uitgevoerd dan de volgens [verweerster] door [eiser] gebruikte trap acht het Hof "onvoldoende onderbouwing". Het voegt (daaraan, A-G?) toe dat het de verklaringen van [eiser] en [betrokkene 1] minder overtuigend acht dan de uiteenzettingen van de getuigen [getuige 1 en 2]. Het Hof acht met name de verklaring van [getuige 2] "in dezen" duidelijk en overtuigend. Uit die verklaring volgt dat de in gebruik zijnde trappen betrokken werden bij een goed bekend staande groothandel in bouwmaterialen, waarvan door [eiser] niet weersproken is dat deze uitsluitend trappen verkoopt die voldoen aan de VCA-normen; dat alle (klim)materialen en gereedschappen jaarlijks worden gekeurd door haar daartoe opgeleide magazijnmeester en dat materialen voorts jaarlijks steekproefsgewijs worden gecontroleerd in verband met de VCA*-certificering. Voorts overtuigt volgens het Hof de verklaring van de getuige [getuige 3], die verklaart dat [verweerster] bij het Eindhovens Dagblad een eigen kast ter beschikking had voor het bergen van materialen, dat daarin de trap stond waarmee hij het werk van [eiser] heeft afgemaakt en dat die trap vergelijkbaar was met de trap die [verweerster] op foto aan de raadsheer-commissaris toonde; daarbij gaat het, volgens alle partijen, om een trap die aan de VCA-normen voldeed en zeker geen trapje was zoals men die "bij Blokker koopt", terwijl hij een dergelijk trapje ook niet heeft aangetroffen. In rechte wordt er mitsdien van uitgegaan dat de trap waarvan [eiser] op 20 september 2000 is gevallen, voldeed aan de VCA-normen.
2.5.2 Verderop en in ander verband overweegt het Hof nog dat de litigieuze werkzaamheden "in beginsel veilig en in overeenstemming met de geldende arbo-voorschriften konden worden verricht met behulp van een trapje". Het acht "overtuigend aangetoond, dat [verweerster] voor een voldoende veilige werkomgeving heeft gezorgd en haar zorgplicht als werkgeefster niet heeft geschonden". Immers werd gewerkt op geringe hoogte en behoefde niet veel kracht te worden gezet. Het Hof spreekt van een "ongelukkig toeval" waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is (rov. 7.5).
2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het tussen- en het eindarrest. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het debat in cassatie spitst zich toe op de bewijslast(verdeling) in verband met de op de werkgever rustende zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW Pro. Het middel onderneemt een moedige poging om de grenzen van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid te verkennen. In dit stadium moge ik verder verwijzen naar de s.t. van mr Sagel, met name onder 11, 12 en 15 e.v.
3.2 Voor de principiële benadering van vooral het eerste onderdeel zou, als dat in feitelijke instanties uit de verf gekomen was, zeker wat - en misschien, ik wil daar thans niet op vooruitlopen, zelfs veel - te zeggen zijn geweest. Met name ook omdat, naar onderdeel 1 op zich met juistheid aanvoert, VCA-certificering niet is gebaseerd op een wettelijke regeling, terwijl VCA - zo blijkt uit de websbite(3) - vooral (zoal niet geheel) is geïnstigeerd door (weliswaar alleszins respectabele) ondernemingen en ondernemingsverenigingen. Maar ik kom er niet aan toe op de volgende gronden.
3.3 Allereerst de feitelijke grondslag van het middel. Zoals mr Dempsey onder meer bij dupliek(4) terecht opmerkt, is in feitelijke instanties aan de pretense onbruikbaarheid van de VCA-certificering voor de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht ex art. 7:658 BW Pro heeft voldaan - de kern van het cassatieberoep - geen woord gewijd. Nu (terecht) niet is aangevoerd dat het hier om feiten van algemene bekendheid gaat, ontbreekt het feitelijk fundament voor/van de klachten.
3.4.1 Daarbij komt dat in cassatie geen klacht is gericht tegen 's Hofs onder 2.5.2 weergegeven oordeel. Met dat oordeel respondeert het Hof op de vraag of [verweerster] is geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht. 's Hofs oordeel luidt heel algemeen: [verweerster] heeft haar zorgplicht niet geschonden, sprake is van een ongelukkig toeval en zij is niet aansprakelijk.
3.4.2 Naar thans geldende inzichten is niet nodig om aparte klachten te richten tegen voortbouwende oordelen,(5) al gebeurt dat meestal wel. Ook in casu is dat geschied, zoals blijkt uit onderdeel 3 dat rov. 7.5 evenwel niet noemt. Bij die stand van zaken rijst de vraag of rov. 7.5 een voortbouwend oordeel behelst. M.i. is dat niet het geval. Deze rechtsoverweging - zeker waar het Hof overweegt dat sprake is van een "ongelukkig toeval" - staat op eigen benen; zij staat volledig in het teken van de bewijsopdracht aan [verweerster]. Deze bewijsopdracht heeft niet van doen met de deugdelijkheid van het litigieuze trapje. Deze laatste kwestie had het Hof al in eerdere overwegingen afgehandeld.
3.4.3 In deze - m.i. de meest voor de hand liggende - lezing is niet goed begrijpelijk waarom rov. 7.5 afsluit met de onder 2.5.2 genoemde passage. Die volgt immers niet uit hetgeen in dezelfde rov. is geoordeeld. Dat brengt mee dat het oordeel onbegrijpelijk is. Maar nu, nog steeds in de hier verdedigde lezing, geen sprake is van een voortbouwend oordeel had tegen deze onbegrijpelijkheid een klacht moeten worden gericht. Dat is niet gebeurd. Ook dat breekt [eiser] op.
3.5 Het is ook mogelijk dat het Hof de slottournure van rov. 7.5 heeft bedoeld als een afronding van al het voorafgaande. In dat geval is (mede) sprake van een voortbouwend oordeel waartegen geen zelfstandige klacht behoefde te worden gericht.
3.6 Gezien de opbouw van 's Hofs arrest, waarin de verschillende probanda afzonderlijk worden behandeld in aparte rechtsoverwegingen die, eveneens in een aparte rechtsoverweging, worden gevolgd door een afsluitend oordeel in rov. 7.7 lijkt de onder 3.4 verdedigde lezing mij de meest aannemelijke.
3.7.1 Het is evenwel niet alleen op de onder 3.3 en 3.6 genoemde gronden dat ik tot verwerping concludeer. Veronderstellenderwijs aannemend dat rov. 7.5 een voortbouwend oordeel behelst (de voor [eiser] gunstigste lezing) blijkt uit het slot daarvan zonneklaar dat het Hof geen geloof hecht aan de verklaringen van [eiser] en zijn collega. Immers acht het overtuigend aangetoond dat [verweerster] niet is tekort geschoten en spreekt het van "een ongelukkig toeval". In dit verband is van belang dat het Hof de getuigen zelf heeft gezien en gehoord. In het licht van 's Hofs waardering van die getuigenverklaringen is - minst genomen - aan gerede twijfel onderhevig of [eiser] garen zou spinnen bij een vernietiging.
3.7.2 Datzelfde geldt, zij het in iets mindere mate, voor de vraag of het causaal verband in voldoende mate zal komen vast te staan, mede in aanmerking genomen dat in cassatie niet wordt bestreden 's Hofs oordeel dat [eiser] "tot dusverre onvoldoende bewijs heeft aangebracht op grond waarvan kan worden aangenomen dat zijn thans nog voortdurende rugklachten en arbeidsongeschiktheid het gevolg zijn van de val van de trap". Het Hof neemt slechts als vaststaand aan dat [eiser] "ernstige pijn heeft geleden", maar het tast in het duister hoe lang dat het geval is geweest (rov. 4.9.2).
3.8.1 Last but not least de potentiële olievlekwerking van een principieel en voor [eiser] gunstig arrest. In elk geval in de bouw en de aannemerswereld lijkt het werken met trapjes die, naar het mij als leek voorkomt, niet wezenlijk veiliger zijn dan de huis-, tuin- en keukentrapjes schering en inslag te zijn. Het heeft er (ten minste) de schijn van dat zij behoren tot de standaarduitrusting van veel bedrijfjes die werkzaam zijn in de bouw. Het lijkt aannemelijk dat ten minste een deel van deze ondernemingen - zoals in casu ook is aangevoerd door [verweerster] en door [eiser] niet (voldoende) is bestreden waar het [verweerster] betreft - deze trappen aanschaft in gespecialiseerde zaken voor bouwartikelen wat doet vermoeden of in elk geval zou kunnen verklaren dat ze in het algemeen als deugdelijk worden gezien. In die context is de vca-certificering uiteraard niet beslissend - alleen al omdat een bij aankoop of keuring deugdelijk bevonden trapje, door (intensief) gebruik of op andere wijze, gebrekkig kan worden -,(6) maar ook weer niet (geheel) zonder ieder gewicht. Omarming van het eerste onderdeel zou, afhankelijk van de wijze waarop het oordeel zou worden ingekleed, zeer wel een kostbaar precedent kunnen zijn voor (vooral?) kleinere ondernemingen. Daar staat - het is de tegenkant van de medaille - tegenover dat het een heilzame uitkomst zou zijn voor een bepaalde categorie werknemers.
3.8.2 Ik wil met het bovenstaande geenszins gezegd hebben dat voor zo'n precedent geen grond zou kunnen bestaan. Zelfs niet wanneer dat de financiële ondergang zou (kunnen) betekenen van een reeks kleinere ondernemingen. Kunnen, want ik heb geen zicht op de omvang van hun aansprakelijkheidsdekkingen en van het aantal ongevallen in de "bouwwereld" met trapjes.
3.8.3 Ten overvloede: als zou worden aangenomen dat het gebruik van dergelijke (vca-gecertificeerde) trapjes kan leiden tot aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 BW Pro, dan is zeker niet op voorhand onmogelijk dat ook het gebruik daarvan en a fortiori het gebruik van andere (mindere) trapjes in de particuliere sfeer zou kunnen leiden tot productaansprakelijkheid (waarvoor - kort gezegd - verwijt immers geen vereiste is).(7) Gezien het grote aantal "valincidenten" in de huis- tuin- en keukensfeer is dat in een bepaalde optiek niet zonder meer een erg aanlokkelijke gedachte.
3.9.1 Onder 3.2 gaf ik al aan dat voor de benadering van het middel, op zich beschouwd - dus los van cassatietechnische complicaties - zeker wat valt te zeggen. Maar het is ten minste zéér de vraag of het [eiser] zou kunnen baten om de volgende redenen:
a. een niet onbelangrijk argument dat [eiser] naar voren schuift, is dat de vca-regeling - kort gezegd - vooral een door werkgevers geïnstigeerde normering is. Deze stelling is evenwel een novum; zie hiervoor onder 3.3. Zij is bovendien in het middel zelf niet te vinden. Met deze omstandigheid kan dus in cassatie geen rekening worden gehouden;
b. uit rov. 4.5.3, in samenhang met de bewijsopdracht aan [eiser] en rov. 7.1, blijkt dat het Hof van oordeel was dat - in mijn parafrase - het gebruik van een trapje dat voldeed aan de vca-certificering niet tot aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW Pro zou (kunnen) leiden. De daartegen gerichte klachten voldoen m.i. niet om dit oordeel van tafel te krijgen. Ik werk dat kort uit.
3.9.2 Het middel brengt tegen het onder 3.9.1 sub b genoemde oordeel slechts in:
a. [eiser] heeft niet aangevoerd dat "het trapje niet voldeed aan de professionele eisen, zoals die gehanteerd werden voor een VCA* certificering". Zelfs als dat juist zou zijn, legt het geen doorslaggevend gewicht in de schaal. Weliswaar spreekt het Hof in dit verband in rov. 4.5.3 van een stelling van [eiser], maar het is m.i. duidelijk wat het Hof bedoelt. [Eiser] heeft niet, laat staan ook maar enigszins gemotiveerd, uitgelegd waarom de VCA* certificering niet van belang zou zijn en waarom een trapje dat daaraan voldeed nochtans ondeugdelijk zou kunnen zijn. Laat staan dat het middel beroep doet op enige uitlating van een dergelijke strekking in feitelijke aanleg. In de mvg onder 20, waar onderdeel 2 naar verwijst, is een dergelijk betoog niet te vinden. Ik zou zelfs geenszins willen uitsluiten dat het Hof uit de laatste alinea van die paragraaf wél heeft kunnen afleiden dat [eiser] erkende dat een trapje, dat voldeed aan de VCA* certificering, deugdelijk was;
b. onderdeel 1 trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat - heel kort gezegd - de litigieuze trap voldeed aan de eisen omdat [verweerster] een VCA* gecertificieerd bedrijf was. Het voert niet aan dat de VCA* certificering als zodanig niet relevant is. Integendeel: het onderdeel noemt deze certificering een omstandigheid die erop kan wijzen dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.1.1-4.1.12 van het tussenarrest a quo.
2 Ten dele ontleend aan rov. 4.2 - 5 respectievelijk rov. 6 - 7.7 van de arresten van het Hof 's-Hertogenbosch van 1 april en 2 december 2008.
3 Www.vca.nl.
4 Zie s.t. van mrs Dempsey en Wehrmeijer, sub 3.3 en 3.5 en de dupliek van mr Depsey. Zie ook de cassatiestukken aan de zijde van [eiser], waarin géén vindplaatsen zijn opgenomen, zelfs niet bij repliek, waarin stellingen met een dergelijke strekking zouden zijn betrokken.
5 Zie o.m. Burgerlijke Rechtsvordering Hoofdstuk VI § 3 aant. 176; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken blz. 124 en 130; mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor HR 3 mei 2002, NJ 2003, 642 DA onder 3.7 e.v.; en voor HR 20 december 2002, NJ 2003, 230 onder 2.8; de annotator Asser onder HR 15 november 2002, NJ 2004, 2 sub 8.
6 Vergelijk HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV.
7 Of dat het geval is, hangt af van de vraag of zo'n trapje gebrekkig is in de zin van art. 6:186 BW Pro.