Conclusie
Nr. 08/04932 P
Mr. Knigge
Zitting: 13 april 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene=medeverdachte 1](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene bij arrest van 14 maart 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 776.343,77 (zevenhonderdzesenzeventigduizend driehonderddrieënveertig euro en zevenenzeventig cent) ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Tegen deze uitspraak is namens betrokkene cassatieberoep ingesteld.
3. Namens betrokkene heeft mr. F. P. Slewe, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
PROCESVERLOOP EN SCHATTING VAN HET VOORDEEL
4. Alvorens ik de middelen bespreek, vermeld ik voor een beter begrip van de zaak het volgende.
5. Betrokkene is in de hoofdzaak, na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 1 juni 2004(2), door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 8 november 2004 is veroordeeld ter zake van, kort gezegd, het deelnemen aan een criminele organisatie, medeplegen van opiumdelicten en zware mishandeling.
- In de ontnemingszaak heeft de Officier van Justitie in eerste aanleg op grond van art. 36e lid 3 Sr gevorderd dat betrokkene een betalingsverplichting wordt opgelegd. Hiertoe is een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) verricht, waarin de methode is gebruikt van een vermogensvergelijking over de periode van 1 januari 1995 tot 1 januari 2001. Op basis van dit sfo heeft de Officier van Justitie het voordeel geschat op € 862.112,00.
- Uitgaande van het rapport van het sfo heeft de Rechtbank bij beslissing van 7 juli 2004 het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend door aan de hand van een vergelijking van de vaste lasten, andere uitgaven, vermogensstijging en legaal besteedbare inkomsten van betrokkene diens onverklaarbare inkomsten in de periode 1996 tot en met 2000 vast te stellen. Aldus is de Rechtbank uitgekomen op € 843.851,92, voor welk bedrag betrokkene een betalingsverplichting is opgelegd.
- Betrokkene heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
- In hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal gevorderd dat betrokkene een betalingsverplichting wordt opgelegd voor € 860.448,-, op welk bedrag het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.
- In hoger beroep heeft het onderzoek op de terechtzitting plaatsgevonden op 6 februari 2007 (regiezitting), 5 juni 2007, 30 oktober 2007 en 15 februari 2008.
6. Het Hof heeft het door [betrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van dezelfde methode als gebruikt door de Rechtbank. Het Hof heeft het voordeel vastgesteld op een bedrag van € 843.851,92 en de betalingsverplichting ter ontneming hiervan gesteld op € 776.343,77.
7. Het bestreden arrest houdt hieromtrent, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
"Berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De vordering van het openbaar ministerie tot het opleggen van een verplichting aan [betrokkene] tot betaling aan de Staat van het door [betrokkene] verkregen wederechtelijk voordeel, is gebaseerd op het bepaalde in artikel 36e derde lid Sr. Daartoe heeft het openbaar ministerie een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) ingesteld waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend door gebruik te maken van de methode van vermogensvergelijking.
In het sfo is onderzocht of de "legale" inkomsten van [betrokkene] over de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 december 2000 voldoende zijn geweest om zijn vaste lasten te betalen en zijn andere uitgaven te doen. Voor zover de uitgaven en de vermeerdering van het vermogen over die periode niet verklaard kunnen worden door "legale" inkomsten is er in de opvatting van het openbaar ministerie sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel.
In hoger beroep is een aantal getuigen gehoord, die aannemelijk zouden kunnen maken dat [betrokkene] aanzienlijke inkomsten heeft verworven met portiersdiensten en met de handel in auto's en in sieraden. De gehoorde getuigen hebben niet anders dan in algemene bewoordingen en zonder nadere bescheiden over te (kunnen) leggen, de stelling van [betrokkene] ondersteund. Onder deze omstandigheden zal het hof, evenals de rechtbank, de berekening van het legale inkomen en van de uitgaven, zoals die in het sfo is gemaakt, grotendeels volgen. Hierna zal het hof op de elementen van de voordeelberekening nog afzonderlijk ingaan.
Aanvangsdatum en beginvermogen
De rechtbank is uitgegaan van 1 januari 1996 als aanvangsdatum van de periode waarover het wederrechtelijk verkregen vermogen wordt berekend. Het sfo-rapport gaat uit van 1 januari 1995 als de aanvangsdatum, de datum waarop het gerechtelijk vooronderzoek met betrekking tot het bestaan van een criminele organisatie is aangevangen. Hoewel het openbaar ministerie, gelet op het relatieve verband tussen de bewezenverklaarde feiten en de berekening van de ontnemingvordering, reden kon hebben 1 januari 1995 als aanvangdatum te kiezen, acht het hof de keuze voor 1 januari 1996 reëler nu in dat geval aansluiting wordt gezocht bij de periode waarin, zoals bewezen, sprake was van een criminele organisatie.
Inkomsten uit legale activiteiten
De inkomsten van [betrokkene] uit legale activiteiten bedroegen in de jaren 1996 tot en met 2000 volgens de berekening in het sfo-rapport f 133.199,-. Dat bedrag is ontleend aan de saldi van de bankrekeningen van [betrokkene] en zijn partner. Daarnaast zou [betrokkene] volgens de raadsman aanzienlijke bedragen hebben verdiend met portierswerk en met de handel in auto's en sieraden Zoals hiervoor is overwogen zijn de inkomsten uit portierswerkzaamheden en de handel in auto's en sieraden - vrijwel enkel berustend op verklaringen van getuigen en niet fiscaal of op enigerlei wijze aan de hand van bescheiden verantwoord - onvoldoende aangetoond.
Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Vaste lasten
1996 fl 26.856,00
1997 fl 27.432,00
1998 fl 30.252,00
1999 fl 29.472,00
2000 fl 30.264,00
Totaal fl 144.276,00
Andere uitgaven
Auto's fl 240.964,48
Meubelen e.d. fl 303.398,55
Elektrische apparaten fl 33.672,15
Vakanties fl 60.474,69
Kosten m.b.t. panden fl 8.271,74
Telefoonkosten fl 16.069,00
Verzekeringen fl 31.974,35
Sieraden fl 114.813,20
Paarden fl 23.438,02
Overig fl 65.962,73
fl 899.038,91
Vermogensstijging
Eindvermogen:
Registergoederen fl 625.000,00
Aangetroffen geld fl 287.676,95
Eindsaldi rekeningen fl 36.812,05
fl 949.489,00
Beginvermogen nihil
fl 949.489,00
fl 1.992.803,91
Legaal inkomen
1996 fl 13.511,00
1997 fl 19.379,00
1998 fl 33.241,00
1999 fl 15.575,00
2000 fl 51.493,00
fl 133.199,00
Onverklaarbare inkomsten fl 1.859.604,91
Het hof bepaalt het wederrechtelijk verkregen voordeel op een totaalbedrag van (het equivalent van/ 1.859.604,91 =) € 843.851,92.
Verplichting tot betaling aan de Staat
(...)"
8. Uit de Aanvulling verkort arrest blijkt dat 's Hofs berekening berust op het volgende bewijsmiddel, inclusief (hernummerde) voetnoten van het Hof:
"1. Een rapport, met parketnummer 15/094098-99, van een onderzoek in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) dat is ingesteld tegen de verdachte [betrokkene], van de politie Kennemerland te Overveen Divisie Regionale Recherche, opgemaakt door de buitengewoon opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] en gesloten op 12 juli 2001, inhoudende voor zover van belang en zakelijk weergegeven waarbij telkens in een voetnoot of anderszins de door het hof aangebrachte conclusie is verantwoord en doorgevoerd(3):
Aangezien er geen zicht is op het concrete voordeel per feit dat de verdachte met het plegen van elk van de ten laste gelegde feiten heeft verkregen is er voor gekozen om te kijken wat het gat is tussen zijn "legale" inkomsten en zijn uitgaven. Hierbij wordt rekening gehouden met het begin en eindvermogen van de verdachte.
Om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen worden de volgende onderdelen onderzocht:
- "legale" inkomsten
- vaste lasten
- andere uitgaven
- vermogen (contanten, banktegoeden en registergoederen)
De berekening die in dit rapport zal worden gemaakt ziet er schematisch als volgt uit.
Vaste lasten
Andere uitgaven+
Vermogensvermeerdering +
.............
Legale inkomsten (besteedbaar) -/-
.............
Indien er meer is uitgegeven dan de verdachte te besteden had is er blijkbaar sprake geweest van een andere inkomstenbron. De uitkomst van bovenstaande berekening geeft dus de onverklaarbare inkomsten aan. De onverklaarbare inkomsten kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Voor de vaste lasten zal gebruik worden gemaakt van de standaardbegrotingen van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna: NIBUD).
Onder andere uitgaven worden verstaan de uitgaven die niet binnen die NIBUD-uitgaven zijn opgenomen en tevens de uitgaven die boven de uitgaven opgegeven door het NIBUD liggen.
Voor de legale inkomsten van de verdachte tijdens de gehele onderzoeksperiode wordt uitgegaan van bedragen die zijn binnengekomen op de bankrekeningen van verdachte [betrokkene] en zijn partner [betrokkene 8].
Als gezamenlijk legaal netto inkomen van [betrokkene] en [betrokkene 8] wordt er uitgegaan van de navolgende bedragen per jaar.
Jaar: Inkomen:
1996 fl. 13.511
1997 fl. 19.379
1998 fl. 33.241
1999 fl. 15.575
2000 fl. 51.493
Totaal fl. 133.199
In totaal is er in de periode 1996-2000 fl. 133.199 als inkomen binnen gekomen.
Vaste lasten
De genoemde bedragen betreffen maandelijkse minimale uitgaven en gelden voor een gezin met twee kinderen.
Jaar: per maand: per jaar:
1996 fl. 2.238 fl. 26.856
1997 fl. 2.286 fl. 27.432
1998 fl. 2.521 fl. 30.252
1999 fl. 2.456 fl. 29.472
2000 fl. 2.522 fl. 30.264
Totaal fl.144.276
In totaal is er in de periode 1996-2000 fl. 144.276 als vaste lasten uitgegeven.
Andere uitgaven
Onder andere uitgaven worden hier twee soorten uitgaven verstaan. Enerzijds de uitgaven aan allerlei luxe goederen die niet worden meegenomen in de NIBUD begrotingen en anderzijds de uitgaven die wel worden meegenomen in de NIBUD begroting maar waaraan verdachte [betrokkene] veel meer heeft uitgegeven. Onder deze laatste noemer vallen bijvoorbeeld telefoonkosten en verzekeringen.
Andere uitgaven(4)
sfo na correctie, gelijk de rechtbank, door het hof
Auto's fl. 240.964,48
Meubelen e.d. fl. 319.215,55 fl. 303.398,55(5)
Elektrische apparaten fl. 33.672,15
Vakanties fl. 60.474,69
Kosten m.b.t. panden fl. 4.693,42 fl. 8.271,74(6)
Telefoonkosten fl. 16.069,00
Verzekeringen fl. 34.259,35 fl. 31.974,35(7)
Sieraden fl. 142.729,00 fl. 114.813,20(8)
Paarden fl. 23.438,02
Overig fl. 65.962,73
fl. 899.038,91
Eindvermogen
Vermogen in de vorm van registergoederen fl. 625,000,00
Aangetroffen gelden fl. 287.676,95
Eindsaldi rekeningen fl. 36.812.05
Totaal fl. 949.489,00
Het wederrechtelijk verkregen voordeel(9)
na correctie door hof
Vaste lasten fl. 170.604,00fl. 144.276,00
Andere uitgaven +fl. 941.478,39fl. 899.038,91
Vermogensvermeerdering +fl 949.489,00
Beginvermogen -/-nihil
totaal fl. 2.061.571,39 fl. 1.992.803,91
Legale inkomsten (besteedbaar) -/- fl. 161.725,00 fl. 133.199,00
Totaal fl. 1.899.846,39 fl 1.859.604,91
Het bedrag van fl. 1.859.604,91 kan worden gezien als onverklaarbare inkomsten.
Uit de vergelijking van de legale inkomsten van de verdachte met zijn uitgaven en de vermogensvermeerdering tijdens de onderzoeksperiode blijkt dat de uitgaven en de vermogensvermeerdering die zijn opgebouwd in deze periode niet verklaard kunnen worden door zijn legale inkomsten. De verdachte moet dus een andere inkomstenbron hebben gehad, temeer nu duidelijk is geworden dat de verdachte samen met zijn broer, verdachte [medeverdachte 3] en de verdachte [betrokkene 5], geld heeft verdiend. Gelet op de gesprekken over de handel en de zichtbare luxueuze levensstijl van de verdachte, is het is aannemelijk dat de verdachte minstgenomen het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten."
BESPREKING VAN DE MIDDELEN
9. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 11], een verzoek dat de verdediging niet bij appelschriftuur maar wel schriftelijk voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft gedaan.
10. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek ten onterechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen, door bij de voorlopige afwijzing betrokkene op te dragen om met betrekking tot zijn inkomsten nadere bescheiden over te leggen, terwijl dit getuigenverzoek geen betrekking had op het aantonen van legale inkomsten van betrokkene.
11. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 511g lid 2 jo. art. 415 Sv Pro zijn de bepalingen die gelden voor de behandeling door de Rechtbank ter terechtzitting betreffende het recht getuigen te doen oproepen en horen van overeenkomstige toepassing op de onderhavige procedure,(10) met dien verstande dat de wijzigingen die bij de Wet van 10 november 2004(11) zijn aangebracht in de regeling met betrekking tot het opgeven van getuigen in hoger beroep in casu niet van toepassing zijn. (12)
12. Maatstaf voor de beoordeling van het te dezen door de raadsman gedane getuigenverzoek is ingevolge art. 288 (oud) Sv onder meer of redelijkerwijs valt aan te nemen dat betrokkene door afwijzing van het verzoek in zijn verdediging wordt geschaad.
13. De hantering van de zojuist genoemde maatstaf in een ontnemingsprocedure kan niet los worden gezien van het specifieke karakter van een zodanige procedure, dat onder meer wordt bepaald door het feit dat de vordering, en in het bijzonder de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, doorgaans mede gebaseerd is op een financiële rapportage en in de procedure relatief veel nadruk kan liggen op wisseling van schriftelijke stukken door partijen. In een ontnemingsprocedure kan de rechter in zijn beoordeling of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad mede betrekken of het verzoek, in het licht van de aan de ontnemingsvordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan die onderbouwing te stellen eisen mogen afhankelijk worden gesteld van de mate waarin de rechter het standpunt van het Openbaar Ministerie voorshands aannemelijk acht, alsook van de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe.(13)
14. In de onderhavige zaak heeft de raadsman van betrokkene bij fax van 26 januari 2007 vijftien getuigen opgegeven, onder wie [getuige 11]. Voor de toelichting op het verzoek wordt in het bedoelde faxbericht verwezen naar brief van 25 maart van 2005 van de eerdere raadsman van betrokkene aan de Officier van Justitie en naar het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 7 april 2004, met de daaraan gehechte toelichting op een verzoek getuigen te horen. Voor de beoordeling van het middel is van de brief van 25 maart 2004 in het bijzonder het volgende onderdeel van belang:
"6. tot en met 8 ([getuige 10], [getuige 11], [getuige 1])
Het betreft betrokkenen bij transacties in onroerend goed en activiteiten vanuit het bouwbedrijf ([A]). Het verhoor van hen dient ter nadere adstructie van stellingen omtrent gegeneerde inkomsten en opgebouwd vermogen, die niet met enig (verwant) misdrijf in verbinding zijn te brengen (vergelijk wat dit betreft ook de eerdere conclusies)."
Uit het proces-verbaal van de zitting van 7 april 2004 is het volgende van belang:
"De raadsman voert met betrekking tot het verzoek tot het (doen) horen van getuigen-(deskundigen) het woord overeenkomstig de als bijlage A aan dit proces-verbaal gehecht pleitnotities."
Bedoelde pleitnotities houden aangaande [getuige 11] het volgende in:
"[getuige 10], [getuige 11] en [getuige 1]
Deze getuigen kunnen verklaren omtrent inkomsten, verstrekte leningen, en onkostenvergoedingen en andere inkomsten uit bemiddeling bij verkoop van panden (zoals die aan de [a-straat] en de '[C]'). [getuige 1] en [getuige 11] zijn van belang, omdat zij goed weten hoe transacties met onroerend goed zijn gefinancierd."
15. Op de zitting van 6 februari 2007 heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal, de raadsman onder meer het volgende aangevoerd:
"Veroordeelde is bereid om het hof door middel van schriftelijke stukken inzicht te geven in zijn inkomsten.
Ten aanzien van de getuigen [getuige 12], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 11] en [getuige 1] sluit ik me aan bij hetgeen mr. J.I.M.G. Jahae heeft aangevoerd in de zaak tegen [medeverdachte 3]. [getuige 14], [getuige 15], [getuige 16], [getuige 17], [getuige 18], [getuige 19], [getuige 20] en [getuige 21] hebben zich allen bezig gehouden met portierswerkzaamheden van horecagelegenheden. Ik ga er voorlopig van uit dat deze personen in het belang van de veroordeelde een verklaring kunnen afleggen. [Getuige 6] zou kunnen verklaren dat veroordeelde minder dan € 114.000,- heeft uitgegeven aan sieraden. Ik persisteer bij het verzoek om de getuigen te horen zoals die in de brief van mr. A. Moszkowicz van 26 januari 2007 staan vermeld.
(...)
[getuige 11] dient te worden gehoord in verband met de verkoop van onroerende goederen."
Hetgeen mr. J.I.M.G. Jahae ten aanzien van de getuige [getuige 11] heeft aangevoerd in de zaak tegen [medeverdachte 3] luidt:
"[Getuige 11] kan een verklaring afleggen met betrekking tot de aankoopsom van de appartementsrechten van het pand aan de [a-straat 1a en 1b] te Amsterdam die de veroordeelde en zijn broer [betrokkene] hebben betaald. Hij kan verklaren dat voornoemde appartementen gedurende langere tijd voor de vraagprijs van 6 à 7 ton te koop hebben gestaan."
16. De Advocaat-Generaal heeft op de zitting van 6 februari 2007 tegen het verzoek om [getuige 11] te horen ingebracht dat hij eerder als getuige is gehoord en dat, nu niet is gesteld noch gebleken dat hij meer of anders zal kunnen verklaren, de verdediging geen belang heeft bij horen van deze getuige.
17. Het Hof heeft op de zitting als volgt beslist op de getuigenverzoeken:
"Het hof wijst toe het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 6]. Alvorens het hof tot een beslissing kan komen met betrekking tot het horen van de overige getuigen waar de verdediging om heeft verzocht, dient de veroordeelde het hof vóór 1 mei 2007 te voorzien van administratieve bescheiden waaruit blijkt welke inkomsten hij heeft genoten. Deze bescheiden dienen steeds vergezeld te gaan van een toelichting, waaruit de relevantie van de overgelegde informatie blijkt. Het hof wijst aldus vooralsnog af het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 12], [getuige 2], [getuige 7], [getuige 11], [getuige 14], [getuige 15], [getuige 16], [getuige 17], [getuige 18], [getuige 19], [getuige 20], [getuige 21] en [getuige 22]."
18. Uit hetgeen hierboven onder 14 is weergegeven blijkt dat om het horen van [getuige 11] is verzocht, omdat hij zou kunnen verklaren omtrent "inkomsten, verstrekte leningen, onkostenvergoedingen en andere inkomsten uit bemiddeling bij verkoop van panden". Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, is het verzoek dus ingekleed als relevant in relatie tot inkomsten die betrokkene beweerdelijk niet wederrechtelijk heeft verworven.
19. Het middel faalt dus reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
20. Min of meer ten overvloede merk ik nog het volgende op. Ten aanzien van de behandeling van een getuigenverzoek op een regiezitting heeft de Hoge Raad overwogen dat het niet in de rede ligt dat de rechter ingeval hij ten tijde van een dergelijke zitting over onvoldoende gegevens meent te beschikken om op het verzoek te beslissen, dat niettemin in voorlopige zin afwijst. Een dergelijke afwijzing moet - ook in een ontnemingsprocedure - als definitieve beslissing worden beschouwd, indien er geen nadere beslissing is gegeven en het verzoek evenmin is ingetrokken.(14)
21. Op de zitting van 5 juni 2007 is de raadsman van betrokkene niet verschenen maar heeft de raadsman van medeveroordeelde [medeverdachte 3], mr. Jahae, voor hem waargenomen. Op deze zitting zijn in de zaak tegen betrokkene(15) de getuigen [getuige 1] en [getuige 6] gehoord. Daarna heeft mr. Jahae het eerder gedane getuigenverzoek ter sprake gebracht. Het proces-verbaal van de zitting houdt hieromtrent in:
"Mr. Jahae voert aan dat uit het proces-verbaal van de zitting van 6 februari 2007 blijkt dat het hof zijn verzoek tot het horen van getuigen gedeeltelijk heeft aangehouden. Mr. Jahae persisteert namens de veroordeelden [betrokkene] en [medeverdachte 3] in zijn verzoek de getuige [getuige 12] te horen, daar deze getuige inzicht kan verschaffen in de omvang van de autohandel van de veroordeelden en de daaruit voortvloeiende inkomsten."
Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de Advocaat-Generaal verklaarde zich niet te verzetten tegen het verzoek tot het horen van deze [getuige 12] en dat het Hof heeft beslist dat deze getuige door de Raadsheer-Commissaris van het Hof zal worden gehoord en de oproeping van de getuige heeft bevolen.
22. Gelet op het voorgaande is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het Hof, gelijk het kennelijk deed, heeft aangenomen dat het verzoek ten aanzien van overige, eerder vooralsnog afgewezen getuigen niet werd gehandhaafd.(16) Ik wijs er daarbij op dat ook de Advocaat-Generaal er kennelijk vanuit is gegaan dat de raadsman uitsluitend persisteerde voor zover het getuige [getuige 12] betrof en dat de raadsman op geen enkel moment heeft aangegeven dat zijn woorden verkeerd waren begrepen.
23. Het voorgaande brengt mee dat, nu het Hof de gang van zaken op de terechtzitting van 5 juni 2007 als een intrekking van het hier bedoelde getuigenverzoek heeft mogen verstaan, de veroordeelde geen redelijk belang heeft bij zijn klacht over de motivering van de aanvankelijke, voorlopige afwijzing van het verzoek.
24. Ook om die reden faalt het middel.
25. Het tweede middel komt op tegen het (hiervoor onder punt 7 weergegeven) oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat betrokkene aanzienlijke inkomsten heeft verworven met portiersdiensten en met de handel in auto's en sieraden.
26. Het middel berust blijkens de daarop gegeven toelichting op de opvatting dat het Hof, dat de methode van vermogensvergelijking hanteerde, had moeten duidelijk maken wat het causale verband was tussen de onverklaarbare inkomsten en betrokkenes deelname aan een criminele organisatie. Die opvatting is onjuist, zodat het middel faalt.
27. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, nu "de inhoud van het enige gebezigde bewijsmiddel waaraan de schatting is ontleend onvoldoende beredeneerd is".
28. De kern van het middel is, naar ik meen te mogen begrijpen, dat noch het verkorte arrest, noch de aanvulling daarop voldoende duidelijk maakt op welke feitelijke gegevens het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd. Doordat die feitelijke gegevens ontbreken, is in wezen niet voldaan aan de eis dat de schatting moet worden gebaseerd op de inhoud van in het arrest (of de aanvulling daarop) opgenomen bewijsmiddelen. Men kan ook zeggen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende steun vindt in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.
29. De wijze waarop het Hof inhoud heeft gegeven aan het voorschrift dat de inhoud van de gebezigde wettige bewijsmiddelen moet worden opgenomen, roept inderdaad vraagtekens op. Niet alleen heeft het Hof de schaar gezet in het sfo-rapport (daarover aanstonds), het Hof heeft de inhoud van dat rapport, voor zover gebezigd, ook aangepast aan zijn eigen beoordeling. De aangebrachte correcties zijn daarbij overigens voetnootsgewijs verantwoord, waarbij het Hof de oorspronkelijk in het sfo-rapport vermelde bedragen niet onvermeld laat. De inhoud van het rapport, voor zover gebezigd, laat zich dus wel uit de aanvulling kennen. De gevolgde werkwijze wijst er evenwel op dat het Hof aan de aanvulling van het verkorte arrest met bewijsmiddelen een andere functie lijkt te hebben toegekend dan de wetgever voor ogen heeft gestaan. Niet de (aan wettige bewijsmiddelen ontleende) feiten waarop het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd, staan centraal, maar de (deel)conclusies waartoe de verbalisanten zijn gekomen. Het Hof preciseert op welke punten het van die conclusies is afgeweken.
30. Kennisneming van het bedoelde sfo-rapport (dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt) leert dat het rapport is gebaseerd op twee soorten gegevens die in de bijlagen bij dat rapport zijn te vinden. Enerzijds gegevens die zijn ontleend aan processen-verbaal die zijn opgesteld door medewerkers van het onderzoeksteam dan wel van de FIOD, anderzijds administratieve bescheiden en andere gegevens die bij doorzoekingen in beslag zijn genomen.(17) Het rapport bevat voorts, onder verwijzing naar de bedoelde bronnen, op onderdelen een samenvattende en concluderende weergave van de onderzoeksbevindingen. Op die bevindingen zijn de in het rapport gemaakte berekeningen vervolgens gebaseerd.
31. Het Hof heeft in het rapport fors gesnoeid. Wat in dat rapport aan feitelijke onderbouwing is te vinden, is door het Hof grotendeels weggelaten. Wat overblijft, is vaak niet meer dan het kale bedrag waarop de verbalisanten zijn uitgekomen. Een voorbeeld hiervan is de post "Aangetroffen gelden". Die wordt in het rapport als volgt gespecificeerd en onderbouwd:
"Aangetroffen gelden:
- Cash geld aangetroffen in de woning van [medeverdachte 3]
(IB/99-601053.5-C-24)fl. 2.250,-
- Cash geld aangetroffen in de woning van [medeverdachte 3]
(IB/99.60135.5-L-58)fl. 1.155,-
- Cash geld aangetroffen bij de zus van [medeverdachte 3]
(IB/99-601053.10-V-30); Betreft de helft van fl. 491.100 fl. 245.550,-
fl. 248.955
Voor wat betreft het aantreffen van het geld bij de zus van [medeverdachte 3] is een apart Proces-Verbaal opgemaakt onder nummer 99-601053-AH-122, bijlage blz. 484-503. Er is daar op 9 januari 2001, de dag van de aanhouding van [medeverdachte 3], een bedrag van fl. 491.100 aangetroffen. Volgens informatie van de CIE worden "de geldelijke winsten die [medeverdachte 3] en [betrokkene] verdienen met hun criminele handelingen, door hun zuster [betrokkene 2] uit Heerhugowaard beheerd." Het bedrag wat is aangetroffen wordt, omdat de feitelijke verdeling onbekend is, voor de helft aan [medeverdachte 3] en voor de andere helft aan [betrokkene] toegerekend."
Van deze toch al magere onderbouwing is in (de aanvulling op) het arrest niets terug te vinden. Enkel het eindbedrag ("Aangetroffen geld fl. 248.955") wordt vermeld.
32. Een tweede, door de steller van het middel genoemd voorbeeld betreft de post "Andere uitgaven". Ik beperk mij daarbij kortheidshalve tot de uitgavenpost "Auto's". In het sfo-rapport wordt het vermelde "Totaalbedrag" (fl 240.964,48) enkel onderbouwd met een verwijzing naar "Blz. 131-182" van de "Bijlage". Zelfs die verwijzing (die overigens als opgave van de inhoud van de bewijsmiddelen onvoldoende zou zijn) ontbreekt in de weergave van het rapport in de Aanvulling op het verkorte arrest. Dit wordt niet goedgemaakt door een overweging met betrekking tot deze post in het verkort arrest.
33. Ik meen met deze twee voorbeelden te kunnen volstaan. Ook zou ik niet al te veel energie willen steken in de vraag aan welk motiveringsgebrek 's Hofs arrest precies laboreert. Verdedigd kan worden dat het sfo-rapport (zoals dat door het Hof voor het bewijs is gebezigd), voor zover het enkel conclusies bevat die iedere feitelijke onderbouwing missen, niet het wettige bewijsmiddel van art. 344 lid 1 sub Pro 2e Sv oplevert omdat in zoverre van eigen waarneming van de verbalisanten niet kan worden gesproken.(18) Zou men menen dat het Hof het bedoelde rapport kennelijk heeft gebezigd als een "ander geschrift" in de zin van art. 344 lid 1 sub Pro 5e Sv(19), dan geldt dat dit geschrift, voor zover het niet onderbouwde conclusies bevat van verbalisanten, niet kan gelden als een deugdelijke onderbouwing van 's Hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat het Hof die conclusies kennelijk tot het zijne heeft gemaakt, doet daaraan in dit geval niet af, nu niet blijkt op grond van welke (aan wettige bewijsmiddelen ontleende) feiten en omstandigheden het Hof die conclusies tot het zijne heeft gemaakt.
34. Hoe men het dus ook wendt of keert, de motivering van 's Hofs oordeel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Ware het anders, dan zouden rechters ermee kunnen volstaan het desbetreffende sfo-rapport enkel voor het bewijs te bezigen voor zover dat inhoudt: "Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt op het volgende bedrag uit: [€ .........]".
35. Ik merk bij dit alles nog op dat het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft vernietigd, zodat van bevestiging met verbetering van gronden geen sprake is. Ook van overname van gedeelten uit het vernietigde vonnis is geen sprake. Veel zou dat overigens niet hebben uitgemaakt. Ook het vonnis van de Rechtbank bevat namelijk niet de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Het sfo-rapport met bijlagen wordt als gebezigd bewijsmiddel genoemd, met daarbij de vermelding dat de inhoud daarvan als hier ingelast moet worden beschouwd.
36. Het middel slaagt.
37. Het vierde middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. Aangezien de gegrondbevinding van het derde middel dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terug- dan wel verwijzing, kan dit middel buiten bespreking blijven (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3).
38. Het derde middel slaagt. Het vierde middel behoeft geen bespreking. De overige klachten falen en zouden kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
39. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken 08/01865 en 08/04933, in welke zaken ik heden ook concludeer.
2 HR 1 juni 2004, LJN AO9637
3 Hoewel genoemd financieel rapport als onderzoeksperiode uitgaat van 1 januari 1995 tot en met 9 januari 2001 zal het hof -onder verwijzing naar het verkort arrest- deze beperken in de zin dat als moment van aanvang 1 januari 1996 wordt genomen tengevolge waarvan bedragen uit het sfo, voor zover die betrekking hebben op het jaar 1995, buiten beschouwing worden gelaten en totaalbedragen overeenkomstig worden aangepast.
4 De bedragen die het hof voor het bewijs bezigt zijn vet gedrukt.
5 Met uitzondering van de in 1995 gedane uitgaven ten bedrage van fl. 760,- (Megameubel) en fl. 15.057,00 (factuur Wickes nieuwe keuken), zoals staat vermeld op pagina 183 van bijlage I van het sfo.
6 Totaal van de kosten, zijnde de gecorrigeerde optelling van de specificatie zoals vermeld op pagina 300 van bijlage I van het sfo.
7 Met uitzondering van in 1995 aan verzekeringen, boven het NIBUD-bedrag, gedane uitgaven ten bedrage van fl. 2.285, zoals staat vermeld op pagina 366 van bijlage II van het sfo.
8 Na correctie, uitgaande van de taxatiewaarde van de sieraden ten bedrage van fl. 142,729 waarop een korting van 20% is toegepast waardoor aankoopbedrag is vastgesteld op fl. 114.183,20.
9 De bedragen die het hof voor het bewijs bezigt zijn vet gedrukt.
10 Zie HR 7 maart 2006, NJ 2006, 460 m.nt. J.M. Reijntjes (rov 3.3).
11 Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), inwerking getreden op 1 januari 2005.
12 Zie de overgangsbepaling in art. V lid 2 van de in de vorige noot genoemde Wet. De Rechtbank deed uitspraak op 7 juli 2004.
13 Zie o.m. HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97 m.nt. P.A.M. Mevis, HR 7 maart 2006, NJ 2006, 460 m.nt. J.M. Reijntjes en HR 19 februari 2008, LJN BC4464.
14 Zie HR 19 juni 2007, LJN AZ9343, NJ 2007, 625 m.nt. P.A.M. Mevis. Zie ook HR 15 december 2009, LJN BJ9921.
15 Gelijktijdig doch niet gevoegd werden de zaken tegen [betrokkene 5], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] behandeld.
16 Vgl. HR 19 februari 2008, LJN BC4464.
17 Zie p. 4 van bedoeld rapport onder "3. Ter beschikking staande gegevens".
18 Vgl. HR 9 september 2003, LJN AG2077 alsmede (de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Wortel bij) HR 10 mei 2005, LJN AS3767.
19 Vgl. HR 22 februari 2000, LJN ZD1151, NJ 2000, 298.