Conclusie
Nr. 07/12380 E
Mr. Machielse
Zitting 11 mei 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 24 november 2006 wegens 1. "medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid (oud), van de Wet Toezicht Kredietwezen 1992, meermalen gepleegd" en "opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid (oud), van de Wet Toezicht Kredietwezen 1992", 2. "oplichting" en "medeplegen van oplichting", 4. "medeplegen van een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren" en "een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren", 5. "medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd" en 6. "medeplegen van verduistering" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden. Voorts bevat het arrest beslissingen over een vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf, over vorderingen van benadeelde partijen en tot het opleggen van schadevergoedingsmaatregelen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Mr. R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, heeft cassatie ingesteld en namens de verdachte bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het onder 4 sub I bewezenverklaarde, in het bijzonder het medeplegen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 4 sub I bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 12 maart 2003 tot en met 29 november 2003, op na te noemen plaatsen, ter zake van de feiten A-I, K, tezamen en in vereniging met een ander (te weten [betrokkene 1]), een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en, behoudens ten aanzien van hetgeen hierna onder J en L is vermeld, een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende hij, verdachte, en, behoudens ten aanzien van hetgeen hierna onder J en L is vermeld, zijn mededader [betrokkene 1] telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten:
(...)
I.
- benzine op 14 mei 2003 te Valkenburg a/d Geul, bij tankstation [I] (...)"
3.3. Het Hof heeft hiertoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
" 38. Een fotokopie van het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Limburg-Zuid, nr. 2003-069487-1, d.d. 15 mei 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], agent van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2], (pag. 382-385) dat:
- hij eigenaar is van tankstation [I] te Houthem;
- een medewerker van het tankstation op 14 mei 2003 heeft gezien dat een vrouw in een Citroën benzine heeft getankt en hem vervolgens heeft verteld dat zij het bedrag van € 60,04 hiervoor niet kon betalen;
- de vrouw op aandrang van de medewerker haar rijbewijs heeft achtergelaten waarna zij is vertrokken;
- de vrouw niet meer is teruggekeerd om te betalen en haar rijbewijs op te halen.
39. Een geschrift, zijnde een kopie van een rijbewijs, als bijlage (dossierpagina 386) gevoegd bij het proces-verbaal PL0620/03-205909. Uit dit geschrift blijkt dat:
- het rijbewijs op naam staat van [betrokkene 1].
40. Een proces-verbaal van de politie, district Achterhoek/Winterswijk, nr. PL0651/03-336816, d.d. 24 september 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], brigadier/rechercheur van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte (pag.387), dat:
- [betrokkene 1] op 14 mei 2003 tijdens zijn verblijf in [H] te Houthem benzine heeft getankt met hun blauw/grijze Citroën en haar rijbewijs heeft achtergelaten.
41. Een proces-verbaal van de politie, district Achterhoek/Eibergen, nr. PL 0651/03-336816, d.d. 25 september 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], brigadier van politie, en een andere opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (pag. 388), dat:
- zij op 14 mei 2003 heeft getankt met de blauw/grijze Citroen in de omgeving van [H] te Houthem;
- zij de benzine niet heeft betaald en haar rijbewijs moest achterlaten van de pompbediende."
3.4. Voor flessentrekkerij is niet alleen nodig dat het opzet van de dader gericht is op het feit dat van aankoophandelingen een gewoonte wordt gemaakt, maar ook op de afzonderlijke aankoophandelingen.(1) Of dat ook geldt voor het medeplegen van flessentrekkerij lijkt mij geen uitgemaakte zaak. Men kan zich afvragen of men medepleger van flessentrekkerij kan zijn als men slechts betrokken is bij een van de aankoophandelingen, maar wel beseft dat deze onderdeel is van een reeks die door de ander is gerealiseerd. Omdat het repetitieve karakter van het handelen mij een objectieve omstandigheid lijkt te zijn komen die handelingen volgens mij ook voor rekening van de (incidentele) medepleger. Als men ervan uitgaat dat de partner van verdachte, [betrokkene 1], flessentrekkerij heeft gepleegd en dat de tenlastelegging mede omschrijft welke aankoophandelingen zij heeft verricht en deze reeks van aankoophandelingen als flessentrekkerij aanduidt, zou de verdachte voor medeplegen van deze flessentrekkerij kunnen worden veroordeeld ook als niet vaststaat dat de medepleger bij iedere handeling afzonderlijk betrokken is geweest, mits de medepleger opzet heeft op het patroon in het handelen van de ander. In deze uitleg mankeert er niets aan de bewijsconstructie van het medeplegen van flessentrekkerij. Als men daarentegen zou menen dat de medepleger als medepleger betrokken moet zijn geweest bij iedere van de ten laste gelegde aankoophandelingen ligt het anders. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan immers niet worden afgeleid dat de verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededader [betrokkene 1] op 14 mei 2003 benzine heeft gekocht bij Tankstation [I]. In zoverre is de bewezenverklaring dan niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel is dan gegrond. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring op dit punt verbeterd lezen in die zin dat het Hof dan kennelijk bij vergissing het in het middel gewraakte onderdeel in de bewezenverklaring heeft opgenomen. In die lezing worden de aard en de ernst van al hetgeen ten laste van de verdachte is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet aangetast en ontvalt de feitelijke grondslag aan de klacht.(2)
4.1. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 5. Volgens de steller van het middel heeft het Hof miskend dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep in de zin van art. 326 Sr Pro.
4.2. Ten laste van de verdachte is onder 5 onder meer bewezenverklaard dat:
"hij,
A.
in de periode van 12 juli 2003 tot en met 12 september 2003, te Rekken, tezamen en in vereniging met een ander te weten ([betrokkene 1]), met het oogmerk om zich en die ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een listige kunstgreep(en), [betrokkene 3] heeft bewogen tot de afgifte van de sleutel van de woning aan de [a-straat 1] te Rekken, hebbende verdachte en zijn mededader toen aldaar met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk en in strijd met de waarheid zich voorgedaan als serieuze en bonafide huurders, die de intentie hadden om voor de door hun verkregen sleutel en het daarmee gepaard gaande recht tot verblijf in de woning aan de [a-straat 1] te Rekken te betalen en die beschikten over de daarvoor benodigde financiële middelen, en
heeft hij, verdachte, een huurcontract, betreffende de woning aan de [a-straat 1] te Rekken ondertekend op 12 juli 2003 zonder de intentie te hebben deze na te leven,
waardoor [betrokkene 3] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte, en
B.
in de periode van 4 juli 2003 tot en met 14 juli 2003, te Hengevelde, tezamen en in vereniging met een ander (te weten [betrokkene 1]), met het oogmerk om zich en die ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een listige kunstgreep [betrokkene 4] heeft bewogen tot de afgifte van de sleutel van de woning aan de [b-straat 1] te Hengevelde, hebbende verdachte en zijn mededader toen aldaar met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk en in strijd met de waarheid zich voorgedaan als serieuze en bonafide huurders, die de intentie hadden om voor de door hun verkregen sleutel en het daarmee gepaard gaande
recht tot verblijf in de woning aan de [b-straat 1] te Hengevelde te betalen en die beschikten over de daarvoor benodigde financiële middelen, en
heeft zijn mededader een huurcontract betreffende de woning aan de [b-straat 1] te Hengevelde ondertekend op 7 juli 2003 zonder de intentie te hebben deze na te leven, waardoor [betrokkene 4] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte (...)"
4.3. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"48. Een proces-verbaal van de politie District Achterhoek/Eibergen, mutatienummer PL0651/03-358000, d.d. 12 september 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], hoofdagent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 3], (pag. 311-313), dat:
- hij de eigenaar is van de woning aan de [a-straat 1] te Rekken;
- deze woning leeg stond en hij deze wilde verhuren;
- hij door [verdachte] is benaderd omdat die interesse had in de woning;
- [verdachte] en [betrokkene 1] begin juli 2003 langskwamen om de woning te bekijken;
- [verdachte] en [betrokkene 1] de woning mooi vonden en de huurprijs van € 650,- per maand geen probleem vonden;
- zij afspraken dat [betrokkene 1] en [verdachte] op 12 juli 2003 een halve maand huur en € 500,- als borgsom zouden betalen en meteen de woning zouden betrekken;
- zij op 12 juli 2003 een huurcontract zouden ondertekenen;
- [betrokkene 1] op 12 juli 2003 belde dat zij verlaat waren voor de afspraak wegens autopech, maar om 16:00 uur die middag kwamen;
- [verdachte] en [betrokkene 1] zeiden dat zij de afgesproken borg en halve maandhuur niet konden voldoen vanwege de kosten die de autopech met zich mee had gebracht;
- hij later die week is langsgegaan aan de [a-straat 1] voor de borgsom en de huur, nadat ze op de afgesproken dag weer niet waren gekomen om te betalen;
- [verdachte] en [betrokkene 1] ook toen geen geld hadden;
- [verdachte] en [betrokkene 1] diverse keren vertelden dat zij hele goede huurders wilden zijn;
- hij een week later weer is langsgegaan en [verdachte] en [betrokkene 1] toen vertelden dat zij nog steeds problemen hadden met de bank en dat zij geld wilden lenen van hun ouders, maar dat die op vakantie waren;
- [verdachte] en [betrokkene 1] hem hadden toegezegd de meterstanden aan de Nuon door te geven per 12 juli 2003, maar hem een week later bleek dat dit niet was gebeurd;
- hij wederom is langsgegaan om te vragen waar de huur en de borgsom bleven en waarom zij zich niet bij de Nuon hadden gemeld;
- [betrokkene 1] toen vertelde dat haar tas met al haar geld, paspoorten en betaalpassen was gestolen en zij niet over geld beschikten;
- [verdachte] diverse malen heeft aangegeven dat het allemaal goed zou komen;
- [verdachte] en [betrokkene 1] niet betaald hebben.
49. Een geschrift, zijnde een huurovereenkomst, als bijlage (pag. 318-320) gevoegd bij het proces-verbaal PL0651/03-358000. Uit dit geschrift volgt dat:
- partijen bij deze overeenkomst zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 5] enerzijds en [verdachte] en [betrokkene 1] anderzijds;
- de overeenkomst betreft de huur van de woning aan de [a-straat 1] te Rekken;
- partijen overeengekomen zijn dat de overeenkomst ingaat op 12 juli 2003 en wordt aangegaan voor de duur van 11 maanden;
- de borgsom is € 500,-;
- de overeenkomst ondertekend is.
50. Een proces-verbaal van de politie, district Achterhoek/ Winterswijk, nr. PL0651/03-336816, d.d. 25 september 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], brigadier/rechercheur van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte (pag. 323), dat:
- hij op 25 september 2003 nog woonde op de [a-straat 1] te Rekken;
- dat hij de huurovereenkomst met [betrokkene 3] ondertekend heeft;
- hij de huur en borgsom niet heeft betaald.
51. Een proces-verbaal van de politie, district Achterhoek/Eibergen, nr. PL 0651/03-336816, d.d. 25 september 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], brigadier van politie, en een andere opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (pag. 326), dat:
- zij op 25 september 2003 nog woonde op de [a-straat 1] te Rekken was;
- dat [verdachte] en zijzelf de huur aan [betrokkene 3] niet hebben betaald.
52. Een proces-verbaal van de politie Twente, Regio Goor, nr. PL0500/03-105692, d.d. 12 augustus 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], brigadier van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 4] (pag. 391-392), dat:
- hij de eigenaar is van een woning, gelegen aan de [b-straat 1] te Hengevelde;
- hij op 4 juli 2003 werd benaderd door [verdachte], die aangaf de woning voor 10 dagen te willen huren;
- zij afspraken dat de huurperiode op 4 juli 2003 in zou gaan en zou eindigen op 14 juli 2003;
- [verdachte] met zijn vrouw de woning op 4 juli 2003 heeft betrokken;
- [verdachte] het huurbedrag aanvankelijk op 5 juli 2003 zou voldoen;
- [verdachte] het huurbedrag op 5 juli 2003 niet heeft voldaan, omdat hij zei zijn bankpasjes kwijt te zijn;
- [verdachte] vervolgens op 9 juli 2003 het huurbedrag zou voldoen, maar op die dag ook niet heeft betaald;
- [verdachte] 5 augustus 2003 telefonisch meldde 8 augustus te komen betalen;
- [verdachte] en [betrokkene 1] het huurbedrag niet betaald hebben.
53. Een geschrift, zijnde een reserveringsformulier, als bijlage (pag. 394) gevoegd bij het proces-verbaal PL0620/03-205909. Uit dit geschrift volgt dat:
- het een reserveringsformulier betreft van [M];
- het appartement van 4 juli tot en met 14 juli 2003 werd verhuurd aan [verdachte];
- de totale huurprijs € 606,- bedroeg;
- het formulier d.d. 7 juli 2003 ondertekend is.
54. Een proces-verbaal van de politie, district Achterhoek/ Winterswijk, nr. PL0651/03-336816, d.d. 24 september 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], brigadier/rechercheur van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte (pag.395-396), dat:
- hij in juli 2003 contact heeft gezocht met [betrokkene 4] voor de huur van een woning;
- hij met [betrokkene 1] is gaan kijken diezelfde dag en zij meteen zijn gebleven;
- hij de huur voor de woning niet betaald heeft;
- hij abrupt uit Hengevelde is vertrokken.
55. Een proces-verbaal van de politie, district Achterhoek/Eibergen, nr. PL 0651/03-336816, d.d. 25 september 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], brigadier van politie, en een andere opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (pag. 397-398), dat:
- [verdachte] en zijzelf vanaf 4 juli 2003 in een woning van [betrokkene 4] te Hengevelde zijn verbleven;
- zij de huur aan [betrokkene 4] niet hebben betaald."
4.4. Het Hof heeft voorts overwogen:
"In navolging van de rechtbank heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte en zijn medeverdachte [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben bewogen tot afgifte van de sleutel tot hun respectievelijke woning. Uit verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] noch uit de verklaringen van verdachte en zijn mededader is dit echter uitdrukkelijk gebleken. Met de rechtbank gaat het hof er vanuit dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de sleutel van de verhuurde woning hebben afgegeven aan de verdachte en zijn medeverdachte, aangezien de verdachte en zijn medeverdachte deze woningen blijkens de bewijsmiddelen hebben gebruikt."
4.5. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte en [betrokkene 1] huurcontracten voor woningen hebben afgesloten en ondertekend en vervolgens de verschuldigde huur en borg niet hebben betaald. Uit de bewijsmiddelen kan echter niet volgen dat zij daarbij een valse hoedanigheid hebben aangenomen of listige kunstgrepen hebben gebruikt. Als zodanig is immers niet aan te merken het enkele zich voordoen als een serieuze en bonafide huurder,(3) zelfs niet, naar mij dunkt, als men die schijn bevestigt door een contract te ondertekenen. Om met de woorden van Van Veen te spreken: niet ieder laakbaar handelen moet perse strafbaar zijn.(4)
Uit HR 25 september 2007, LJN BA7685 is wellicht een argument te putten voor het standpunt dat de Hoge Raad aan de valse hoedanigheid meer ruimte wil bieden. Het betrof een bemiddelaar in de verkoop en aankoop van woningen en tussenpersoon in verzekeringen die klanten, met wie hij al jaren zaken deed met wie een vertrouwensrelatie bestond, ertoe overhaalde de opbrengst van de verkoop van hun woning aan hem toe te vertrouwen in ruil voor een hogere dan de gebruikelijke rente. De verdachte was evenwel van meetaf aan van plan die gelden riskant te beleggen of ten eigen nutte aan te wenden. De Hoge Raad overwoog:
"4.4. Het Hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten niet de intentie had om met de hem verstrekte bedragen om te gaan zoals was voorgespiegeld. Meer in het bijzonder op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat de verdachte telkens valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid de bewezenverklaarde hoedanigheid van bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertrouwenspersoon die aan hem verstrekt geld tijdelijk als "een goed huisvader" zou beheren, heeft aangenomen."
Ik vermoed dat in deze zaak heeft meegespeeld dat de verdachte een jarenlange vertrouwensrelatie had opgebouwd met de slachtoffers. Voorts had hij ook nog, zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen was op te maken, valsheid in geschrift gepleegd. In de thans voorliggende zaak zou de stap naar veroordeling voor oplichting wellicht wel gezet kunnen worden wanneer zou kunnen worden vastgesteld dat verdachte en zijn partner zich van leugens hebben bediend over hun financiële mogelijkheden om de verhuurder ertoe te krijgen de sleutels van de woningen toch aan hen af te staan. Daar heeft het alle schijn van gelet op de redenen die verdachte en zijn partner hebben aangevoerd voor het telkens achterwege blijven van de betalingen. Maar over het waarheidsgehalte van deze mededelingen heeft het Hof niets vastgesteld.
Het middel slaagt.
5. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 1 maart 2007 beroep in cassatie ingesteld. Reeds thans zijn sedertdien meer dan 24 maanden verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. Na terugwijzing zal het Hof bij de straftoemeting met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening dienen te houden.
6. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend ten aanzien van de beslissingen ter zake van het onder 5 onder A en B tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. voor opzetheling HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 268.
2 Zie bijv. recent HR 16 februari 2010, zaaknr. 08/02668 (niet gepubliceerd).
3 HR 23 mei 2000, NJ 2000, 474 en HR 13 november 2001, LJN AD4320. Voorts wijs ik op de mooie conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Dorst voor HR 15 december 1998, NJ 1999, 182.
4 HR 14 mei 1991, NJ 1991, 750, m.nt. Van Veen.