Conclusie
Nr. 08/01681
Mr. Hofstee
Zitting: 11 mei 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte=verzoekster]
1. Het gerechtshof te Arnhem, heeft verzoekster bij arrest van 14 maart 2008 wegens 1. "medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd", 2. "medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals of onvervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst", 3. "medeplegen van een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, meermalen gepleegd", 4. "medeplegen van een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, meermalen gepleegd", 5. "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd", en 6. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf, waarvan 11 maanden en 17 dagen voorwaardelijk. Daarbij heeft het hof de bijzondere voorwaarde gesteld dat verzoekster gedurende de proeftijd van twee jaren zich stelt onder toezicht van de reclassering. Voorts heeft het hof verzoekster veroordeeld tot 80 uren werkstraf, subsidiair 40 dagen hechtenis. Ten slotte heeft het hof de vier benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun respectievelijke vorderingen.(1)
2. Namens verzoekster heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de door het hof gegeven beslissing omtrent een door de rechtbank op de voet van art. 314a Sv (in verbinding met art. 313 Sv Pro) toegewezen vordering aanpassing (nadere omschrijving) tenlastelegging ten aanzien van feit 5.
4. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting in eerste aanleg d.d. 2 april 2007 heeft de rechtbank de vordering aanpassing tenlastelegging toegewezen. De rechtbank oordeelde hieromtrent als volgt:
"Immers is de wijziging niet van dien aard dat deze wezenlijk uiteenloopt van de oorspronkelijk tenlastegelegde feiten en de wijzigingen zijn ook niet van dien aard dat het andere feiten zijn dan de oorspronkelijk tenlastegelegde feiten".
5. In de oorspronkelijke voorlopige tenlastelegging was volstaan met de omschrijving van de vijf feiten die in het bevel bewaring van de RC waren opgenomen, te weten -kort gezegd-: onder 1. en 3. bedrieglijke bankbreuk, onder 2. valsheid in geschrift, onder 4. flessentrekkerij en onder 5. deelneming aan een criminele organisatie. De door de rechtbank toegewezen aanpassing van de tenlastelegging hield - voor zover hier van belang - in dat er een nieuw feit, te weten valsheid in geschrift, werd toegevoegd en tevens ingevoegd onder 5, terwijl de oorspronkelijk onder 5 verweten deelneming aan een criminele organisatie werd verplaatst naar een nieuw nummer 6.
6. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof als volgt overwogen met betrekking tot het hieromtrent door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer:
"Door de raadsvrouw is aangevoerd dat het hoger beroep tevens is gericht tegen de tussenbeslissing van de rechtbank met betrekking tot de vordering nadere omschrijving van de tenlastelegging ten aanzien van het tenlastegelegde onder 4 en 5 en 3B met betrekking tot de uitbreiding van de pleegplaats naar België. De raadsvrouw heeft daarbij verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg dienaangaande heeft aangevoerd.
Het hof overweegt hieromtrent dat voor de aanpassing van de tenlastelegging als bedoeld in artikel 314a Wetboek van Strafvordering (Sv) in het tweede lid van genoemd artikel de artikelen 313 met uitzondering van de laatste volzin en 314 Sv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. Aldus wordt de beperking uit de laatste volzin van artikel 313 lid Pro 2, inhoudende dat de wijziging, waaronder hier is verstaan de aanpassing, niet ertoe mag leiden dat de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Wetboek Pro van Strafrecht zou inhouden, niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Redelijke wetstoepassing brengt mee dat wijziging van de voorlopige tenlastelegging ingevolge artikel 314a Sv welke bestaat uit een uitbreiding daarvan met andere feiten, als waarvan in de onderhavige zaak sprake is, slechts dan niet toelaatbaar is indien elk verband ontbreekt tussen de feiten die overeenkomstig het bevel gevangenhouding zijn opgenomen in de voorlopige tenlastelegging en die in de gewijzigde tenlastelegging.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige zaak de door de raadsvrouw bestreden wijziging niet van dien aard is dat niet gesteld kan worden dat elk verband tussen de feiten in de oorspronkelijke voorlopige tenlastelegging en die in de ex artikel 314a Sv gewijzigde tenlastelegging ontbreekt.
Het hof verwerpt het verweer."
7. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof weliswaar de juiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging, maar heeft het ten onrechte, althans zonder toereikende motivering geoordeeld dat niet gesteld kan worden dat elk verband tussen de feiten in de oorspronkelijke voorlopige tenlastelegging en - voor zover in cassatie relevant - feit 5 in de gewijzigde tenlastelegging ontbreekt. De oorspronkelijk tenlastegelegde feiten hebben immers alle betrekking op de door verzoekster en haar familie gedreven handel in groente, fruit en vuurwerk, terwijl het in de gewijzigde tenlastelegging onder 5 ingevoegde nieuwe feit valsheid in geschrift betreft van formulieren van het CWI en/of de UWV ten behoeve van verzoeksters broer. Feit 5 nieuw heeft derhalve niets te maken met de overige tenlastegelegde feiten, zodat elk verband tussen deze feiten ontbreekt, aldus het middel.
8. Door te oordelen dat "in de onderhavige zaak de door de raadsvrouw bestreden wijziging niet van dien aard is dat niet gesteld kan worden dat elk verband tussen de feiten in de oorspronkelijke voorlopige tenlastelegging en die in de ex artikel 314a Sv gewijzigde tenlastelegging ontbreekt", heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging.(2)
9. Het daarin vervatte oordeel van het hof dat er voldoende verband bestaat tussen de bedoelde feiten is evenmin onbegrijpelijk. Uit de stukken van het geding blijkt immers dat de oorspronkelijk tenlastegelegde feiten betrekking hebben op het door verzoekster en haar medeverdachten gedurende langere tijd in 2004 en 2005 gedreven (malafide) bedrijf dat zich bezighield met de in- en verkoop van groenten en fruit. De verkoop vond plaats op markten in Nederland en Duitsland. Het bedrijf werd uitgeoefend door het gezin [van verdachte], bestaande uit vader, moeder, verzoekster en haar broer. Verder hield het bedrijf zich in de decembermaanden bezig met de in- en verkoop van vuurwerk. Verzoekster verzorgde de administratie van het bedrijf en hield de zogenoemde kladkasboeken en netkasboeken bij. Over de bedrijfsvoering heeft verzoekster verklaard dat zij als familie alleen nog maar bezig waren hoe ze hun schulden konden betalen(3) en dat het ene gat met het andere werd gevuld.(4) In het nieuwe feit 5 wordt verzoekster verweten dat zij samen met haar broer in 2005 en 2006 op formulieren van het CWI en/of de UWV valselijk had ingevuld en/of aangekruist dat verzoeksters broer, die toen een WW-uitkering genoot, in die periode niet had gewerkt en/of geen inkomsten had ontvangen. In werkelijkheid had hij werkzaamheden verricht voor het (familie)bedrijf en/of bij verzoekster op markten. Verzoekster heeft hierover verklaard dat zij de werkbriefjes WW had ingevuld en bewust die werkzaamheden van haar broer niet vermeld, omdat zij beiden c.q. hun familie daarvan moesten leven.(5) In hun onderlinge samenhang bezien, blijkt naar mijn oordeel dat het in de aangepaste tenlastelegging opgenomen feit 5 wel degelijk (enig) verband houdt met de overige tenlastegelegde feiten.
10. 's Hofs gegeven beslissing omtrent de door de rechtbank toegewezen vordering aanpassing van de tenlastelegging ten aanzien van feit 5, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is deze beslissing, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk en is zij toereikend gemotiveerd.
11. Het eerste middel faalt.
12. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof bij zijn bewezenverklaring van verzoeksters deelname aan een criminele organisatie een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, althans dat de bewezenverklaring van dit feit onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
13. Blijkens het arrest heeft het hof ten laste van verzoekster onder feit 6 bewezen verklaard dat:
"zij in de periode van 1 juli 2004 tot en met 29 oktober [2006](6) in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die gevormd werd door verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, terwijl daarvan een beroep of gewoonte wordt gemaakt (flessentrekkerij) en valsheid in geschrifte en bedrieglijke bankbreuk."
14. Met betrekking tot het bewijs van het onder 6 tenlastegelegde feit heeft het hof als volgt overwogen:
"Anders dan de rechtbank, de verdediging en de advocaat-generaal heeft het hof op grond van de bewijsmiddelen zoals deze zullen worden uitgewerkt in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest en waarvan een gedeelte hiervoor bij de verschillende bewezenverklaringen is aangehaald, de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen dat de familie [van verdachte] binnen de eenmanszaak van moeder [van verdachte] en na de faillietverklaring van die eenmanszaak binnen de eenmanszaak van [betrokkene 4] gestructureerd en duurzaam heeft samengewerkt, waarbij het plegen van flessentrekkerij, bedrieglijke bankbreuk en valsheid in geschrifte middelen c.q. consequenties waren van de gebezigde bedrijfsvoering, waarvan een ieder zich bewust was (in de zin van opzet) en waaraan een ieder in het eigen belang, c.q. het belang van de familie in meer of mindere mate op de eigen wijze heeft bijgedragen."
15. Aldus heeft het hof de familie [van verdachte] aangemerkt als een criminele organisatie. Volgens de toelichting op het middel wordt uit bovenstaande bewijsoverweging echter niet duidelijk of het hof daarbij de juiste maatstaf heeft gehanteerd, namelijk of sprake is van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband, dan wel of het een andere (onjuiste) maatstaf heeft aangelegd. Het middel leidt uit de bewijsoverweging af dat het hof zijn bewezenverklaring eerder heeft doen steunen op het feit dat sprake was van de hechte familieband/gezinsstructuur, welk feit los staat van de vraag of al dan niet sprake is van een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Dat een individueel gezinslid door familiaire banden deel uitmaakt van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband, betekent nog niet dat het opzet heeft gehad op deelname aan een criminele organisatie, aldus het middel. Uit bovenstaande bewijsoverweging maakt de steller van het middel op dat het hof kennelijk van oordeel is dat de door verzoekster gepleegde misdrijven eerder het gevolg waren van het hechte familieverband dan van haar deelname aan een organisatie die het oogmerk daartoe had. Het middel leidt dit tevens af uit onderstaande overweging van het hof met betrekking tot de strafoplegging:
"(...) In de rapportages komt onder andere naar voren dat verdachte deel uitmaakt van een gezin met een te hechte gezinsstructuur, waardoor men elkaar in een soort onvolwassen houdgreep had. Concluderend komen de deskundigen tot de aanbeveling dat er een gezinsbehandeling dient plaats te vinden waarin men leert anders en meer volwassen ten opzichte van elkaar te opereren.
(...) Voorts houdt het hof rekening met het feit dat verdachte, zo is op de terechtzitting gebleken, regelmatig binnen de familie heeft aangegeven dat men een andere weg moest behandelen om uit de schulden te komen, maar dat zij door de hierboven beschreven gezinsstructuur niet heeft ingegrepen."
16. Anders dan de toelichting op het middel stelt, maak ik uit 's hofs hiervoor weergegeven bewijsoverweging niet op, dat het bij zijn bewezenverklaring van verzoeksters deelneming aan een criminele organisatie een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Ik lees de bewijsoverweging van het hof aldus dat het de familie [van verdachte] heeft aangemerkt als een criminele organisatie omdat deze binnen de eenmanszaak van moeder [van verdachte] respectievelijk die van verzoekster gestructureerd en duurzaam heeft samengewerkt. Er was dus sprake van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband, waarbij - zo vervolgt het hof - het plegen van onderhavige misdrijven "middelen c.q. consequenties waren van de gebezigde bedrijfsvoering", en waaraan - zoals het hof ten slotte overweegt - "een ieder in het eigen belang c.q. het belang van de familie in meer of mindere mate op eigen wijze heeft bijgedragen".
17. 's Hofs bewezenverklaring van bedoeld samenwerkingsverband steunt dan ook niet zozeer op het feit dat sprake was van een hechte familieverband of gezinsstructuur, maar veeleer op het feit dat de familie [van verdachte] binnen de geduide eenmanszaken een gestructureerde en duurzame bedrijfsvoering bezigde. Niet de familie, maar het bedrijf vormde dus het samenwerkingsverband dat tot oogmerk had het plegen van de onderhavige misdrijven. Dat de (te) hechte gezinsstructuur dit samenwerkingsverband versterkte ligt wel enigszins voor de hand, maar ligt niet primair ten grondslag aan 's hofs oordeel. Het middel berust derhalve op een verkeerde lezing van het arrest. Overigens is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De hiervoor weergegeven strafoverweging doet daar geenszins aan af.
18. Het tweede middel kan niet tot cassatie kan leiden.
19. Het derde middel klaagt dat het hof in de aanvulling op het arrest toepassing heeft gegeven aan art. 24c Sr (in verbinding met art. 36f Sr), hetgeen onbegrijpelijk is nu het hof in het verkort arrest de benadeelde partijen niet-ontvankelijk heeft verklaard.
20. Blijkens het verkort arrest heeft het hof met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen als volgt overwogen:
"De vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2], [benadeelde partij 3] en [benadeelde partij 4] zijn ontstaan vóór het faillissement van verdachte. Aangezien verdachte nog steeds in staat van faillissement verkeert, behoren deze vorderingen, gelet op het bepaalde in artikel 26 van Pro de Faillissementswet, ter verificatie bij de curator te worden ingediend.
De benadeelde partijen dienen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vordering."
21. In het verkort arrest luidt 's hofs beslissing met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen als volgt:
"De vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1]:
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij 1] in haar vordering niet ontvankelijk.
De vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 2]:
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij 2] in haar vordering niet ontvankelijk.
De vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 3]:
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij 3] in haar vordering niet ontvankelijk.
De vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 4]:
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij 4] in haar vordering niet ontvankelijk."
22. In de aanvulling op het arrest overweegt het hof nog het volgende:
"Op grond van art. 36f lid 6 Sr in verbinding met art. 24c Sr kan bij het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat zoals hier bedoeld, worden bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast. Deze vervangende hechtenis mag in het onderhavige geval, waarin sprake is van samenloop als bedoeld in art. 57 Sr Pro, ingevolge art. 60a Sr in verbinding met art. 24c lid 3 Sr ten hoogste één jaar bedragen. Abusievelijk heeft het hof verzuimd bij het bepalen van de vervangende hechtenis bij de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen hiermee rekening te houden. Zou het hof dat gedaan hebben dan zou de vervangende hechtenis voor de benadeelde partij [benadeelde partij 4] zijn bepaald op 167 dagen en die voor de benadeelde partij [benadeelde partij 3] op 198 dagen."
23. Gelet op 's hofs in het verkort arrest opgenomen motivering van en beslissing tot de niet-ontvankelijk-verklaringen van de benadeelde partijen in hun respectievelijke vorderingen, is zijn daarmee strijdige in de aanvulling op het arrest opgenomen overweging betreffende de toepassing van de vervangende hechtenis bij oplegging van de schadevergoedingsmaatregel onbegrijpelijk. De klacht is dus in zoverre terecht.
24. Maar nu wil het geval dat de onder punt 22 geciteerde overweging eveneens is opgenomen in de aanvullingen op de arresten inzake verzoeksters medeverdachten.(7) Anders dan in verzoeksters zaak, heeft het hof in die zaken de benadeelde partijen [benadeelde partij 4] en [benadeelde partij 3] wel ontvankelijk verklaard, hun respectievelijke vorderingen toegewezen en daarbij aan verzoeksters medeverdachten een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair vervangende hechtenis, opgelegd. De bedoelde overweging heeft kennelijk betrekking op 's hofs beslissingen in die andere zaken en niet op die in verzoeksters zaak. In dat licht bezien moet het ervoor worden gehouden dat het hof in verzoeksters zaak - gezien de stellige inhoud van het dictum - abusievelijk bedoelde overweging in de aanvulling op het arrest heeft opgenomen.
25. Nu 's hofs overweging betreffende de toepassing van de vervangende hechtenis in casu klaarblijkelijk op een vergissing berust, behoeft het derde middel niet tot cassatie te leiden.
26. De voorgestelde middelen lenen zich alle drie voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
27. Ambtshalve wijs ik er op dat de zaak in cassatie niet binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgedaan. Verzoekster heeft op 20 maart 2008 beroep in cassatie ingesteld. Het geding in cassatie behoort binnen twee jaren met een einduitspraak te zijn afgerond nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Dat betekent dat de gestelde termijn inmiddels met ruim 8 weken is overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot een door Uw Raad te bepalen vermindering van de opgelegde straf.(8)
28. Overige gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf volgens het gebruikelijke tarief, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze zaak hangt samen met de zaken met griffienummers 08/01682, 08/04013 en 08/04014 waarin ik heden eveneens concludeer.
2 HR 5 november 2002, LJN AE8855, NJ 2003, 317.
3 Bewijsmiddel 20 in de Aanvulling op het arrest.
4 Bewijsmiddel 21 in de Aanvulling op het arrest.
5 Bewijsmiddel 45 in de Aanvulling op het arrest.
6 In de Aanvulling op het arrest heeft het hof overwogen dat het jaartal 2006 in de bewezenverklaring onder feit 6 abusievelijk is weggevallen.
7 Zie de hierboven in noot 1 genoemde samenhangende zaken.
8 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358.