Conclusie
Zaaknr. 09/01481
Mr. Huydecoper
Parket, 9 april 2010
Conclusie inzake
1. [Verzoekster 1]
2. [Verzoekster 2],
principaal verzoeksters tot cassatie, verweersters in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
principaal verweerders in cassatie, verzoekers in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
Feiten(1) en procesverloop
1. De verzoeksters tot cassatie, [verzoekster] c.s., huurden vanaf 1 januari 1998 in Breda een kantoorpand van de verweerders in cassatie, hierna samen aan te duiden als [verweerders](2), voor onbepaalde tijd. [Verweerders] hebben bij brief van 18 december 2007 de huur opgezegd tegen 31 maart 2008 en ontruiming aangezegd tegen 1 april 2008.
2. Het gaat in deze zaak om een verzoek van [verzoekster] c.s. dat ertoe strekte, primair: dat zou worden geoordeeld dat de huurovereenkomst niet rechtsgeldig was opgezegd (etc.); en subsidiair, dat de ontruimingstermijn van het gehuurde met toepassing van art. 7:230a BW zou worden verlengd tot een jaar; met verdere verzoeken (met name: inzake proceskosten) als gebruikelijk.
In de eerste aanleg werden de verzoeken van [verzoekster] c.s. afgewezen.
Omdat de kantonrechter had nagelaten het tijdstip van ontruiming vast te stellen (zie art. 7:230a lid 7 BW), werd in een aanvullende beschikking op 4 augustus 2008, alsnog het ontruimingstijdstip vastgesteld.
3. [Verzoekster] c.s. hebben zowel tegen de aanvankelijke beschikking als tegen de aanvullingsbeschikking hoger beroep ingesteld. Daarna hebben [verzoekster] c.s. een (eerste) aanvullend beroepschrift ingediend. [Verweerders] hebben vervolgens een verweerschrift met bijlagen ingediend. Hierna hebben [verzoekster] c.s. een tweede aanvullend beroepschrift met bijlagen ingediend. De juiste datum van dit beroepschrift en de vraag of die datum nog binnen de aanvankelijke appeltermijn viel, maken deel uit van de conflictstof in cassatie.
Bij de thans in cassatie bestreden beschikking van 9 januari 2009, heeft het hof [verzoekster] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de aanvullende beschikking van 4 augustus 2008, het beroep (van [verweerders]) op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 7:230a lid 8 BW verworpen; de bezwaren van [verzoekster] c.s. tegen de beslissing(en) van de eerste rechter overigens inhoudelijk van de hand gewezen; en het tijdstip van ontruiming nader bepaald.
4. Namens [verzoekster] c.s. is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerders] is een verweerschrift ingediend waarbij ook voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep werd ingesteld. Voor [verzoekster] c.s. is - bij verweerschrift - op het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd.
Voldoende belang?
5. HR 1 juni 1984, NJ 1985, 31 m.nt. PAS betrof een geval dat in bepaalde opzichten leek op het geval dat zich in deze zaak voordoet. Het ging in die zaak om een verzoek op de voet van de destijds geldende art. 28 c en d van de Huurwet - inhoudelijk (goeddeels) overeenkomend met het huidige art. 7:230a BW. De huurster die dit verzoek geldend maakte, betrok primair het standpunt dat het door haar gehuurde object bedrijfsruimte was in de zin van het toenmalige art. 1624 BW Pro (overeenkomend met het huidige art. 7:290 BW Pro) en dat zij daarom in haar verzoek niet-ontvankelijk behoorde te worden verklaard. Zij verzocht subsidiair, voor het geval haar opvatting over het toepasselijke huurregime niet mocht worden gevolgd, om verlenging van de ontruimingstermijn, zoals ook art. 7:230a BW daar thans in voorziet.
In rov. 3.4 van de in deze zaak gegeven beschikking van de Hoge Raad werd beslist dat een op zichzelf als gegrond beoordeelde klacht niet tot cassatie behoefde te leiden omdat de termijnverlenging waarop het verzoek van de huurster gericht was inmiddels (qua tijdsduur) was verstreken, en er geen verder verlengingsverzoek meer aanhangig was(4).
Dat kan de vraag doen opkomen of [verzoekster] c.s. bij het onderhavige cassatieberoep belang hebben. De termijn voor verlenging waarop hun verzoek in eerste aanleg gericht was kon ten hoogste tot 1 april 2009 duren(5). Er zijn geen mededelingen gedaan over verzoeken om verdere verlenging voor de tijd nadien.
6. Ik denk echter dat het belang van [verzoekster] c.s. bij haar onderhavige cassatieberoep in dit geval niet hoeft te worden beoordeeld. In de latere rechtspraak van de Hoge Raad - na de beslissing van 1 juni 1984 - in vergelijkbare zaken, is de vraag of er na het verstrijken van de termijn voor verlenging waarop het inmiddels in cassatie aanhangige verzoek gericht was nog (tijdig) verdere verlenging was verzocht, niet meer aan de orde gesteld(6). Ik denk dan dat (tenminste) een van de twee volgende alternatieven opgeld doet: ofwel de verdere belangen die aan de orde komen bij een meerledig verzoek zoals dat in deze zaken pleegt te worden gedaan, brengen mee dat men ondanks het verstrijken van de maximale termijn die het verzoek kan betreffen belang behoudt bij zijn klachten tegen ongunstige oordelen uit de appelinstantie, althans voor zover die oordelen niet rechtstreeks op de termijnverlenging zien(7); ofwel het betreft hier een gegeven dat de cassatierechter niet ambtshalve in de beoordeling mag betrekken (maar alleen als daarop een beroep is gedaan, zoals in de zaak uit 1984 blijkens de al aangehaalde plaats uit de conclusie van A-G Van Soest wel was gebeurd).
Langs ieder van die wegen komt men ertoe dat de vraag of er nu nog (in feitelijke aanleg) een verlengingsverzoek op de voet van art. 7:230a (lid 5, tweede volzin) BW aanhangig is en of [verzoekster] c.s. uit dien hoofde belang heeft behouden bij het verlengingsverzoek dat nu in cassatie aanhangig is, niet hoeft te worden onderzocht.
Bespreking van het principale cassatieberoep
7. Hoewel er vrij uitvoerige klachten worden aangevoerd en die ook uitvoerig worden toegelicht, durf ik de bewering aan dat de materie in cassatie van beperkte omvang is, en dat ook met een (enigszins) beperkte bespreking kan worden volstaan.
De Middelen 1 en 2 betreffen de beslissing van het hof die ertoe strekt dat het (tweede) aanvullende beroepschrift dat namens [verzoekster] c.s. tegen het eind van de appeltermijn zou zijn ingediend, niet in de behandeling in appel kon worden betrokken.
Namens [verweerders] wordt in dit verband in cassatie (mede) aangevoerd dat het hof, in weerwil van de hier bestreden beslissing, alle namens [verzoekster] c.s. in appel aangevoerde argumenten inhoudelijk heeft beoordeeld. Dat zou meebrengen dat [verzoekster] c.s. bij de onderhavige klachten een rechtmatig belang mist.
8. In cassatie kunnen de gedingstukken van de feitelijke instanties niet worden uitgelegd - dat is immers aan de rechters van de feitelijke aanleg voorbehouden(8). Wel kan, denk ik, worden vastgesteld dat zich in de gedingstukken, en met name in het tweede aanvullende beroepschrift, geen stellingen aandienen die het hof kennelijk bij zijn beoordeling buiten beschouwing heeft gelaten.
Bij die stand van zaken lijkt mij dat aan deze middelen de eis mocht worden gesteld dat die duidelijk aangaven wélke in het tweede aanvullende beroepschrift opgenomen stellingen door het hof niet zouden zijn behandeld (en waarom, wanneer die wel in aanmerking waren genomen, die eventueel grond voor een andere beslissing hadden kunnen opleveren). Dit geval lijkt mij, in dit opzicht, vergelijkbaar met het geval dat in HR 5 september 2008, NJ 2008, 480, rov. 3.6 werd beoordeeld; zie ook alinea's 61 - 63 van de conclusie voor dit arrest.
Deze middelen bevatten geen aanduiding van de relevante stellingen die door het hof niet in aanmerking zouden zijn genomen. (Al) daarom kunnen zij volgens mij niet tot cassatie leiden.
9. Ten overvloede merk ik nog op dat de tweede (zelfstandige) grond die het hof in rov. 3.2.2 aan het hier bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd, mij juist toeschijnt. Het gaat dan om het oordeel dat de goede procesorde zich ertegen verzet dat er na het indienen van een appelrekest en na het verweerschrift in appel, nog een nader appelrekest wordt ingediend (ook al zou de appeltermijn nog niet zijn verstreken)(9).
Het appelprocesrecht neemt een geconcentreerd partijdebat tot uitgangspunt, waarin de partijen éénmaal de gelegenheid krijgen voor het memoreren van hun bezwaren tegen het in appel aangevochten oordeel(10), en éénmaal de gelegenheid om schriftelijk verweer te voeren. De op deze voet ingebrachte argumenten kunnen bij pleidooi dan wel mondelinge behandeling worden toegelicht en, tot op zekere hoogte, worden aangevuld, maar nieuwe bezwaren - nieuwe grieven - zijn in dat stadium niet meer geoorloofd(11).
10. Het aldus opgezette systeem zou, ook wat mij betreft, op onaanvaardbare wijze worden doorkruist wanneer men de mogelijkheid zou aanvaarden dat er ook ná de aanvankelijke gelegenheid tot voor het inbrengen van bezwaren nog verdere gelegenheden daartoe worden toegelaten. Het al-dan-niet verstreken zijn van de appeltermijn lijkt mij daarbij overigens niet van belang: ook als die termijn nog loopt, verzet het uitgangspunt van het tot twee schriftelijke uitlatingen van partijen beperkte debat in appel, zich tegen een "heropening" van dat debat in een tweede termijn.
Een detailargument dat mij in dit verband te binnen schiet is dit, dat het toelaten van nadere c.q. aanvullende grieven, mits binnen de appeltermijn, de principaal appellant enige bevoordeling zou opleveren boven de geïntimeerde/verweerder. Het is immers bijna altijd zo dat de geïntimeerde pas aan het woord komt als de appeltermijn al geheel of nagenoeg geheel verstreken is. Wanneer de appeltermijn beslissend zou zijn voor de vraag of aanvullende grieven ná de aanvankelijke appelmemorie of het aanvankelijke appelrekest geoorloofd zijn, zou de geïntimeerde vrijwel nooit de kans krijgen om aanvullende (incidentele) grieven te "nemen", terwijl de voortvarend handelende principaal appellant dat vaak wél zou mogen - en als de visie van [verzoekster] c.s. gevolgd zou worden, zelfs nog nadat het verweerschrift al was ingediend (en dus: met kennis van wat daarin wordt aangevoerd).
Ook daarom lijkt mij onaannemelijk dat de bedoelde gang van zaken met de goede procesorde verenigbaar is.
11. Geheel ten overvloede vermeld ik dan dat de klacht van Middel 1 mij inhoudelijk wel juist voorkomt; maar dat die klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Het gaat dan om het oordeel van het hof dat het tweede aanvullende beroepschrift buiten de appeltermijn zou zijn ingediend. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel, dat kennelijk geruime tijd na de beschikking in appel is opgemaakt, blijkt dat er inmiddels was nagegaan dat het tweede aanvullende appelrekest weliswaar na het eind van de appeltermijn als "griffie-exemplaar" was ingediend, maar dat een faxexemplaar nog vóór het eind van de termijn was ontvangen(12). Bij indiening per fax geldt ingevolge art. 33 Rv Pro. de datum van ontvangst van de fax als beslissend. Om redenen analoog aan die die bij HR 3 april 2009, NJ 2009, 173, rov. 3.4.1.2 een rol speelden(13), denk ik dat de Hoge Raad er kennis van kan nemen dat (tussen partijen onbetwist is dat) het faxrekest wél binnen de termijn bij het hof is binnengekomen.
Dat de juistheid van de onderhavige klacht niet tot cassatie leidt, volgt uit het eerder besprokene: het cassatiemiddel geeft niet aan waarom het ertoe doet dat het tweede aanvullende rekest niet in behandeling is genomen (terwijl dat in de omstandigheden van deze zaak wel had moeten worden aangegeven); en de alternatieve grond die het hof voor het niet behandelen van dat stuk heeft gebezigd, houdt wél stand.
12. Middel 3 is gericht tegen de beoordeling, door het hof, van het feit dat bij de voorbereiding van de aanvullende beschikking die in de eerste aanleg werd gegeven, verzuimd is om [verzoekster] c.s. te horen. Er wordt, daar komt het op neer, geklaagd dat het hof na gegrondbevinding van het zojuist genoemde argument de desbetreffende beschikking had moeten vernietigen (in plaats van [verzoekster] c.s. in hun beroep daartegen niet ontvankelijk te verklaren); en dat het hof in het verlengde hiervan inhoudelijk had moeten (her)beoordelen of de namens [verzoekster] c.s. gedane verzoeken voor honorering in aanmerking kwamen.
Bij het eerste van de twee zojuist in samenvatting weergegeven argumenten hebben [verzoekster] c.s. geen belang. Er is inhoudelijk geen verschil tussen wat het hof gedaan heeft - namelijk: het in de plaats stellen van zijn, 's hofs, oordeel over de ontruimingsdatum voor de datum waartoe de eerste rechter had besloten - en de vernietiging zoals dit middel die bepleit. Met wat het middel hier verlangt zouden [verzoekster] c.s. (dus) niets opschieten(14).
13. Het tweede argument miskent de strekking van het leerstuk van de "devolutieve werking" waar dit argument kennelijk op doelt. Als de appelrechter klachten van een (incidenteel) appellant gegrond bevindt verplicht dat de appelrechter om te onderzoeken in hoeverre, in het licht van het desbetreffende oordeel, het oorspronkelijk gevorderde of verzochte alsnog toewijsbaar is. Bij een oordeel als het onderhavige, dat alleen de vaststelling van de ontruimingsdatum betreft die als sequeel van de afwijzing van alle andere argumenten noodzakelijk is, valt eenvoudig na te gaan dat dat oordeel voor de toewijsbaarheid van het gevorderde of verzochte verder geen consequenties kan hebben. Het leerstuk van de "devolutieve werking" speelt dan geen rol (of zo men wil: speelt slechts een tot het uiterste beperkte rol).
Daarom kan ook buiten beschouwing blijven wat in het kader van dit middel wordt aangevoerd over de aspecten van het "doorbreken" van een wettelijk beletsel tegen het aanwenden van rechtsmiddelen, die met het oordeel van het hof over de aanvullende beschikking uit de eerste aanleg samenhangen. Wat daarvan ook zij, het doet er niet aan af dat de herziening van het oordeel over de ontruimingsdatum geen gevolgen kan hebben voor de overige geschilpunten die aan het hof waren voorgelegd, en dat daarom het feit dat bij de aanvullende beschikking de regels betreffende hoor en wederhoor waren verzuimd niet meebracht dat, als gevolg van de "devolutieve werking", het oordeel over die geschilpunten opnieuw moest worden overwogen(15).
14. Middel 4 bestrijdt de overwegingen van het hof waarmee een betoog van [verzoekster] c.s. werd verworpen dat ertoe strekte dat de opzegbrief van [verweerders] niet aan het correcte adres van de eerste verzoekster tot cassatie, [verzoekster 1], was gericht; en daarom niet het beoogde rechtsgevolg kon hebben.
Als eerste klaagt dit middel (in subalinea 4.1) dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, een vaststelling uit de eerste aanleg wél namens [verzoekster] c.s. zou zijn betwist. Als men de passages uit de processtukken waarnaar deze klacht verwijst leest, ziet men echter dat het hof de desbetreffende stellingen heel goed zo kon uitleggen dat daarin de bedoelde vaststellingen feitelijk niet werden betwist. De uitleg van de gedingstukken is, zoals bij voetnoot 8 hiervóór al bleek, aan de "feitenrechter" voorbehouden.
15. Ten overvloede voeg ik nog toe dat het hof alle argumenten die in de vindplaatsen waar deze subalinea naar verwijst zijn aangevoerd (voor zover ik die vindplaatsen zou mogen interpreteren), wél in zijn beoordeling lijkt te hebben betrokken. Dat brengt mij ertoe dat deze klacht, om voor beoordeling in cassatie in aanmerking te komen, nader zou hebben moeten aangeven wélke stellingen door het aangevoerde verzuim niet de aandacht hebben gekregen die zij verdienden (en eventueel: waarom het wél in aanmerking nemen van de desbetreffende stellingen een andere uitkomst zou hebben kunnen opleveren) - ik verwijs naar de beschouwingen in alinea 8 hiervóór.
Ook hier geldt dat het middel niet aangeeft wat het volgens mij op dit punt wel had moeten aangeven. Ook om die reden beoordeel ik dit middel als onaannemelijk.
16. Dit zelfde middel vervolgt met een reeks argumenten die aandringen dat niet mocht worden geoordeeld dat de opzegbrief wel tijdig en correct aan [verzoekster] c.s. (althans: aan [verzoekster 1]) was toegekomen.
Ik veroorloof mij, deze argumenten niet stuk voor stuk te bespreken. Zij stuiten er alle op af dat het hof in de rov. 3.5.4 - 3.5.5 heeft vastgesteld dat de opzegbrief tijdig is aangenomen door een secretaresse die in het gehuurde pand werkte en dat die brief vervolgens in handen gekomen is van [betrokkene 1], feitelijk leidinggevende over de beide vennootschappen die ik in deze conclusie als [verzoekster] c.s. aanduid. In het verlengde hiervan heeft het hof vastgesteld dat zowel de secretaresse als [betrokkene 1] kennelijk gemachtigd waren om poststukken voor [verzoekster] c.s. in ontvangst te nemen. En tenslotte heeft het hof vastgesteld dat [verzoekster 1] haar praktijk eigenlijk uitoefent via tweede verzoekster tot cassatie, een wél aan het gehuurde adres (waar de opzegbrief bezorgd werd) gevestigde vennootschap(16).
Zo al niet afzonderlijk, dan toch gezamenlijk, kunnen deze vaststellingen de gevolgtrekking dragen dat de opzegbrief - die onmiskenbaar op de ter plaatse uitgeoefende praktijk betrekking had - ook ten opzichte van [verzoekster 1] correct is verzonden en ontvangen.
De vele varianten waarin dit middel deze uitkomst bestrijdt, doen aan het zojuist bevondene niet af.
17. De klachten van dit middel lijken, minstens gedeeltelijk, te berusten op de gedachte dat een tot een organisatie - een rechtspersoon - gerichte verklaring degene voor wie die bestemd is pas dan "bereikt" in de zin van art. 3:37 lid 3 BW Pro, wanneer die verklaring daadwerkelijk onder de aandacht is gebracht van iemand die bevoegd is de rechtspersoon te verbinden op het terrein waarop de verklaring betrekking heeft. Wat dat betreft gaat het middel uit van een irreële eis, die de wet dan ook niet stelt. Zoals de Parlementaire Geschiedenis(17) laat zien, moet de verklaring bij de betrokkene - dat is hier: de organisatie/rechtspersoon - zijn aangekomen, maar hoeft het niet zo te zijn dat de betrokkene de verklaring ook heeft "vernomen". Het eerste is (al) het geval als de verklaring in handen is gekomen van iemand die voor het in ontvangst nemen van verklaringen - zoals: het behandelen van de binnenkomende post - is aangewezen(18). Dat was i.c. gebeurd toen de opzegbrief was ontvangen door de secretaresse die volgens 's hofs vaststelling gemachtigd was om post in ontvangst te nemen.
18. De klacht van Middel 5 moet worden begrepen tegen het licht van de in het (eerste) aanvullende beroepschrift aangevoerde grief. Die kwam er op neer dat de eerste rechter ten onrechte bij de beoordeling van de op de voet van art. 7:230a BW (subsidiair) verzochte verlenging van de ontruimingstermijn, geen afweging van de belangen van de betrokkenen had verricht. Dat had ZEA (niet) gedaan omdat er naar zijn oordeel een aanmerkelijke achterstand in de huurbetalingen bestond, en art. 7:230a lid 4 BW voor dat geval voorschrijft dat aan een belangenafweging voorbij wordt gegaan.
In de hiertegen gerichte grief werden argumenten aangevoerd die ertoe strekten dat er geen huurachterstand of geen relevante huurachterstand was, hetzij omdat [verweerders] zelf de indruk hadden gewekt dat van de huurachterstand (vooralsnog) geen punt werd gemaakt, hetzij omdat [verzoekster] c.s. zich mochten beroepen op opschorting of verrekening in verband met gepretendeerde - aanzienlijke - tegenvorderingen.
19. Ook deze klacht lijkt mij om meer dan een reden ondeugdelijk.
De eerste reden is deze, dat de rechter die art. 7:230a lid 4 BW toepast, een oordeel geeft dat geheel binnen het toepassingsgebied van deze wetsbepaling valt, en dat ook binnen dat toepassingsgebied thuishoort. Een dergelijk oordeel valt daarom onder het "rechtsmiddelverbod" uit art. 7:230a lid 8 Rv. Er is geen sprake van treden buiten het toepassingsgebied van het wetsartikel, van ten onrechte toepassing daarvan nalaten in een geval dat juist binnen het bereik ervan valt, of van schending van wezenlijke regels van procesrecht. Het gaat "gewoon" om toepassing van deze bepaling op een geval waarop die bepaling ook toepasselijk is(19).
Grieven in appel tegen een oordeel als dit behoren daarom met niet-ontvankelijkheid te worden bejegend. Het hof heeft dat in rov. 3.6.1 en 3.6.3 met juistheid vastgesteld. Voor de klacht(en) in cassatie geldt hetzelfde.
20. Bovendien geldt dat het hof bij de beoordeling van de in dit geval toe te passen ontruimingstermijn aandacht heeft gegeven aan wat namens [verzoekster] c.s. was aangevoerd betreffende een opschortings- of verrekeningsbevoegdheid; en dat het hof heeft geoordeeld dat dergelijke bevoegdheden in een procedure als de onderhavige niet geldend kunnen worden gemaakt en dat (daarom) het onbetaald laten van de (huurvervangende) vergoeding - de huur was immers, ingevolge de oordelen van het hof over de geldigheid van de opzegging van [verweerders], aan te merken als geëindigd - ertoe moet leiden dat slechts een korte termijn van verlenging kan worden toegestaan.
In deze oordelen ligt besloten dat ook een beroep op verlenging in het kader van de belangenafweging op de voet van art. 7:230a lid 4 BW niet voor honorering in aanmerking kon komen. Ook als men zou aannemen dat het hof aan een oordeel hierover had kunnen (of zelfs moeten) toekomen, kan dus geconstateerd worden dat dat oordeel slechts in het nadeel van [verzoekster] c.s. zou hebben kunnen luiden.
Ook om deze reden zou deze klacht moeten worden afgewezen.
21. In alinea's 5.2 - 5.3 van deze klacht wordt aangedrongen op een herbeoordeling van de "equities" die het hof ertoe hebben gebracht te vinden dat een beroep op verrekening of opschorting in een procedure als de onderhavige niet in aanmerking komt. Nog afgezien van de in alinea 19 hiervóór gesignaleerde bedenking, meen ik dat het hier een afweging betreft die aan de feitelijke rechter voorbehouden behoort te blijven; en dat, in elk geval, argumenten zoals die in deze alinea's worden aangevoerd niet voor weging en beoordeling in cassatie in aanmerking kunnen komen.
22. Middel 6 begrijp ik zo, dat het slechts de conclusie bestrijdt die het hof in rov. 3.7 aan zijn voorafgaande (in Middel 5 tevergeefs bestreden) overwegingen heeft verbonden. Bij die lezing heeft Middel 6 geen zelfstandige betekenis.
Voor Middel 7 geldt, mutatis mutandis, hetzelfde: hier wordt, als ik het goed begrijp, alleen de slotsom bestreden die het hof heeft verbonden aan de door Middel 4 tevergeefs bestreden overwegingen.
Middel 8 mist eveneens zelfstandige betekenis.
Het principale cassatiemiddel behoort daarom volgens mij te worden verworpen.
Het incidentele cassatiemiddel
23. Het incidentele cassatiemiddel is voorwaardelijk voorgedragen. Mijn beoordeling van het principale middel mondt erin uit dat het incidentele middel niet aan de orde komt. Ik volsta daarom met een summiere bespreking.
Onder i) verdedigt dit middel een ruimer en/of nauwkeuriger geformuleerde omschrijving van de gevallen waarin "doorbreking" van een verbod als dat van art. 7:230a lid 8 BW mogelijk is, dan het hof heeft gebezigd.
Ik denk dat deze klacht niet op gaat. De door het hof gebezigde omschrijving was toegesneden op het geval dat aan het hof werd voorgelegd (waarin slechts de door het hof in zijn omschrijving aangegeven "doorbrekingsgronden" aan de orde werden gesteld). Dat zo zijnde, is niet aannemelijk dat het hof zich hier door een onjuiste rechtsopvatting of een logisch onhoudbare gedachtegang heeft laten leiden (en al helemaal niet, dat het hof hierdoor tot uitkomsten is gebracht, die bij een andere rechtsopvatting anders hadden kunnen uitvallen). Dat is wel nodig, wil er aanleiding zijn om het gegeven oordeel op dit punt te vernietigen.
24. Onderdeel ii) van het incidentele middel beoordeel ik als ongegrond om de reden die al even in voetnoot 11 ter sprake kwam.
Onderdeel iii) verdedigt dat in een geval als het onderhavige, waarin verzuimd is een partij te horen op een verzoek om aanvulling van een in de eerste aanleg gegeven beslissing terwijl het gegeven waarop de verzochte aanvulling zag in de debatten vóór de beslissing zelf al ampel door partijen is besproken of had kunnen worden besproken, niet noodzakelijkerwijs een fundamenteel verzuim van vormen hoeft te worden aangenomen dat tot "doorbreking" van de regel van art. 7:230a lid 8 BW moet leiden.
25. Ik denk dat dit argument niet behoort te worden aanvaard. Aanvaarding daarvan zou de zowel in art. 31 Rv Pro. als in art. 32 Rv Pro. imperatief voorgeschreven hoorplicht vergaand "ondermijnen". (Dat geldt als het gaat om art. 31 Rv Pro. misschien in nog sterkere mate dan bij art. 32 Rv Pro. Het argument dat iemand niet werkelijk kan zijn benadeeld doordat hij zich niet over een "evidente vergissing" heeft mogen uitspreken, dringt zich enigszins op.)
Zowel principieel als om rechtspolitieke redenen lijkt mij, dat voorkomen moet worden dat de deur voor het achterwege laten van het horen van partijen hier op een - ruime - kier wordt gezet. Op het recht om gehoord te worden behoort principieel niet te worden afgedongen; en in rechtspolitiek opzicht lijkt mij onwenselijk dat er na beslissingen waarin de hier bedoelde regels zijn veronachtzaamd, debat zou kunnen ontstaan - met de vindingrijkheid en gedetailleerdheid waarin juristen zo kunnen excelleren(20) - over de vraag of het verzuim van de "hoorplicht" in dit geval niet toch door de vingers behoort te worden gezien.
Conclusie
Ik concludeer dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 3.1 van de in cassatie bestreden beschikking.
2 Met verontschuldigingen aan Marten Toonder, Heer Bommel en de Bovenbazen.
3 Zoals al even ter sprake kwam is de in cassatie bestreden beschikking van 9 januari 2009. Het cassatierekest is op 8 april 2009 ingekomen.
4 Dat dit laatste het geval was, was blijkbaar in de cassatieprocedure meegedeeld, zie alinea C onder b van de conclusie van A-G Van Soest voor de beschikking.
5 Er zou zijn opgezegd, en tevens ontruiming aangezegd, tegen 1 april 2008. Dan staat art. 7:230a lid 5 BW een verlenging tot uiterlijk 1 april van het volgende jaar toe. Verdere verlenging op de voet van art. 7:230a lid 5, tweede volzin BW is mogelijk mits een verzoek daartoe uiterlijk een maand voor het verstrijken van de eerste verlengingstermijn wordt ingediend.
6 Zie bijvoorbeeld HR 10 maart 1995, NJ 1995, 550 m.nt. PAS, gegeven in een zaak waarin de maximale termijn waarop het verlengingsverzoek betrekking kon hebben was verstreken op 1 november 1994 (zie rov. 1 van de beschikking van de Hoge Raad)
7 Zie ook alinea's 7 - 10 van de conclusie voor HR 13 februari 2009, NJ 2009, 242 m.nt. Stein.
8 HR 26 maart 2010, LJN BK9654, rov. 4.1.2; HR 12 maart 2010, RvdW 2010, 416, rov. 3.6; HR 23 oktober 2009, NJ 2009, 527, rov. 3.3; HR 4 september 2009, NJ 2009, 397, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.
9 In Middel 2, o.a. in alinea 2.3, wordt betoogd dat er in het tweede aanvullende beroepschrift geen nieuwe grieven zouden zijn aangevoerd maar slechts aanvulling van al eerder geformuleerde grieven. Het hof heeft daarover kennelijk anders geoordeeld; en als men van het tweede aanvullend beroepschrift kennis neemt treft dat oordeel als heel begrijpelijk. Zie overigens het bij de vorige voetnoot aangevoerde.
10 Dit is vooral bevestigd in de rechtspraak betreffende de dagvaardings-appelprocedure, zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nr. 106. Zoals t.a.p. ook wordt aangenomen, ligt het in de rede om voor de rekestprocedure, om overeenkomstige redenen, tot een overeenkomstige rechtstoepassing te komen. Zie ook Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 352; Hovens, Het civiele hoger beroep, 2005, nr. 288.
11 Tenzij de andere partij ondubbelzinnig de rechtsstrijd op die grondslag aanvaardt. Dat levert ook de reden op waarom het incidentele cassatiemiddel onder ii) niet op gaat. Daar wordt geklaagd dat het hof ook het eerste aanvullende appelrekest dat namens [verzoekster] c.s. werd ingediend niet had mogen accepteren; maar tegen dat rekest is van de kant van [verweerders] geen bezwaar gemaakt (en de klachten daaruit zijn in het verweerschrift "gewoon" besproken). Onder die omstandigheden is een "buiten de orde" aangevoerde grief in het algemeen wél toelaatbaar (en een aanvulling of toelichting is dat dan a fortiori).
12 Navraag bij het hof heeft de bevestiging opgeleverd dat dit inderdaad het geval is.
13 Zie ook HR 12 maart 2010, RvdW 2010, 417, rov. 3.2.
14 Zie bijvoorbeeld HR 23 januari 1998, NJ 1998, 332, rov. 3.2.
15 Ik meen (dus) dat in dit geval niet, zoals in HR 22 november 1996, NJ 1997, 204, rov. 3.3. aan de orde was, geldt dat de appelrechter de zaak aan zich moest houden en in volle omvang (her)beoordelen. In het geval uit 1996 waren hoor en wederhoor in de eerste aanleg in zodanige mate verzuimd, dat in appel slechts volledige herbeoordeling van de materie uit de eerste aanleg in aanmerking kwam. In de onderhavige zaak is dat als het om de aanvullende beschikking uit de eerste aanleg gaat, nu juist niet het geval. Het zou in een geval als dit ongerijmd zijn om toch herbeoordeling in volle omvang te verlangen.
16 In alinea 4.6 van het middel wordt ook dit oordeel bestreden, maar tevergeefs. Het desbetreffende gegeven is meer dan eens van de kant van [verzoekster] c.s. zelf aangevoerd (o.a. bij de pleitnota namens [verzoekster] c.s. in hoger beroep, alinea's 9, 10 en 37). Wat het hof aan de hand daarvan heeft vastgesteld is dus allerminst onbegrijpelijk. Voor het overige verwijs ik nog eens naar de in voetnoot 8 vermelde vindplaatsen.
17 Parlementaire Geschiedenis Boek 3, 1981, p. 182.
18 Ter voorkoming van mogelijk misverstand: dit is zeker niet het enige geval. Deponeren van een verklaring in de brievenbus van de betrokkene zal, zoals de aangehaalde plaats uit de Parlementaire Geschiedenis laat zien, "bereiken" opleveren zodra de brievenbus onder normale omstandigheden geleegd zou behoren te worden. Als men het legen in feite achterwege laat, is dat voor risico van de betrokkene. (Anders dan op het voetspoor van de Parlementaire Geschiedenis wel wordt aangenomen - zie bijvoorbeeld T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3, 4 en 5, Hijma, 2009, art. 3:37, aant. 4 onder b -, lijkt mij dat het in dat geval niet zo is dat de verklaring de betrokkenen niet bereikt door een voor zijn risico komende omstandigheid. In het hier neergelegde systeem heeft een verklaring iemand bereikt zodra die langs een geëigende weg tot zijn beschikking is gekomen; en dat is het geval als de verklaring bij de betrokkene in de bus is gedaan. De verklaring heeft de betrokkene dan dus gewoon wél bereikt.)
Het ligt in de rede dat 's hofs vaststelling dat het bedrijf van [verzoekster 1] "eigenlijk" door de tweede verzoekster tot cassatie werd gevoerd, op dit geval slaat: dan mochten het kantoor en de brievenbus van de tweede verzoekster (ook) worden aangemerkt als kantoor c.q. brievenbus van [verzoekster 1], althans: voor zover het de zaken van dit bedrijf betrof; en kon ook om die reden worden aangenomen dat de opzegging die vennootschap deugdelijk had bereikt.
19 Ook verkeerde toepassing - zoals hier namens [verzoekster] c.s. wordt verdedigd - blijft toepassing; zie voor een illustratie HR 22 juni 2001, NJ 2001, 475 m.nt. PAS, rov. 3.1.2 en 3.1.3 (zie ook HR 29 september 2000, NJ 2001, 302 m.nt. PAS, rov. 4.1 en 4.2; HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672, rov. 3.4; HR 4 april 1986, NJ 1986, 549, rov. 3.2).
20 Dit is geen overdreven voorstelling van zaken. Er kunnen immers aanzienlijke belangen op het spel staan - bijvoorbeeld als het van de vraag of de zonder hoor en wederhoor gegeven beslissing "overeind blijft" afhankelijk is, of er substantiële dwangsommen zijn verbeurd.